전원재판부 2012헌바273, 2013. 6. 27.

【전문】 사건 2012헌바273 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법 제11조 제1항 위헌소원 청구인 서○철 국선대리인 변호사 김승호 당해사건 서울중앙지방법원 2011고정7032 총포ㆍ도검ㆍ화약류등단속법위반 [주문] 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법(2003. 7. 29. 법률 제6948호로 개정된 것) 제73조 제1호 중 제11조 제1항 본문의 ‘소지’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. [이유] 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 청구인은, ‘2011. 3. 22. 13:30경 서울 종로구 숭의동에 있는 ‘○○’ 사무실 안에서 모의총포인 PPK 권총 3정, COLT-1911A1 권총 2정, BABYHI-CAPA 권총 1정, 루거 권총 1정, L96 소총 1정, M4 소총 1정을, 같은 날 14:35경 서울 중랑구 망우동에 있는 청구인의 집안에서 모의총포인 COLT M1911A1 권총 1정을 보관하여 이를 소지하였다.’는 취지의 범죄사실로 제1심 재판(서울중앙지방법원 2011고정7032) 계속 중이던 2012. 2. 23. ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’ 제11조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청(위 법원 2012초기610)을 하였고, 법원은 2012. 6. 19. 청구인에게 벌금 100만 원을 선고함과 동시에 위 법 제73조 제1호 중 제11조 제1항 본문의 ‘소지’ 부분에 관하여 위 제청신청을 기각하였으며, 청구인은 2012. 7. 3. 그 기각결정문을 송달받고 2012. 7. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판대상은 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’(2003. 7. 29. 법률 제6948호로 개정된 것, 이하 ‘총포법’이라 한다) 제73조 제1호 중 제11조 제1항 본문의 ‘소지’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항(밑줄 친 부분)과 주요 관련조항의 내용은 다음과 같고, 나머지 관련조항의 내용은 [별지] 기재와 같다. [심판대상조항] 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법(2003. 7. 29. 법률 제6948호로 개정된 것) 제73조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 사람은 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금의 형으로 벌한다. 1. 제4조의2 제3항(제6조의2 및 제25조의2의 규정에 의하여 준용되는 경우를 포함한다), 제11조 제1항, 제17조 제2항ㆍ제4항, 제31조 제2항 또는 제37조 제1항ㆍ제2항의 규정을 위반한 사람 [관련조항] 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법(1989. 12. 30. 법률 제4154호로 개정된 것) 제11조(모의총포의 제조ㆍ판매ㆍ소지의 금지) ① 누구든지 총포와 아주 비슷하게 보이는 것으로서 대통령령이 정하는 것(이하 "모의총포"라 한다)을 제조ㆍ판매 또는 소지하지 못한다. 다만, 수출하기 위한 목적으로 모의총포를 제조ㆍ판매 또는 소지하는 경우에는 그러하지 아니하다. 2. 청구인의 주장요지 가. 심판대상조항은 ‘이와 매우 비슷하게 보이는 것’의 의미가 모양의 유사성만을 가리키는 것인지, 기능의 유사성도 포함하는 것인지 불분명하고, 시행령에 그 내용을 위임하면서도 위임의 범위와 정도를 구체적으로 제시하지 않아 죄형법정주의의 명확성원칙 및 포괄위임입법금지의 원칙에 위반된다. 나. 심판대상조항은 수출 목적의 모의총포를 제외한 나머지 모의총포의 소지를 전면적으로 금지하고 있고, 탄환의 운동에너지가 시행령 별표 제5의2에 규정된 0.02㎏m를 초과하더라도 진정한 총포에 유사할 정도로 인명이나 신체에 위해를 초래하는 것은 아니므로 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 일반적 행동의 자유, 영업의 자유 등을 침해한다. 