전원재판부 2012헌마832, 2013. 10. 24.

【판시사항】 가.가해학생에 대한 학교장의 긴급조치를 거부하는 경우 징계하도록 한 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11388호로 개정된 것, 이하 ‘학교폭력예방법’이라 한다) 제17조 제7항의 가해학생에 대한 기본권 침해의 자기관련성 여부(소극) 나.가해학생에 대해 자치위원회가 추가 조치를 요구할 수 있도록 한 학교폭력예방법 제17조 제11항(이하 ‘추가조치요구 규정’이라 한다)의 기본권 침해에 대한 직접성 여부(소극) 다.학교폭력과 관련하여 가해학생에 대한 조치 중 전학과 퇴학을 제외한 나머지 조치에 대해 재심을 제한하는 학교폭력예방법 제17조의2 제2항(이하 ‘재심규정’이라 한다)이 가해학생 보호자의 자녀교육권을 침해하는지 여부(소극) 라.재심규정의 재심 제한이 가해학생과 그 보호자의 평등권을 침해하는지 여부(소극) 마.가해학생이 특별교육을 이수할 경우 그 보호자도 함께 특별교육을 이수하도록 하는 학교폭력예방법 제17조 제9항(이하 ‘특별교육이수규정’이라 한다)이 가해학생 보호자의 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 가.청구인 가해학생에 대한 학교장의 이 사건 조치는 학교장이 긴급성을 인정하여 우선적으로 행한 조치가 아니므로 학교장의 긴급조치와 관련한 징계조항은 자기관련성이 없다. 나.가해학생에 대한 자치위원회의 추가조치 요구 규정은 가해학생이 해당 조치에 대해 거부하는 경우 자치위원회가 학교장에게 추가조치를 요청할 수 있다는 규정으로, 이는 구체적인 집행행위를 필요로 하는 규정으로서 조항 자체가 직접 기본권을 침해한다고 볼 수 없다. 다.학교폭력예방법이 가해학생 측에 전학과 퇴학처럼 중한 조치에 대해서만 재심을 허용하는 것은 이에 대해 보다 신중한 판단을 할 수 있도록 하기 위함이고, 전학과 퇴학 이외의 조치들에 대해 재심을 불허하는 것은 학교폭력으로 인한 갈등 상황을 신속히 종결하여 관련 학생들의 보호와 치료ㆍ선도ㆍ교육을 조속히 시행함으로써 해당 학생 모두가 빨리 정상적인 학교생활에 복귀할 수 있도록 하기 위함인바, 재심에 보통 45일의 시간이 소요되는 것을 감안하면, 신중한 판단이 필요한 전학과 퇴학 이외의 가벼운 조치들에 대해서까지 모두 재심을 허용해서는 신속한 피해 구제와 빠른 학교생활로의 복귀를 어렵게 할 것이므로, 재심규정은 학부모의 자녀교육권을 지나치게 제한한다고 볼 수 없다. 라.학교폭력에 대해 가해학생에게 내려진 조치는 피해학생에게도 중대한 영향을 미치는데, 가해학생은 자신에 대한 모든 조치에 대해 당사자로서 소송을 제기할 수 있지만, 피해학생은 그 조치의 당사자가 아니므로 결과에 불만이 있더라도 소송을 통한 권리 구제를 도모할 수 없다. 따라서 가해학생에 대한 모든 조치에 대해 피해학생 측에는 재심을 허용하면서, 소송으로 다툴 수 있는 가해학생 측에는 퇴학과 전학의 경우에만 재심을 허용하고 나머지 조치에 대해서는 재심을 허용하지 않더라도 가해학생과 그 보호자의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다. 마.학교폭력예방법에서 가해학생과 함께 그 보호자도 특별교육을 이수하도록 의무화한 것은 교육의 주체인 보호자의 참여를 통해 학교폭력 문제를 보다 근본적으로 해결하기 위한 것이다. 가해학생이 학교폭력에 이르게 된 원인을 발견하여 이를 근본적으로 치유하기 위해서는 가족 공동체의 일원으로서 가해학생과 밀접 불가분의 유기적 관계를 형성하고 있는 보호자의 교육 참여가 요구된다. 따라서 특별교육이수규정이 가해학생 보호자의 일반적 행동자유권을 침해한다고 볼 수 없다. 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 안창호의 재심규정에 대한 반대의견 학교폭력이 발생하면 피해학생에 대한 빠른 조치를 통해 그 피해를 구제하고 더 이상 학교폭력으로부터 피해를 당하지 않도록 하여야 한다는 점에 대해서는 의문이 없으나, 그에 못지않게 가해학생이 더 이상 폭력행위를 저지르지 않도록 선도하고 교육하여 신속히 교육현장으로 복귀하도록 하는 것 역시 중요하다. 따라서 학교폭력에 대한 바람직한 처리 방향은 피해학생을 보호하고 위로하며 가해학생에 대해서는 가해행위에 대한 책임을 지고 반성하게 하되, 피해학생과 가해학생이 화해하고 모두가 학교생활을 원만히 할 수 있도록 하는 것이어야 한다. 