전원재판부 2012헌바63, 2013. 7. 25.

【판시사항】 가.당해 사건 중 부적법하여 각하되는 부분에 적용되는 법률조항에 대하여 재판의 전제성을 인정할 수 있는지 여부(소극) 나.법률의 시행규칙에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있는지 여부(소극) 다.‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제104조 제1항 중 마약류사범에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대하여, 심판청구 이후 재판의 전제성이 소멸하였음에도 헌법적 해명의 필요성을 인정하여 본안 판단에 나아간 사례 라.이 사건 법률조항이 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부(소극) 마.이 사건 법률조항이 무죄추정원칙 및 평등원칙에 위배되는지 여부(소극) 【결정요지】 가.법 제44조에 대한 심판청구는 당해 사건에 대한 재판에서 이에 근거한 처분이 존재하지 아니한다는 이유로 각하 및 확정되었으므로, 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다. 나.법무부령인 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙’(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것, 이하 ‘법 시행규칙’이라 한다) 제204조 및 제207조에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 심판청구의 대상이 될 수 없는 법무부령을 대상으로 한 것이어서 부적법하다. 다.이 사건 법률조항의 위헌 여부는 이 사건 심판청구 당시에는 재판의 전제가 되었으나, 심판청구 이후 당해 사건에서 위 조항에 근거한 이 사건 도서반입신청거부처분의 취소를 구할 소의 이익이 결여되어 더 이상 재판의 전제가 되지 아니하나, 이 사건 법률조항에 의한 ‘마약류사범에 대한 다른 처우’ 문제는 모든 마약류사범인 수용자들에게 이해관계가 있고, 이로 인한 기본권의 침해가 반복될 위험성이 있으므로, 이에 대한 헌법적 해명의 필요성이 인정되어 본안판단에 나아가기로 한다. 라.마약류사범에 대한 다른 처우는 마약류에 대한 중독성 및 높은 재범률 등 마약류사범의 특성에 대한 전문적 이해를 필요로 하므로 하위 법령에 위임할 필요성이 인정되고, 그 요건으로서 ‘시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 범위’라 함은 마약류사범에 의한 교정시설 내 마약류 반입 및 이로 인한 교정사고의 발생을 차단하기 위한 범위를 의미하며, 그 방법으로서 ‘다른 수용자와의 접촉을 차단하거나 계호를 엄중히 하는 등’이란 다른 수용자와의 대면 또는 서신수수의 제한, 물품교부의 원칙적 금지 등 강화된 기본권 제한 조치는 물론 마약류사범의 특성을 고려한 재활교육, 치료 등의 조치를 의미함을 충분히 예측할 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다. 마.이 사건 법률조항은 마약류사범인 수용자에 대하여서는 그가 미결수용자인지 또는 수형자인지 여부를 불문하고 마약류에 대한 중독성 및 높은 재범률 등 마약류사범의 특성을 고려한 처우를 할 수 있음을 규정한 것일 뿐, 마약류사범인 미결수용자에 대하여 범죄사실의 인정 또는 유죄판결을 전제로 불이익을 가하는 것이 아니므로 무죄추정원칙에 위반되지 아니하고, 이 사건 법률조항이 마약류사범을 다른 수용자와 달리 관리할 수 있도록 한 것은 마약류사범의 특성을 고려한 것으로서 합리적인 이유가 있으므로, 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다. 【심판대상조문】 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 제44조, 제104조 제1항 중 마약류사범에 관한 부분 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것) 제204조, 제207조 【참조조문】 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 제27조, 제104조 제2항 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것) 제205조, 제206조, 제208조, 제209조 【참조판례】 가. 헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 나. 