다. 진정한 총포는 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법 제12조 제3항 및 같은 법 시행령 제14조에 따라 허가받아 소지할 수 있는 길이 열려 있는데, 심판대상조항은 그보다 위험성이 낮은 모의총포의 소지를 전면 금지하므로 평등원칙에 위반된다. 3. 판단 가. 입법연혁 및 입법취지 모의총포에 관한 규제는 ‘총포ㆍ화약류 단속법’을 1961. 12. 13. 법률 제835호로 제정할 당시에는 이루어지지 않다가, 점차 모의총포의 제조기술이 진화하여 그 소리나 발사방법 등이 진정한 총포와 식별이 어려울 정도로 유사해지고 이를 이용한 범죄가 증가함에 따라, 1984. 8. 4. 법률 제3743호로 개정된 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 단속법’에서 이루어졌다. 당시 모의총포는 ‘금속’으로 만들어질 것이 요건이었고, 그 소지로 인한 처벌규정은 2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금의 형으로 규정되어 있었다. 이후 과학기술의 발달과 함께 금속과 유사한 강도 높은 소재가 개발되고 플라스틱 재질로도 진정한 총포와 혼동될 정도로 모의총포의 제조가 가능해진 현실을 반영하기 위하여 1989. 12. 30. 제4154호로 개정된 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’에서는 모의총포에 관한 ‘금속’ 요건이 삭제되었고, 1995. 12. 6. 법률 제4989호로 개정되면서 처벌규정의 벌금 상한액이 500만 원으로 상향 조정되었으며, 2003. 7. 29. 법률 제6948호로 개정되면서 처벌규정의 위치가 제73조 제4호에서 심판대상조항인 같은 조 제1호로 바뀌었다. 나. 죄형법정주의의 명확성원칙 및 포괄위임입법금지의 원칙 위반 여부 (1) 선례의 요지 헌법재판소는 2009. 9. 24. 2007헌마949 결정(판례집 21-2상, 749, 759-762) 및 2011. 11. 24. 2011헌바18 결정(판례집 23-2하, 410, 420-422)에서 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙 및 포괄위임입법금지의 원칙에 위반되지 아니한다고 판단하였는데, 그 이유를 요약하면 다음과 같다. 『(가) 위임입법의 필요성 이 사건 법률조항이 규율하고자 하는 모의총포는 ‘총포는 아니지만 총포의 모양이나 기능을 본뜬 것으로서 이로 인한 위험과 재해를 미리 방지하기 위하여 총포와 마찬가지로 이에 대한 규제의 필요성이 인정되는 것’을 가리키므로, 모의총포는 총포가 무엇인지에 따라 그 구체적 범위가 달라지고 모의총포의 소재나 제조기술의 발달에 따라 규제의 필요 범위도 달라질 것이다. 그런데 총포는 권총ㆍ소총ㆍ기관총ㆍ포ㆍ엽총, 금속성 탄알이나 가스 등을 쏠 수 있는 장약총포, 공기총(압축가스를 이용하는 것을 포함한다) 및 총포신ㆍ기관부 등 그 부품으로서(총포법 제2조 제1항), 총이나 포의 크기ㆍ총구의 크기와 구조ㆍ격발방식ㆍ사용되는 탄알의 종류ㆍ총의 용도(군용, 마취용, 도살용, 산업용, 구난구명용 등) 등에 따라 매우 다양할 뿐만 아니라, 새로운 소재의 출현 및 제조기술의 발달에 따라 모양과 성능을 달리한 총이나 포가 개발되고 있으므로 이를 법률에서 상세히 규율하지 않고 그 구체적인 범위를 대통령령에서 정하도록 하는 실정이다(총포법 제2조 제1항). 이와 같이 총포가 다양한 만큼 모의총포 역시 각 총포에 대응하여 다양할 수밖에 없고 모의총포의 소재의 다양성, 제조기술의 발달 등에 따라 총포와 유사한 것으로서 규제필요성이 인정되는 새로운 성능의 모의총포도 충분히 등장할 수 있다. 한편, 모의총포의 기능과 관련하여 ‘탄환의 크기, 무게, 모양, 발사된 탄환의 운동에너지 등’과 ‘인명ㆍ신체상의 유해성’의 관계를 검증하고 어느 범위에서 소지 등을 금지할 것인지는 기술적ㆍ전문적 영역에 속한다. 