이를 위해서는 피해학생에 대한 신속한 피해의 구제뿐만 아니라 가해학생 측이 자신의 행위에 대해 별다른 어려움 없이 충분히 입장을 진술할 수 있도록 하여야 하는데, 이 사건 재심은 학교폭력 문제와 관련하여 비교적 어렵지 않게 이용할 수 있는 이의제도로서 교육기관의 틀 안에서 이루어지는 만큼 그 판단도 신속하고 심도 있게 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 퇴학과 전학 이외에는 재심을 허용하지 않는 것은 가해학생과 그 보호자의 기본권을 지나치게 제한하는 것이다. 【심판대상조문】 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11388호로 개정된 것) 제17조 제7항, 제9항, 제11항, 제17조의2 제2항 【참조조문】 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11388호로 개정된 것) 제17조 제1항, 제3항, 제4항, 제5항, 제6항, 제17조의2 제1항, 제6항 초ㆍ중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정된 것), 제18조 제1항, 제18조의2, 제25조 【참조판례】 다. 헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등, 판례집 12-1, 427헌재 2007. 3. 29. 2005헌마1144, 판례집 19-1, 335헌재 2009. 4. 30. 2005헌마514, 판례집 21-1하, 185 라. 헌재 2001. 6. 28. 99헌마516, 판례집 13-1, 1393헌재 2003. 12. 18. 2001헌바91, 판례집 15-2하, 406 마. 헌재 1991. 6. 3. 89헌마204, 판례집 3, 268헌재 2003. 10. 30. 2002헌마518, 판례집 15-2하, 185헌재 2011. 11. 24. 2011헌바51, 판례집 23-2하, 430 【전문】 [당 사 자] 청 구 인 1. 김○식 법정대리인 친권자 모 박○옥 2. 박○옥 청구인들 대리인 변호사 임영화 [주문] 1. 이 사건 심판청구 중 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11388호로 개정된 것) 제17조 제7항, 제11항에 대한 심판청구를 각하한다. 2. 나머지 심판청구를 모두 기각한다. [이유] 1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 청구인 김○식은 충북 ○○중학교에 재학중인 만 13세의 미성년자로, 학교폭력 가해학생으로 지목되어 2012. 9. 12. 학교폭력대책자치위원회(다음부터 ‘자치위원회’라고 한다)로부터 ‘피해학생에 대한 서면사과’, ‘피해학생 및 신고ㆍ고발 학생에 대한 접촉ㆍ협박 및 보복행위의 금지’, ‘학내외 전문가에 의한 특별교육이수 또는 심리치료(학생 10일, 학부모 5시간 이상)’, ‘출석정지 10일’ 등의 조치(다음부터 ‘이 사건 조치’라 한다)를 받았다. 청구인 김○식과 그의 어머니인 청구인 박○옥은 이 사건 조치와 관련하여 ‘학교폭력예방 및 대책에 관한 법률’ 제17조 제7항 및 제11항, 제17조의2 제2항, 제22조 제2항이 자신들의 기본권을 침해한다고 주장하며 2012. 10. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 ‘학교폭력예방 및 대책에 관한 법률’(2012. 3. 21. 법률 제11388호로 개정된 것, 다음부터 ‘학교폭력예방법’이라 한다) 제17조 제7항, 제9항(청구인들은 제22조 제2항에 대해 심판청구를 하였으나 가해학생 보호자에 대한 특별교육이수 명령을 규정하고 있는 조항은 제17조 제9항이므로 심판대상을 이 조항으로 변경한다), 제11항, 제17조의2 제2항이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부인데, 그 내용은 아래와 같고 관련 조항의 내용은 별지와 같다. [심판대상조항] 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11388호로 개정된 것) 제17조(가해학생에 대한 조치) ⑦ 학교의 장이 제4항에 따른 조치를 한 때에는 가해학생과 그 보호자에게 이를 통지하여야 하며, 가해학생이 이를 거부하거나 회피하는 때에는 초ㆍ중등교육법 제18조에 따라 징계하여야 한다. ⑨ 자치위원회는 가해학생이 특별교육을 이수할 경우 해당 학생의 보호자도 함께 교육을 받게 하여야 한다. ⑪ 제1항 제2호부터 제9호까지의 처분을 받은 학생이 해당 조치를 거부하거나 기피하는 경우 자치위원회는 제7항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 바에 따라 추가로 다른 조치를 할 것을 학교의 장에게 요청할 수 있다. 