헌재 2007. 4. 26. 2005헌바51, 판례집 19-1, 444, 452-453 다. 헌재 1993. 12. 23. 93헌가2, 판례집 5-2, 578, 588, 590-591헌재 1997. 7. 16. 96헌바51, 판례집 9-2, 59, 67-68헌재 2003. 6. 26. 2002헌바3, 판례집 15-1, 713, 720-721 라. 헌재 2011. 9. 29. 2010헌가93, 판례집 23-2상, 501, 509헌재 2013. 2. 28. 2010헌바431, 공보 197, 366, 369 마. 헌재 1999. 5. 27. 97헌마137등, 판례집 11-1, 653, 662헌재 2001. 7. 19. 2000헌마546, 판례집 13-2, 103, 109헌재 2006. 5. 25. 2004헌바12, 판례집 18-1하, 58, 68 【전문】 [당사자] 청 구 인권○필국선대리인 변호사 심봉석 당해사건의정부지방법원 2011구합3628 도서반입금지처분 및 전화사용신청거부처분취소 [주문] 1.‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 제44조, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙’(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것) 제204조 및 제207조에 대한 심판청구를 각하한다. 2.‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 제104조 제1항 중 마약류사범에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. [이유] 1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1)청구인은마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 ○○교도소에 미결수용 중이던 2011. 8. 25. 청구인의 동생이 소포로 보낸 서류 1권, 도서 15권 및 노트 1권의 반입을 신청하였으나, ○○교도소장은 2011. 8. 29. 서류 1권을 제외한 나머지 도서 등에 대하여 마약류 반입을 위한 도구로 이용될 가능성이 있다는 이유로 반입신청을 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 도서반입신청거부처분’이라 한다)을 하였다. 한편, 청구인은 2011. 8. 30. 담당교도관에게 전화사용을 희망한다는 취지로 말하였고, 담당교도관의 전화사용 관련 고충처리반 면담신청 보고에 따라 2011. 9. 1. 고충처리반 상담원이 청구인과 면담을 실시하려 하였으나, 청구인은 전화사용신청을 한 것이지 면담신청을 한 것이 아니라는 이유로 면담을 거부하였다(청구인은 위와 같은 일련의 과정을 ○○교도소장의 전화사용신청거부처분이라고 주장하므로, 이하 논의의 편의상 이를 ‘이 사건 전화사용신청거부처분’이라 한다). (2)청구인은 의정부지방법원에 이 사건 도서반입신청거부처분과 이 사건 전화사용신청거부처분의 취소를 구하는 소를 제기하고(2011구합3628), 위 소송 계속 중 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제44조 및 제104조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(2011아337). 그러나 2012. 1. 17. 당해 사건 중 이 사건 전화사용신청거부처분취소 청구 부분은 위 처분이 존재한다고 볼 수 없다는 이유로 각하되고, 이 사건 도서반입신청거부처분취소 청구 부분은 기각되었으며, 동시에 위헌법률심판제청신청 중 법 제44조에 대한 부분은 각하되고, 법 제104조에 대한 부분은 기각되었다. 청구인은 위 판결에 대하여 항소하였으나(서울고등법원2012누9392),항소장각하명령을 송달받은 후 이를 다투지 아니하여 확정되었다. (3) 청구인은 2012. 2. 16. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 청구인은 마약류사범으로 수용되었을 뿐 조직폭력사범 등으로 수용된 것이 아니므로, 법 제104조 중 조직폭력사범 등에 관한 부분은 이 사건 심판의 대상에서 제외하기로 한다. 한편, 청구인은 직접 제출한 헌법소원심판청구서에서 마약류사범을 달리 관리하는 경우에도 기본적인 처우를 제한하여서는 아니 된다고 규정하고 있는 법 제104조 제2항이 마약류사범을 달리 관리할 수 있도록 규정하고 있는 법 제104조 제1항과 상호 모순되어 명확성원칙에 위반된다는 취지의 주장을 하고 있으나, 국선대리인이 제출한 헌법소원심판청구서에는 위와 같은 주장이나 청구인의 주장을 원용한다는 내용이 포함되어 있지 아니하고, 청구인의 위 주장은 법 제104조 제1항 중 마약류사범에 관한 부분이 포괄위임금지원칙 등에 위배된다는 주장에 포섭될 수 있는 내용이므로, 법 제104조 제2항은 이 사건 심판의 대상에서 제외하기로 한다. 따라서 이 사건 심판의 대상은 법 제44조, 제104조 제1항 중 마약류사범에 관한 부분, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙’(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것, 이하 ‘법 시행규칙’이라 한다) 제204조 및 제207조가 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상조항의 내용은 다음과 같고(법 제104조 제1항의 경우는 밑줄 친 부분에 한함), 주요 관련조항의 내용은 별지 기재와 같다. [심판대상조항] 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 제44조(전화통화)①수용자는소장의허가를받아 교정시설의 외부에 있는 사람과 전화통화를 할 수 있다. ②제1항에 따른 허가에는 통화내용의 청취 또는 녹음을 조건으로 붙일 수 있다. ③제42조는 수용자의 전화통화에 관하여 준용한다. ④제2항에 따라 통화내용을 청취 또는 녹음하려면 사전에 수용자 및 상대방에게 그 사실을 알려 주어야 한다. ⑤ 전화통화의 허가범위, 통화내용의 청취ㆍ녹음 등에 관하여 필요한 사항은 법무부령으로 정한다. 제104조(마약류사범 등의 관리) ① 소장은 마약류사범ㆍ조직폭력사범등법무부령으로정하는수용자에 대하여는 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 범위에서 다른 수용자와의 접촉을 차단하거나 계호를 엄중히 하는 등 법무부령으로 정하는 바에 따라 다른 수용자와 달리 관리할 수 있다. 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것) 제204조(지정기준) 마약류수용자의 지정기준은 다음 각 호와 같다. 1.구속영장, 공소장 또는 판결문에 ‘마약류관리에 관한 법률’, ‘마약류 불법거래방지에 관한 특례법’, 그 밖에 마약류에 관한 형사 법률이 적용된 수용자 2.제1호에 해당하는 형사 법률을 적용받아 집행유예가 선고되어 그 집행유예 기간 중에 별건으로 수용된 수용자 제207조(물품교부 제한) 소장은 수용자 외의 사람이 마약류수용자에게 물품을 교부하려고 신청하는 경우에는 마약류 반입 등을 차단하기 위하여 신청을 허가하지 아니한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 물품의 교부 신청에 대하여는 예외로 할 수 있다. 1.법무부장관이 정하는 바에 따라 교정시설 안에서 판매되는 물품 2.그 밖에 마약류 반입을 위한 도구로 이용될 가능성이 없다고 인정되는 물품 2. 청구인의 주장 가.법 제44조가 미결수용자의 전화통화에 대하여 언제나 교도소장의 허가를 받도록 한 것은 무죄추정의 원칙에 위배되고, 과잉금지원칙에 위배되어 변호사의 조력을 받을 권리 등을 침해하며, 처우등급에 따라 일정한 횟수의 전화통화를 할 수 있는 수형자에 비하여 미결수용자를 차별함으로써 평등원칙에 위배된다. 또한 법 제44조가 미결수용자의 전화통화에 대한 허가범위에 관한 내용을 전혀 규정하지 아니하고 법무부령으로 정하도록 위임한 것은 포괄위임금지원칙에 위배된다. 나. 법 제104조가 마약류사범인 미결수용자에 대하여 마약류사범인 수형자와 마찬가지로 다른 수용자와 달리 처우할 수 있도록 한 것은 무죄추정원칙에 위배되고, 법 제104조 및 법 시행규칙 제207조가 마약류사범에 대한 물품교부를 원칙적으로 금지하고 있는 것은 과잉금지원칙에 위배되어 행복추구권을 침해한다. 