이러한 사정을 고려하면 법률로써 미리 모의총포의 범위에 관한 구체적 내용을 자세히 규정할 수 없고, 따라서 법률에서는 모의총포의 전체적인 기준을 정한 뒤 구체적이고 세부적인 규율은 전문적ㆍ기술적 능력을 갖춘 행정부에서 상황의 변동에 따라 시의 적절하게 탄력적으로 대응할 수 있도록 하위법령에 위임할 필요성이 인정된다. (나) 위임범위의 예측가능성 이 사건 법률조항은 ‘총포와 아주 비슷하게 보이는 것’이라는 기준을 제시하고 그 구체적 내용을 대통령령에서 정하도록 위임하고 있다. 먼저, ‘총포’는 총포법 제2조 제1항에서 ‘권총ㆍ소총ㆍ기관총ㆍ포ㆍ엽총, 금속성 탄알이나 가스 등을 쏠 수 있는 장약총포, 공기총(압축가스를 이용하는 것을 포함한다) 및 총포신ㆍ기관부 등 그 부품으로서 대통령령이 정하는 것’으로 규정하고, 이에 근거한 총포법 시행령 제3조는 총포를 자세히 규정하고 있으므로 그 범위가 비교적 명확하다. 다음, 총포와 ‘아주 비슷하게 보이는 것’이란 ‘눈에 보이는 유사성’, 즉 모양의 유사성만을 뜻하는 것으로 볼 여지도 있으나, 법이 총포 등의 취급에 관한 사항을 규제하여 총포 등으로 인한 위험과 재해를 미리 방지함으로써 공공의 안전을 유지하는 데 이바지함을 목적으로 한다는 점(총포법 제1조 참조)에 비추어 보면, ‘총포와 비슷하다고 여겨지는 것’으로서 모양의 유사성뿐만 아니라 기능의 유사성까지 포함하는 의미라고 할 것이고, 그 유사성의 정도는 총포와 같은 위험성을 갖는 정도를 뜻한다고 보아야 할 것이다. 따라서 ‘총포와 아주 비슷하게 보이는 것’으로서 하위법령에서 규정될 모의총포란 ‘총포는 아니지만 모양 또는 성능 면에서 총포와 매우 유사하여 총포처럼 위험과 재해를 일으킬 수 있는 것’, 다시 말하면 ‘총포는 아니지만 총포와 같은 위협 수단이 될 수 있을 정도로 총포와 모양이 매우 유사하여 충분히 범죄에 악용될 소지가 있거나(모양의 유사성) 총포와 같이 인명이나 신체에 충분히 위해를 가할 정도의 성능을 갖춘 것(기능의 유사성)’이라고 충분히 예측할 수 있다. 총포법 시행령 제13조 별표 5의2도 이와 같은 취지에서 모의총포의 범위를 구체화한 것으로 보인다. (다) 그렇다면, 이 사건 법률조항은 포괄위임입법금지의 원칙이나 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되어 청구인들의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.』 (2) 위와 같은 결정 이유는 이 사건에서도 그대로 타당하고, 달리 이를 변경하여야 할 사정이 없으므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙 및 포괄위임입법금지의 원칙에 위반되지 아니한다. 다. 과잉금지원칙 위반 여부 (1) 선례의 요지 헌법재판소는 앞서 살펴본 2011헌바18 결정(판례집 23-2하, 410, 422-426)에서 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반되지 아니하여 일반적 행동의 자유 등 기본권을 침해하지 아니한다고 판단하였는바, 그 이유를 요약하면 다음과 같다. 『(가) 제한되는 기본권 이 사건 법률조항은 직업적으로 모의총포의 소지를 필요로 하는 사람들에 대하여는 영업의 자유를, 직업과는 무관하게 취미생활과 같이 일상생활의 한 부분으로 영위하고자 하는 사람들에 대해서는 일반적 행동의 자유를 제한한다. (나) 영업의 자유 내지 일반적 행동의 자유 침해 여부 이 사건 법률조항의 목적은 모의총포의 소지에 관한 사항을 규제하여 모의총포로 인한 위험과 재해를 미리 방지함으로써 공공의 안전을 유지하는 데 이바지하는 것으로서 그 정당성이 인정되고, 모의총포의 소지를 금지하고 이에 위반할 경우에 형벌을 부과하는 것은 위 목적을 달성하기 위한 적합한 수단에 해당한다. 모의총포란 총포법 제2조 제1항에서 정한 총포는 아니지만 ‘총포와 같은 위협 수단이 될 수 있을 정도로 총포와 모양이 매우 유사하여 충분히 범죄에 악용될 소지가 있거나(모양의 유사성) 총포와 같이 인명이나 신체에 충분히 위해를 가할 정도의 성능을 갖춘 것(기능의 유사성)’을 의미하고, 대법원도 이와 같이 해석하고 있다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도11030 판결 참조). 오늘날 모의총포의 제조기술 발달에 따라 모의총포의 외관, 구조, 재질 등이 점점 더 정교해지고 있으므로 총포로서의 발사기능이 없고 모양의 유사성만 있는 경우라도 총기전문가가 아닌 일반인의 입장에서 모의총포와 실제 총포를 판별해내기는 사실상 매우 어렵다. 