제17조의2(재심청구) ② 자치위원회가 제17조 제1항 제8호와 제9호에 따라 내린 조치에 대하여 이의가 있는 학생 또는 그 보호자는 그 조치를 받은 날부터 15일 이내, 그 조치가 있음을 안 날로부터 10일 이내에 초ㆍ중등교육법 제18조의3에 따른 시ㆍ도학생징계조정위원회에 재심을 청구할 수 있다. 2. 청구인들의 주장 가. 심판대상조항은 가해학생에게 가해지는 조치 중 전학과 퇴학처분을 제외한 나머지 조치에 대해서는 가해학생과 그 학부모에게 불복절차를 두고 있지 아니한데, 이는 청구인들의 행복추구권과 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이고, 피해학생과 비교하여 청구인들을 불합리하게 차별하는 것이다. 나. 가해학생에 취해지는 조치가 특별교육일 경우 그 학생의 보호자도 함께 교육을 받도록 의무화하는 것은 가해학생 부모의 기본권을 침해하는 것이다. 3. 적법요건 판단 공권력의 행사 또는 불행사가 헌법소원을 청구하고자 하는 사람의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 않는다면 기본권침해의 가능성이나 위험성은 없는 것이므로 이를 대상으로 한 헌법소원은 부적법하다. 그런데 학교폭력예방법 제17조 제7항은, 학교장이 가해학생에 대한 선도가 긴급하다고 인정하여 자치위원회의 결정 없이 우선적으로 일정한 조치를 한 경우 가해학생이 이를 거부하거나 회피하면 징계하여야 한다는 조항인데, 이 사건 조치는 학교장이 긴급성을 인정하여 우선적으로 행한 조치가 아니다. 따라서 위 조항이 청구인들의 법적 지위에 영향을 미친다고 볼 수 없다. 한편, 법령 또는 법령조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면, 청구인의 기본권이 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고, 그 법령 또는 법령조항에 의하여 직접 침해받아야 한다. 그런데 학교폭력예방법 제17조 제11항은 가해학생이 받은 조치에 대해 이를 거부하는 등의 경우 자치위원회가 학교장에게 추가로 다른 조치를 요청할 수 있다는 규정으로, 학교장의 추가조치라는 구체적인 집행행위가 있을 때 비로소 기본권침해 문제가 나타난다. 따라서 위 조항 자체는 직접 기본권을 침해한다고 볼 수 없다. 그렇다면 학교폭력예방법 제17조 제7항, 제11항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 자기관련성 내지 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 4. 본안에 관한 판단 가. 제한되는 기본권 청구인들은 학교폭력예방법 제17조의2 제2항(다음부터 ‘재심규정’이라고 한다)이 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 주장한다. 그런데 여기에서의 재심은 자치위원회의 결정을 거쳐 학교장에 의해 내려진 조치들에 대하여 행정심판의 전심인 시ㆍ도학생징계조정위원회의 심사를 받는 것을 의미하는 것으로, 이는 사법절차에 해당하지 아니하므로 재판을 받을 권리의 침해 문제를 발생시킨다고 볼 수 없다. 한편, 청구인들은 재심규정이 행복추구권을 침해한다고 주장하는데, 가해학생에 내려진 불이익 조치에 대해 재심을 제한함으로써 가해학생 보호자의 의견 진술 기회가 제한되는 것은 행복추구권 등에 근거한 학부모의 자녀교육권 침해 문제를 발생시킨다. 또 피해학생측과 달리 가해학생측에는 전학과 퇴학의 경우에만 재심을 허용하고 있다는 점에서 평등권 침해 여부가 문제될 수 있다. 