또한 법 제104조 제1항이 법무부령으로 정하는 바에 따라 마약류사범을 다른 수용자와 달리 관리할 수 있도록 한 것은 포괄위임금지원칙 및 평등원칙에 위배된다. 3. 판 단 가. 법 제44조에 대한 청구 부분 법원에서 당해 소송사건에 적용되는 재판규범 중 위헌제청신청대상이 아닌 관련 법률에서 규정한 소송요건을 구비하지 못하였기 때문에 부적법하다는 이유로 소각하 판결을 선고하고 그 판결이 확정된 경우에는 당해 소송사건에 관한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420). 그런데 당해 사건 중 법 제44조에 근거한 이 사건 전화사용신청거부처분취소 청구 부분은 위 처분이 존재하지 아니한다는 이유로 각하되었고, 청구인이 항소하였으나 항소장각하로 당해 사건 판결이 확정되었으므로, 법 제44조에 대한 심판청구는 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다. 나. 법 시행규칙 제204조 및 제207조에 대한 청구 부분 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 때에 소송사건의 당사자가 같은 법 제41조 제1항에 의한 위헌여부 심판의 제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척한 경우 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로 그 법률의 위헌 여부의 심판을 구하는 것이므로, 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률이지 대통령령이나 규칙은 그 대상이 될 수 없다(헌재 2007. 4. 26. 2005헌바51, 판례집 19-1, 444, 452-453 참조). 따라서 법무부령인 법 시행규칙 제204조 및 제207조에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 심판청구의 대상이 될 수 없는 법무부령을 대상으로 한 것이어서 부적법하다. 다. 법 제104조 제1항 중 마약류사범에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대한 청구 부분 (1) 재판의 전제성 유무 (가) 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어 재판의 전제성은 심판청구 시뿐만 아니라 심판 시에도 갖추어져야 함이 원칙이다(헌재 1993. 12. 23. 93헌가2, 판례집 5-2, 578, 588; 헌재 1997. 7. 16. 96헌바51, 판례집 9-2, 59, 67-68 등 참조). 이 사건 법률조항은 이 사건 도서반입신청거부처분의 직접적인 근거규정인 법 시행규칙 제207조의 위임규정으로서, 이 사건 심판청구 당시에는 위 조항이 위헌으로 결정되어 청구인이 재심을 청구할 경우 당해 사건 판결의 주문이 달라질 여지가 있어 재판의 전제성이 인정되었다. 그런데 기록에 의하면 청구인이 이 사건 심판청구 이후인 2013. 1. 11. 의정부지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역형을 선고받고(2012노2151) 위 판결 선고일까지의 미결구금일수 산입으로 같은 날 형기가 종료되어 구속취소된 사실이 인정되므로, 이 사건 법률조항이 위헌으로 결정되어 청구인이 재심을 청구하더라도 당해 사건에서 이 사건 도서반입신청거부처분의 취소를 구할 소의 이익을 결여하게 되었고, 이 사건 법률조항은 더 이상 재판의 전제가 되지 아니하게 되었다. (나) 그러나 헌법재판소는 재판의 전제성이 없는 경우에도 헌법적 해명이 긴요히 필요하거나 당해 조항으로 인한 기본권 침해가 반복될 우려가 있는 경우에는 헌법질서의 수호자로서의 사명을 다하기 위하여 예외적으로 본안판단에 나아갈 수 있는바(헌재 1993. 12. 23. 93헌가2, 판례집 5-2, 578, 590-591; 헌재 2003. 6. 26. 2002헌바3, 판례집 15-1, 713, 720-721 등 참조), 이 사건 법률조항에 의한 ‘마약류사범에 대한 다른 처우’ 문제는 모든 마약류사범인 수용자들에게 이해관계가 있고, 이로 인한 기본권의 침해가 반복될 위험성이 있음에도 아직까지 이에 대한 헌법적 해명이 없었다. 