또한 세계적으로 총기사건ㆍ사고가 증가하는 추세에 있고 총기의 위험으로부터 비교적 자유롭다고 평가받던 우리나라에서도 최근 밀반입이나 불법 개조 등을 통하여 모의총포를 이용한 사건 등이 잇따르고 있는바, 모의총포의 외형이 조악하여 육안으로도 실제 총포가 아님을 쉽게 알 수 있다는 사정이 있지 아니한 이상 그것이 실제 총포일지도 모른다는 추상적 오인가능성은 항시 존재한다. 이와 같이 이 사건 법률조항은 외관상 모양, 색채, 재질 등이 실제 총포와 상당 정도로 유사하거나, 기능상 실제 총포와 같이 인명이나 신체에 충분히 위해를 가할 정도의 성능을 갖출 것을 엄격하게 요구하고 있으므로 과도한 규제라 할 수 없다. 또한 모의총포의 소지를 수출 목적 외에도 특정한 목적이나 일정한 요건 하에 허용하는 방식은 전면적인 금지의 경우보다 상징적ㆍ경고적 효과가 감소될 뿐만 아니라 적법한 소지 또는 이를 빙자한 모의총포의 유통으로 인한 안전사고의 발생이나 범죄에의 악용 사례도 증가할 것이므로 이 사건 법률조항과 같은 규제방식이 불가피한 측면이 있다. 무엇보다도 모의총포를 이용한 범죄나 안전사고는 일단 발생하면 국민의 생명ㆍ신체에 치명적인 결과를 가져오고 사회적 혼란과 불안감을 초래할 가능성이 매우 크므로, 단순히 사후적으로 규제하는 것만으로 문제가 해소되기 어렵다. 이처럼 이 사건 법률조항보다 덜 제약적이면서 같은 효과를 지닌 수단이 명백히 존재한다고 볼 수 없으므로 이 사건 법률조항은 최소침해성 원칙에 위반되지 아니한다. 이 사건 법률조항을 통하여 달성하고자 하는 공익은, 모의총포로 인하여 야기될 수 있는 국민의 생명, 신체 및 재산에 대한 위험 및 재해의 예방과 이를 통한 질서유지 내지 공공의 안전 유지로서, 이는 이 사건 법률조항에 의하여 모의총포를 소지하지 못하게 됨으로써 입는 불이익보다 훨씬 크므로, 이 사건 법률조항은 법익균형성 원칙에도 위반되지 아니한다. 한편, 청구인은 총포법 시행령 제13조, 별표 5의2 제2호 다목에 규정된 운동에너지(파괴력)가 지나치게 낮게 규정되어 과잉금지원칙에 위반된다고 주장하나 이는 법률이 아닌 시행령의 위헌성을 다투고 있는 것에 불과한바, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구는 그 심판의 대상이 재판의 전제가 되는 법률이지 대통령령이나 부령 또는 행정규칙 등의 하위법령은 심판의 대상이 될 수 없고, 설사 청구인의 주장대로 이 사건 법률조항의 위임에 따라 제정된 대통령령의 해당 규정이 위헌이라 하더라도 그로 인하여 정당하고 적법하게 입법권을 위임한 수권법률인 이 사건 법률조항까지 위헌으로 되는 것은 아니므로(헌재 2010. 2. 25. 2009헌바38, 판례집 22-1상, 275, 285 참조) 위 주장은 더 이상 나아가 살펴보지 아니하기로 한다. (다) 범죄의 설정과 법정형의 선택에 관한 입법재량권의 일탈 여부 이 사건 법률조항은 누구든지 모의총포를 소지할 경우에 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금을 부과하도록 규정하는바, 국민의 생명ㆍ신체에 대한 위해는 한 번 발생하면 돌이킬 수 없어 사전예방의 필요가 크다는 점, 단순한 행정상의 제재수단만으로는 그러한 위험을 효과적으로 방지하기 어렵다는 점, 하한이 5만 원이고 상한이 500만 원인 벌금형은 현재의 경제상황 등에 비추어 지나치게 과중하다고 보기 어렵다는 점 등에 비추어 이 사건 법률조항이 입법자의 입법재량을 현저히 일탈하여 과도한 형벌을 규정함으로써 청구인의 기본권을 침해한다고 보기 어렵다.』 (2) 이 사건에서의 판단 위와 같은 결정 이유는 이 사건에서도 그대로 타당하고, 달리 이를 변경하여야 할 사정이 없다. 나아가 진정한 총포의 경우 경찰행정, 군대, 의전용 행사, 축포 사용 등 목적과 용도가 제한되어 비교적 한정된 수량의 범위 내에서 엄격하게 관리되고 있는 점, 소지가 허가되었더라도 재해예방 또는 공공의 안전유지를 위하여 일시적으로 금지 또는 제한될 수 있고 보관장소가 달리 지정되는 등 항시 개인이 소지할 수 있는 것은 아닌 점(총포법 제47조), 군인ㆍ경찰관도 직무수행을 위하여 필요한 경우에만 휴대가 가능한 점, 모의총포의 경우 일정한 규제 아래 소지를 허용한다면 생산이 용이함에 따라 유통되는 수량이 증가할 것이며 개조되어 범죄에 악용될 가능성도 증가할 것이 예견되는 점, 개인의 총포 소지가 허용되는 미국 등과 달리 우리나라는 진정한 총포도 경찰관서에 보관하도록 하는 등 전반적으로 총포에 대한 문화적ㆍ사회적 인식이나 운용실태가 다르고, 모의총포는 경찰관서에 보관할 필요가 없을 뿐만 아니라 현실적으로도 많은 수량의 보관이 어려워 관리에 난항이 예상되는 점, 소지의 허용이 국가안전보장을 근간으로 하는 국가정책과 사회적 정서에도 배치될 수 있다는 점 등을 종합적으로 고려하면, 심판대상조항으로 인하여 허가의 여지없이 수출 목적 외의 모의총포 소지가 전면적으로 금지되더라도 이를 과도한 규제라 단정할 수 없다. 