나아가 학교폭력예방법 제17조 제9항(다음부터 ‘특별교육이수규정’이라고 한다)은 가해학생에 취해지는 조치가 특별교육일 경우 그 학생의 보호자에게도 함께 교육을 받도록 의무화하는 규정으로, 이는 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권 침해 문제를 발생시킨다. 나. 재심규정에 대한 판단 (1) 부모의 자녀교육권 침해 여부 (가) 자녀교육권의 내용과 심사기준 자녀의 양육과 교육은 가족생활의 핵심적 요소로서 일차적으로 부모의 천부적인 권리인 동시에 부모에게 부과된 의무이기도 하다. 부모의 자녀에 대한 교육권은 모든 인간이 누리는 양도할 수 없는 불가침의 인권으로서 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 열거되지 아니한 자유와 권리의 보장에 관한 헌법 제37조 제1항에서 나온다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등, 판례집 12-1, 427, 446; 헌재 2009. 4. 30. 2005헌마514, 판례집 21-1하, 185, 190). 부모는 자녀의 교육에 관하여 전반적인 계획을 세우고 자신의 인생관ㆍ사회관ㆍ교육관에 따라 자녀의 교육을 자유롭게 형성할 권리를 가지고, 아직 성숙하지 못한 초ㆍ중ㆍ고등학생인 자녀의 교육과정에 참여할 권리를 가진다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16 등, 판례집 12-1, 427, 447; 헌재 2007. 3. 29. 2005헌마1144, 판례집 19-1, 335, 345). 따라서 학교가 학생에 대해 불이익 조치를 할 경우 해당 학생의 학부모가 의견을 제시할 권리는 자녀교육권의 일환으로 보호된다. 학교폭력예방법 제17조 제5항이 학교폭력 가해학생에 대한 조치 전에 자녀교육권의 일환으로 그 보호자에게 의견 진술의 기회를 부여하는 것처럼, 가해학생에 대해 일정한 조치가 내려졌을 경우 그 조치가 적절하였는지 여부에 대해 의견을 제시 할 수 있는 권리 또한 그 연장선상에서 학부모의 자녀교육권의 내용에 포함된다. 다만 공교육제도 틀 안에서는 국가의 교육과제 달성 및 학교에서 공동으로 이루어지는 집단교육의 특성상 학부모의 다양한 견해와 가치관을 완전하게 반영하여 수용할 수 없는 현실적 제약이 따르고, 학교교육에 관한 한 국가는 헌법 제31조에 따라 부모의 교육권으로부터 독립된 독자적인 교육권한을 부여받고 있다(헌재 2009. 4. 30. 2005헌마514, 판례집 21-1하, 185, 192 참조). 그러므로 학교의 학생교육이나 훈육방법과 관련하여 학부모의 관여를 제한하는 입법에는 광범위한 입법형성권이 부여된다. (나) 과잉금지원칙 위반 여부 재심규정이 가해학생측에 전학과 퇴학처럼 중한 조치에 대해서만 재심을 허용하는 것은 보다 신중한 판단을 할 수 있도록 하기 위함이고, 전학과 퇴학 이외의 조치들에 대해 재심을 불허하는 것은 학교폭력으로 인한 가해학생과 피해학생 사이의 갈등 상황을 신속히 종결하여 관련 학생들의 보호와 치료ㆍ선도ㆍ교육을 조속히 시행함으로써 빠른 시일 안에 해당 학생 모두가 정상적인 학교생활에 복귀할 수 있도록 하기 위함이다. 이와 같은 재심규정의 입법목적은 정당하고, 이러한 재심 제도는 무거운 조치에 대해서는 신중한 판단을, 가벼운 조치에 대해서는 정상적인 학교생활로의 복귀를 빨리 꾀할 수 있도록 한다는 점에서 입법목적 달성에 기여하는 적합한 수단이 된다. 한편, 학교폭력 문제에 있어 신속한 해결과 신중한 판단의 문제를 어떻게 조화시킬 것인가는 입법자가 여러 가지 사정을 참작하여 정할 사안이지만, 어느 한쪽을 일방적으로 희생시키는 입법은 헌법상 용인될 수 없다. 신속한 문제 해결을 이유로 당사자에게 전혀 의견진술의 기회를 부여하지 않는다면, 그것이 아무리 가벼운 사안에 해당한다 하더라도 피해구제는 물론, 선도를 통한 교육 현장으로의 복귀라는 입법목적도 달성될 수 없을 것이기 때문이다. 그런데 학교폭력예방법 제17조 제5항은 관련자들의 의사가 충분히 반영될 수 있도록 자치위원회에서 가해학생에 대한 조치를 결정하기 전 가해학생 및 보호자에게 의견진술의 기회를 보장하고 있다. 즉, 자치위원회는 해당 조치를 취하기 전 문제의 폭력 사건과 그 입장에 대해 의견을 말할 수 있는 기회를 관련자 양쪽에 모두 부여하여야 하는데, 가해학생의 보호자도 이 기회를 이용하여 그 입장과 의견을 충분히 자치위원회에 전달할 수 있다. 