따라서 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 더 이상 재판의 전제가 되지 아니하나, 이에 대한 헌법적 해명의 필요성을 인정하여 본안 판단에 나아가기로 한다. (2) 본안에 관한 판단 (가) 이 사건 법률조항의 입법취지 및 입법연혁 이 사건 법률조항은 마약류사범에 의한 교정시설 내 마약류 반입을 효과적으로 차단하기 위하여 법무부령이 정하는 바에 따라 마약류사범을 별도 관리할 수 있도록 한 것으로서, 2007. 12. 21. 법률 제8728호로 행형법이 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’로 개정될 당시 도입된 이후 현재까지 그대로 유지되고 있다. (나) 마약류사범인 수용자의 처우 교도소장은 구속영장, 공소장 또는 판결문에 ‘마약류관리에 관한 법률’, ‘마약류 불법거래방지에 관한 특례법’, 그 밖에 마약류에 관한 형사 법률이 적용된 수용자 또는 위 각 법률을 적용받아 집행유예가 선고되어 그 집행유예 기간 중에 별건으로 수용된 수용자를 마약류수용자로 지정하여야 한다(법 시행규칙 제204조 및 제205조). 마약류수용자는 엄중관리대상자로 구분되고(법 시행규칙 제194조 제2호), 물품교부 제한(법 시행규칙 제207조), 서신검열(법 제43조 제4항 단서 제4호, 법 시행령 제66조 제1항), 영치품 등 수시점검(법 시행규칙 제208조), 거실 등 생활장소의 수시검사(법 시행령 제112조 단서) 등 다른 수용자에 비하여 강화된 규제를 받는 한편, 마약반응검사(법 시행규칙 제206조) 및 재활교육(법 시행규칙 제209조) 등 마약류수용자의 마약류반입을 금지하고 재활의지를 제고하기 위한 처우를 받기도 한다. (다) 이 사건의 쟁점 먼저 이 사건 법률조항은 마약류사범인 수용자를 다른 수용자와 달리 관리할 수 있도록 하면서 ‘다른 처우’의 구체적인 내용을 법무부령이 정하도록 위임하고 있으므로, 포괄위임금지원칙의 위배 여부를 살펴본다. 다음으로 이 사건 법률조항이 형이 확정된 수형자뿐만 아니라 미결수용자에 대하여서도 마약류사범이라는 이유로 달리 관리할 수 있도록 규정하고 있는 것과 관련하여서는 무죄추정원칙의 위배 여부를, 이 사건 법률조항이 마약류사범인 수용자를 다른 수용자와 달리 관리할 수 있도록 규정한 것과 관련하여서는 평등원칙의 위배 여부를 각각 살펴본다. 한편, 청구인은 이 사건 법률조항이 마약류수용자에 대한 물품교부를 원칙적으로 금지하여 청구인의 행복추구권을 침해한다는 취지의 주장도 하고 있으나, 청구인의 위 주장은 이 사건 법률조항 자체가 아니라 그 위임에 따라 제정된 법 시행규칙 제207조의 위헌성을 다투는 것에 불과하므로 별도로 판단하지 아니한다. (라) 포괄위임금지원칙 위배 여부 1) 일반론 헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다."고 규정하여 위임입법의 근거 및 그 범위와 한계를 제시하고 있는바, 이는 법률에서 일정한 사항을 하위법령에 위임하는 경우의 일반원칙으로서 대통령령뿐만 아니라 헌법 제95조에 의하여 총리령 또는 부령에위임하는경우에도동일하게적용된다(헌재 2011. 9. 29. 2010헌가93, 판례집 23-2상, 501, 509 참조). 여기에서 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 이미 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고 명확하게 규정되어 있어 누구라도 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다. 그런데 위임입법의 구체성ㆍ명확성의 유무는 당해 특정조항 하나만이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단하여야 하고, 그것도 위임된 사항의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다(헌재 2013. 2. 28. 2010헌바431, 공보 197, 366, 369). 