결국 심판대상조항의 입법취지와 관련 조항의 해석, 현실적인 모의총포 운용 실태 등을 종합하면, 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다. 라. 그 밖의 주장에 대한 판단 청구인은 진정한 총포의 경우 행정당국의 허가를 받아 소지할 수 있는데 비하여 그보다 위험성의 정도가 더 낮은 모의총포의 경우 이를 전면적으로 금지함으로써 합리적인 근거 없이 모의총포를 소지하는 경우를 차별하여 평등원칙에 위반된다고 주장하나, 이러한 주장은 심판대상조항이 허가의 여지없이 모의총포의 소지를 금지함으로써 청구인의 기본권을 과도하게 침해하고 있다는 취지로 볼 수 있고, 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다는 점은 앞서 본 바와 같으므로, 청구인의 위 주장은 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 아래 5.와 같은 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 강일원의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 5. 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 강일원의 반대의견 우리는 심판대상조항이 헌법상 포괄위임입법금지의 원칙에 위반된다고 판단하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다. 가. 포괄위임입법금지의 원칙과 죄형법정주의의 명확성원칙 헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다."고 규정하여 위임입법의 근거 및 그 범위와 한계를 제시하고 있다. 이는 행정권에 의한 자의적인 법률의 해석과 집행을 방지하고, 의회입법의 원칙과 법치주의를 달성하기 위한 것이다. 여기에서 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 이미 대통령령 등 하위법령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고 명확하게 규정되어 있어 누구라도 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다. 특히 형벌법규가 구성요건의 일부를 하위법령에 위임하는 경우에는, 죄형법정주의의 원칙상 그 위임에 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있을 것이 요구되며, 이러한 경우에도 법률에서 처벌대상행위가 어떠한 것일지 예측할 수 있을 정도로 그 구성요건이 구체적으로 규정되어야 한다(헌재 2010. 5. 27. 2009헌바183, 판례집 22-1하, 262, 268-269; 헌재 2012. 4. 24. 2009헌바329, 판례집 24-1하, 16, 26). 한편, 헌법 제75조의 포괄위임입법금지의 원칙은 행정부에 입법을 위임하는 수권법률의 명확성원칙에 관한 것으로서 법률의 명확성원칙이 위임입법에 관하여 구체화된 특별규정이라고 할 수 있다. 따라서 수권법률조항의 명확성원칙 위반 여부는 헌법 제75조의 포괄위임입법금지의 원칙의 위반 여부에 대한 심사로써 충족된다(헌재 2007. 4. 26. 2004헌가29, 판례집 19-1, 349, 365-366; 헌재 2011. 2. 24. 2009헌바13 등, 판례집 23-1상, 53, 63). 나. 심판대상조항에 대한 구체적 검토 (1) 심판대상조항은 ‘누구든지 총포와 아주 비슷하게 보이는 것으로서 대통령령이 정하는 것을 제조ㆍ판매 또는 소지하지 못한다’고 규정하여 그 소지 등이 금지되는 모의총포의 종류를 대통령령에 위임하면서, 대통령령에 규정될 모의총포의 내용으로 ‘총포와 아주 비슷하게 보이는 것’이라는 한계를 설정하고 있다. 그런데 심판대상조항의 전문적ㆍ기술적 측면을 감안하여 위임입법의 필요성을 인정한다 하더라도 위 규정이 위임범위의 예측가능성을 담보하고 있는지에 관하여는 다음과 같은 위헌의 의심이 있다. (2) 위임범위의 예측가능성 먼저 심판대상조항은 범죄 구성요건의 구체적 범위에 대하여 아무런 기준을 제시하지 못하고 있다. ‘총포와 비슷하게 보이는 것’이란 ‘눈으로 보기에 총포와 비슷한 것’으로서 모양의 유사성만을 뜻하는 것인지, 아니면 ‘총포와 비슷하다고 여겨지는 것’으로서 모양의 유사성뿐만 아니라 기능의 유사성까지 포함하는 것인지 불분명하다. 뿐만 아니라 기능의 유사성까지 포함하는 의미라고 볼 때에도 모양의 유사성과 기능의 유사성 양자 모두를 갖추어야 함을 뜻하는 것인지, 양자 중 어느 한 가지라도 비슷하다면 이에 해당하는 것인지도 불분명하다. 또한 ‘아주’ 비슷하게 보이는 것이란 표현은 비슷한 정도를 나타내고 있으나 그 의미는 매우 주관적이어서 사람에 따라 ‘아주’ 비슷하게 보이는 것에 해당하는지 여부에 대한 인식이 다를 수밖에 없기 때문에 실제 총포가 아닌 모조 총포가 모양이나 기능 면에서 총포와 어느 정도 비슷하여야 아주 비슷하다고 할지도 알기 어렵다. 결국 심판대상조항은 어떤 것이 소지 등이 금지되는 모의총포로서 대통령령에 정해질지 그 내용을 알 수 없도록 하여 입법부가 제정한 법률이 아닌 대통령령에 의해 정부의 편의에 의한 자의적인 국가형벌권 행사를 가능하게 하였다. 즉, 심판대상조항은 그 입법목적을 고려할 때 국민의 생명 또는 신체에 해악을 가하거나 공공의 안전ㆍ질서를 해칠 가능성이 있는 총포만을 대통령령에서 금지할 수 있도록 내용을 한정하여 위임하였어야 함에도 불구하고 하위법령인 총포법 시행령 제13조 별표 5의2에서 총포로서의 성능이 전혀 없이 단지 모양만 총포와 유사한 것으로서 장난감에 불과하다고 보아야 할 것조차 모의총포에 포함되도록 하여 자의적인 국가형벌권 행사를 가능하게 하는 잘못을 야기한 것이다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌마949, 판례집 21-2상, 749, 763-764; 헌재 2011. 11. 24. 2011헌바18, 판례집 23-2하, 410, 426-429 참조). 그렇다면 심판대상조항은 범죄 구성요건에 해당하는 ‘모의총포’에 관한 규정을 하위법령인 대통령령에 위임함에 있어 그 기준과 범위를 명확히 제시하지 아니함으로써 모의총포 소지로 인한 유무죄의 결정을 하위법령인 대통령령에서 정하는 것과 마찬가지 결과를 초래하였는바, 이는 포괄위임입법금지의 원칙에 위반된다. [별지] 관련조항 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제1조(목적) 이 법은 총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁의 제조ㆍ거래ㆍ소지ㆍ사용 그 밖의 취급에 관한 사항을 규제하여 총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁으로 인한 위험과 재해를 미리 방지함으로써 공공의 안전을 유지하는데 이바지함을 목적으로 한다. 제2조(정의) ① 이 법에서 "총포"라 함은 권총ㆍ소총ㆍ기관총ㆍ포ㆍ엽총, 금속성 탄알이나 가스등을 쏠 수 있는 장약총포, 공기총(압축가스를 이용하는 것을 포함한다. 이하 같다) 및 총포신ㆍ기관부 등 그 부품(이하 "부품"이라 한다)으로서 대통령령이 정하는 것을 말한다. 제10조(소지의 금지) 누구든지 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 허가없이 총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁을 소지하여서는 아니된다. 1. 법령에 의하여 직무상 총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁을 소지하는 경우 2. 제4조 제1항 또는 제2항의 규정에 의한 제조업자가 그가 제조한 총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁을 소지하는 경우 3. 제4조 제3항 단서의 규정에 의하여 화약류를 제조한 사람이 그가 제조한 화약류를 소지하는 경우 4. 