2) 이 사건 법률조항의 포괄위임금지원칙 위배 여부 일반적으로 수용자의 처우를 정함에 있어서는 구금의 목적, 교정시설의 안전 및 질서유지, 수용자들의 생활환경, 심리상태 및 건강 등 여러 요소를 고려하여야 할 뿐만 아니라, 수용자들에 대한 전반적인 생활관리, 위생 및 의료, 징벌 등 다양한 규율대상에 대한 교정현실의 변화에 대응하여 유연하게 규율할 필요가 있고, 특히 이 사건 법률조항이 규율하고자 하는 마약류사범에 대한 처우는 마약류에 대한 중독성 및 높은 재범률 등 마약류사범의 특성에 대한 전문적인 이해를 필요로 하므로 법률에서 이를 빠짐없이 망라하여 완결적으로 규정하기 어렵다. 따라서 마약류사범에 대한 다른 처우의 구체적 내용을 하위법령에 위임할 필요성이 인정된다. 한편, 이 사건 법률조항은 법무부령에 위임할 ‘마약류사범에 대한 다른 처우’의 범위를 ‘시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 범위’로 한정하고, 그 방법을 ‘다른 수용자와의 접촉을 차단하거나 계호를 엄중히 하는 등’으로 명시하고 있다. 여기서 ‘계호’란 ‘범죄자나 용의자를 경계하여 지킴’이라는 의미를 가지는바, 모든 수용자들은 미결수용자ㆍ수형자ㆍ사형확정자라는 지위에 따른 구금의 목적 및 교정시설의 안전 및 질서유지를 위하여 필요한 범위 내에서 계호의 대상이 되며, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’은 물품지급(제22조 내지 제24조), 금품관리(제25조 내지 제29조), 위생과 의료(제30조 내지 제40조), 접견ㆍ서신수수 및 전화통화(제41조 내지 제44조), 안전과 질서(제92조 내지 제103조) 등 수용자에 대한 계호와 관련한 다수의 조항을 두고 있다. 이 사건 법률조항의 내용과 입법취지 및 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’의 관련조항을 유기적ㆍ체계적으로 종합하면, 마약류사범에 대하여 다른 수용자와 달리 처우하도록 하는 요건으로서 ‘시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 범위’라 함은 마약류사범에 의한 교정시설 내 마약류 반입 및 이로 인하여 일어날 수 있는 환자 발생, 도주, 수용자 간 폭행이나 갈취 등 교정사고의 발생을 차단하기 위한 범위를 의미함을 알 수 있고, ‘다른 수용자와의 접촉을 차단하거나 계호를 엄중히 하는 등’의 방법이란 다른 수용자와의 대면 또는 서신수수의 제한을 비롯하여 물품교부의 원칙적 금지, 영치품 및 수용실의 수시 점검, 마약반응검사의 실시 등 강화된 기본권 제한 조치는 물론, 마약류사범의 특성을 고려한 재활교육, 치료 등의 조치를 할 수 있음을 의미함을 누구라도 쉽게 예측할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다. (마) 무죄추정원칙 위배 여부 헌법 제27조 제4항은 "형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다."고 규정하여 무죄추정의 원칙을 천명하고 있다. 무죄추정이란 유죄의 판결이 확정되기 전에 죄 있는 자에 준하여 취급함으로써 법률적, 사실적 측면에서 유형, 무형의 불이익을 주는 것을 말하고, 여기서 불이익이란 유죄를 근거로 그에 대하여 사회적 비난 내지 기타 응보적 의미의 차별 취급을 가하는 유죄 인정의 효과로서의 불이익을 뜻한다(헌재 2006. 5. 25. 2004헌바12, 판례집 18-1하, 58, 68). 미결수용자의 경우에도 구금목적의 달성 즉 도주ㆍ증거인멸의 방지와 규율 및 안전유지를 위한 필요최소한의 범위 내에서는 헌법이 보장하는 신체의 자유 등 기본권에 대한 제한을 받는 것이 불가피한데(헌재 1999. 5. 27. 97헌마137등, 판례집 11-1, 653, 662; 헌재 2001. 7. 19. 2000헌마546, 판례집 13-2, 103, 109 등 참조), 이 사건 법률조항은 마약류에 대한 중독성 및 그로 인한 높은 재범률이라는 마약류사범의 일반적 특성을 고려하여, 마약류사범인 수용자에 대하여서는 그가 미결수용자인지 또는 수형자인지 여부를 불문하고 교정시설의 안전 및 질서유지를 위하여 마약류 반입 및 그로 인한 교정사고 발생을 예방하고 치료ㆍ교육 등 재활을 위하여 필요한 조치를 할 수 있음을 규정한 것일 뿐, 마약류사범인 미결수용자에 대하여 범죄사실의 인정 또는 유죄판결을 전제로 불이익을 가하는 것이 아니다. 