제6조 제1항의 규정에 의한 판매업자가 총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁을 소지하는 경우 5. 제6조 제1항의 규정에 의한 총포판매업자가 같은 조 제2항 단서의 규정에 의하여 판매하는 총용실탄 또는 공포탄을 소지하는 경우 6. 제9조 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 수출입허가를 받은 사람이 그 총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기를 소지하는 경우 7. 제18조 제1항의 규정에 의한 화약류의 사용허가를 받은 사람(제18조 제1항 단서의 규정에 의하여 사용허가를 받지 아니하여도 되는 사람을 포함한다)이 그 화약류를 소지하는 경우 8. 제21조 제1항의 규정에 의한 화약류의 양수허가를 받은 사람(제21조 제1항 단서의 규정에 의하여 경찰서장의 양수허가를 받지 아니하여도 되는 사람을 포함한다)이 그 화약류를 소지하는 경우 9. 제2호 내지 제8호의1에 해당하는 사람의 종업원이 그 직무상 총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁을 소지하는 경우 10. 대통령령이 정하는 사람이 총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁을 소지하는 경우 제12조(총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁의 소지허가) ① 제10조 각 호의 1에 해당되지 아니하는 사람이 총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁을 소지하고자 하는 때에는 안전행정부령이 정하는 바에 의하여 총포의 경우에는 주소지를 관할하는 지방경찰청장의, 도검ㆍ화약류ㆍ분사기 및 전자충격기ㆍ석궁의 경우에는 주소지를 관할하는 경찰서장의 허가를 각각 받아야 한다. 다만, 총포 중 엽총ㆍ가스발사총ㆍ공기총ㆍ마취총ㆍ도살총ㆍ산업용총ㆍ구난구명총 또는 그 부품을 소지하고자 하는 때에는 주소지를 관할하는 경찰서장의 허가를 받아야 한다. ② 건설공사ㆍ경비 등을 위하여 법인의 대표자 또는 대리인ㆍ사용인 기타 종업원이 산업용총ㆍ가스발사총ㆍ분사기 또는 전자충격기를 소지하고자 하는 때에는 그 법인의 대표자가 허가를 받고자 하는 산업용총ㆍ가스발사총ㆍ분사기 또는 전자충격기의 수 및 이를 소지할 사람을 특정하여 그 법인의 주된 사업장의 소재지를 관할하는 경찰서장의 허가를 받아야 한다. 이 경우 가스발사총의 소지허가는 이를 소지할 사람이 관계법령에 의하여 무기를 휴대할 수 있는 경우에 한한다. ③ 총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁의 소지허가의 범위는 그 종류 및 용도별로 대통령령으로 정한다. 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법 시행령(2004. 1. 20. 대통령령 제18237호로 개정된 것) 제3조(총포) ① 법 제2조 제1항의 규정에 의한 총포는 다음 각 호의 총과 포 및 총포의 부품을 말한다. 1. 총 가. 권총(기관권총을 포함한다. 이하 같다) 나. 소총 다. 기관총(구경 20밀리미터 미만의 것에 한하며, 기관권총을 제외한다) 라. 엽총 (1) 산탄총(번경 4번 내지 32번 및 구경 0.41인치의 것에 한한다) (2) 강선총(구경 0.22인치 내지 0.38인치의 것에 한한다) (3) 공기총(구경 4.5밀리미터 내지 5.5밀리미터의 것에 한한다. 다만, 산탄총인 공기총의 경우에는 5.5밀리미터 내지 6.4밀리미터의 것에 한한다) (4) 가스총(공기총의 경우와 같다) 마. 사격총 (1) 산탄총(번경 12번 내지 20번의 것에 한한다) (2) 강선총(구경 0.22인치 내지 0.38인치의 것에 한한다) (3) 공기총(구경 4.5밀리미터 내지 5.5밀리미터의 것에 한한다) (4) 가스총(공기총의 경우와 같다) 바. 어획총 (1) 어획소총(구경 0.22인치 내지 0.38인치의 것에 한한다) (2) 섬총 사. 마취총 아. 도살총 자. 산업용총 (1) 타정총 (2) 청소총 (3) 광쇄총 (4) 쇠줄 발사총 차. 구난 구명총 (1) 구명줄 발사총 (2) 구명신호총 2. 포 가. 소구경포(구경 20밀리미터 내지 40밀리미터의 것에 한한다) 나. 중구경포(구경 40밀리미터 초과 90밀리미터 미만의 것에 한하며, 박격포를 제외한다) 다. 대구경포(구경 90밀리미터 이상의 것에 한하며, 박격포를 제외한다) 라. 박격포 마. 포경포(소구경포에 한한다) 3. 총포의 부품 가. 총포신 및 기관부(총포 외의 다른 용도에는 사용할 수 없는 부품에 한한다)와 포가 나. 산탄탄알 및 연지탄 다. 소음기 및 조준경 ② 제1항에서 "공기총"이라 함은 사람ㆍ가축 또는 조류 등을 살상할 수 있는 성능을 갖춘 것을 말한다. 제13조(모의총포의 기준) 법 제11조의 규정에 의한 모의총포는 별표 5의2에 해당하는 것으로 한다. [별표 5의2] 모의총포의 기준(제13조 관련) 다음 각 호의 1에 해당하는 것을 모의총포로 한다. 1. 금속 또는 금속 외의 소재로 만들어진 것으로서 모양이 총포와 아주 비슷하여 범죄에 악용될 소지가 현저한 것 2. 금속 또는 금속 외의 소재로 만들어진 것으로서 금속 또는 금속 외의 물체를 발사하거나 소리ㆍ불꽃을 내는 것 중 다음의 1에 해당하여 인명ㆍ신체상 위해를 가할 우려가 있는 것 가. 발사되는 물체(이하 "탄환"이라 한다)의 크기가 직경 5.7밀리미터 미만인 것 나. 탄환의 무게가 0.2그램을 초과하는 것 다. 발사된 탄환의 운동에너지(파괴력)가 0.02㎏m를 초과하는 것 라. 탄환의 앞부분이 둥글게 처리되지 아니하여 예리한 것 마. 순간 폭발음이 90데시벨을 초과하거나 가연성의 불꽃을 내는 것 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24419호로 개정된 것) 제14조(총포ㆍ도검ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁의 종류 및 용도별 소지허가의 범위) ① 법 제12조 제3항의 규정에 의한 총포ㆍ도검ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁의 종류 및 용도별 소지허가의 범위는 다음 각 호와 같다. 1. 사격경기ㆍ운동 또는 호신을 목적으로 권총을 소지하는 경우 2. 수렵ㆍ유해조수구제 또는 사격경기를 목적으로 산탄총ㆍ단탄총ㆍ공기총 또는 석궁을 소지하는 경우 3. 인명구조ㆍ도살ㆍ마취ㆍ어획ㆍ건축 그밖의 산업의 용도에 사용하는 구명줄발사총ㆍ구명용신호총ㆍ도살총ㆍ마취총ㆍ포경총ㆍ포ㆍ섬총ㆍ포경용표지총ㆍ건설용타정총 및 쇠줄발사총ㆍ청소용 그밖의 산업용에 필요한 총포로서 안전행정부령이 정하는 것을 소지하는 경우 4. 국가기관 또는 공공기관에서 시험ㆍ연구를 위하여 총포ㆍ도검ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁을 소지하는 경우 5. 체육대회 또는 국제규모의 사격경기에 참가하는 선수나 후보자로서 안전행정부령이 정하는 기관의 장에 의하여 적격하다는 추천을 받은 사람이 그 체육대회 또는 사격경기에 사용하기 위하여 권총을 소지하는 경우 6. 도검술경기ㆍ수렵ㆍ도살ㆍ농어업ㆍ장식 또는 가보용으로 쓰거나 보관하기 위하여 도검을 소지하는 경우 7. 축제ㆍ예식 등 행사용의 총포ㆍ도검과 가보ㆍ장식용의 도검 그밖의 도검으로서 일반풍속 또는 관습상 필요하다고 인정되는 것을 소지하는 경우 8. 경비ㆍ호신 또는 동물몰이의 목적으로 분사기ㆍ전자충격기를 소지하는 경우 9. 법령상 무기를 휴대할 수 있는 사람이 호신용 또는 범인검거용으로 가스발사총을 소지하는 경우 10. 법인이 종업원등에게 다음 각목의 용도구분에 따라 산업용총ㆍ가스발사총ㆍ분사기ㆍ전자충격기를 소지하게 하는 경우 가. 토목ㆍ건축 기타 산업용 : 산업용총 나. 경비용 : 가스발사총(소지하는 사람이 법령상 무기를 휴대할 수 있는 경우에 한한다)ㆍ분사기ㆍ전자충격기 11. 총포(화약 산탄총에 한한다)의 소지허가를 받은 사람이 허가받은 그 총포에 교체하여 사용하기 위하여 총신을 소지하는 경우 ② 제1항 제1호의 규정에 의한 권총의 소지허가의 범위 및 소지하는 권총의 관리에 관한 사항은 안전행정부령으로 정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2012헌바273

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

헌법재판소법 제68조

대한민국헌법 제75조

[ 참조판례 ]

대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도11030 판결

[ 참조판례 체계도 ]

[ 따름판례 ]