따라서 이 사건 법률조항은 무죄추정원칙에 위배되지 아니한다. (바) 평등원칙 위배 여부 이 사건 법률조항이 청구인과 같은 마약류사범인 수용자를 다른 수용자와 달리 처우함으로써 마약류사범인 수용자와 다른 수용자 사이에 차별이 있다고 할 것이다. 그러나 마약류에 대한 중독성 및 그로 인한 높은 재범률이라는 마약류사범의 일반적 특성상 교정시설 내부로 마약이 반입될 위험성이 항상 존재하고, 그 경우 당해 수용자에 대한 교정의 목적이 근본적으로 훼손될 뿐만 아니라 다른 수용자들에 대한 위해로 인하여 또 다른 교정사고가 발생할 가능성이 있으므로, 이 사건 법률조항이 마약류사범인 수용자를 다른 수용자와 달리 관리할 수 있도록 규정한 것은 합리적 이유가 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 심판청구 중 법 제44조, 법 시행규칙 제204조 및 제207조에 대한 청구 부분은 부적법하고, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. [별지] 관련조항 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 제27조(수용자에 대한 금품교부) ① 수용자 외의 사람이 수용자에게 금품을 교부하려고 신청하면 소장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우를 제외하고는 허가하여야 한다. 1.수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때 2.시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때 ② 소장은 수용자에게 보내온 금품으로서 본인이 수령을 거부하거나 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 보낸 사람에게 되돌려 보내야 한다. ③ 소장은 제2항의 경우에 금품을 보낸 사람을 알 수 없거나 보낸 사람의 주소가 불분명한 경우에는 그 뜻을 공고하여야 하며, 공고한 후 6개월이 지나도 교부를 청구하는 사람이 없으면 그 금품은 국고에 귀속된다. ④ 소장은 제2항 또는 제3항에 따른 조치를 하였으면 그 사실을 수용자에게 알려 주어야 한다. 제104조(마약류사범 등의 관리) ② 소장은 제1항에 따라 관리하는 경우에도 기본적인 처우를 제한하여서는 아니 된다. 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것) 제205조(지정 및 해제) ① 소장은 제204조 각 호의 어느 하나에 해당하는 수용자에 대하여는 마약류수용자로 지정하여야 한다. 현재의 수용생활 중 집행되었거나 집행할 형이 제204조 제1호에 해당하는 경우에도 또한 같다. ②소장은 제1항에 따라 마약류수용자로 지정된 사람에 대하여는 특별한 사유가 없으면 석방할 때까지 지정을 해제할 수 없다. (단서 생략) 제206조(마약반응검사)①마약류수용자에 대하여 다량 또는 장기간 복용할 경우 환각증세를 일으킬 수 있는 의약품을 투약할 때에는 특히 유의하여야 한다. ② 소장은 교정시설에 마약류를 반입하는 것을 방지하기 위하여 필요하면 강제에 의하지 아니하는 범위에서 수용자의 소변을 채취하여 마약반응검사를 할 수 있다. ③소장은 제2항의 검사 결과 양성반응이 나타난 수용자에 대하여는 관계기관에 혈청검사, 모발검사, 그 밖의 정밀검사를 의뢰하고 그 결과에 따라 적절한 조치를 하여야 한다. 제208조(영치품 등 수시점검) 담당교도관은 마약류수용자의 영치품 및 소지물의 변동 상황을 수시로 점검하고, 특이사항이 있는 경우에는 감독교도관에게 보고하여야 한다. 제209조(재활교육)①소장은마약류수용자가 마약류 근절 의지를 갖고 이를 실천할 수 있도록 해당 교정시설의 여건에 적합한 마약류수용자 재활교육계획을 수립하여 시행하여야 한다. ②소장은 마약류수용자의 마약류 근절 의지를 북돋울 수 있도록 마약 퇴치 전문강사, 성직자 등과 자매결연을 주선할 수 있다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2012헌바63

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

헌법재판소법 제68조

행형법

영화법 시행규칙 제204조 제207조

대한민국헌법 제27조 제41조 제75조 제95조

[ 참조판례 ]