이와 같이 학교폭력 문제와 관련하여 가해학생에 대한 조치가 이루어지기 전 학부모에게 의견 진술의 기회가 보장되어 있는 이상, 비록 퇴학과 전학을 제외한 다른 조치에 대해서 다시 그 적절성을 다툴 수 있는 재심이 제한된다고 하더라도 이것이 자녀교육권에 대한 지나친 제한이라고 보기는 어렵다. 학교폭력이 발생했을 때 먼저 고려하여야 할 것은 피해학생에 대한 구제로, 가해학생과의 분리나 치료ㆍ피해보상 등의 빠른 조치를 통해 조속히 정상적인 학교생활로 복귀할 수 있도록 조치하는 것이 필요하다. 재심에 보통 45일의 시간이 소요되는 것을 감안하면, 신중한 판단이 필요한 전학과 퇴학 이외의 가벼운 조치들에 대해서까지 모두 재심을 허용해서는 이러한 목적을 달성하기 어려울 것이다. 결국 학교폭력을 둘러싼 갈등 상황을 조기에 종결하여 신속하게 피해를 구제하고, 빠른 시일 안에 정상적인 학교생활로 복귀할 수 있도록 가벼운 사안의 경우에는 재심을 제한하는 것이 부득이하다. 한편, 재심규정을 통해 이루고자 하는 신속한 피해구제와 정상적인 학교생활로의 복귀라는 이익은 매우 중요하다. 또 재심이 제한되는 조치들에 대해서는 행정소송이나 민사소송을 통해 사법적 구제를 받는 것이 가능하므로 재심의 제한이 가해학생측에 중대한 불이익을 초래하고 있다고 보기는 어렵다. 그렇다면 재심규정이 과잉금지원칙을 위반하여 학부모의 자녀교육권을 지나치게 제한한다고 볼 수는 없다. (2) 평등권 침해 여부 일반적으로 평등원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구하는 것으로서 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하므로, 합리적 근거가 있는 차별은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 2001. 6. 28. 99헌마516, 판례집 13-1, 1393, 1406; 헌재 2003. 12. 18. 2001헌바91, 판례집 15-2하, 406, 420 참조). 학교폭력예방법은 학교폭력과 관련하여 가해학생에 대한 조치에 대해 피해학생에게는 모두 재심을 허용하는 것과 달리, 재심규정은 조치의 당사자인 가해학생에게는 전학과 퇴학의 경우만 재심을 허용하고 있다. 학교폭력에 대해 가해학생에게 내려진 조치는 피해학생에게도 중대한 영향을 미치는데, 피해학생은 그 조치의 당사자가 아니므로 결과에 불만이 있더라도 직접 소송을 통한 권리 구제를 도모할 수 없다는 점에서 재심의 기회를 허용해야 할 필요성이 크다. 이에 반하여 가해학생은 자신에 대한 모든 조치에 대해 당사자로서 소송을 제기할 수 있으므로 상대적으로 재심의 필요성이 크지 않다. 다만 가해학생에 대한 퇴학과 전학 조치는 그 불이익의 정도가 상당하여 신중한 판단을 요하고, 초ㆍ중등교육법 제18조의2가 학생에 대한 징계처분 중 퇴학에 대해 재심을 청구할 수 있도록 한 것과도 균형을 맞출 필요가 있다는 점에서 이들 조치에 대해서는 재심의 필요성을 인정할 수 있다. 이와 같이 재심규정이 가해학생에 대해 퇴학과 전학의 경우에만 재심을 허용하는 것은 합리적인 이유가 있으므로 이를 자의적인 차별이라고 볼 수 없다. 그렇다면 재심규정은 청구인들의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다. 다. 특별교육이수규정에 대한 판단 헌법 제10조의 행복추구권으로부터 파생되어 나오는 일반적 행동자유권에는 적극적으로 자유롭게 행동하는 것은 물론, 소극적으로 행동을 하지 않을 자유가 포함된다(헌재 1991. 6. 3. 89헌마204, 판례집 3, 268, 276; 헌재 2003. 10. 30. 2002헌마518, 판례집 15-2하, 185, 199 등 참조). 다만 이 기본권도 개인의 인격 발현 및 행복추구의 수단이 된다는 점에서 최대한 존중되어야 하지만, 헌법 제37조 제2항에 따라 질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률로 제한될 수 있다(헌재 2011. 11. 24. 2011헌바51, 판례집 23-2하, 430, 438). 특별교육이수규정에서 가해학생이 특별교육을 이수할 경우 그 보호자도 함께 특별교육을 이수하도록 강제하는 것은 교육의 주체인 보호자의 참여를 통해 학교폭력의 원인을 규명하여 문제를 보다 근본적으로 해결하기 위한 것으로서, 이러한 특별교육이수규정의 입법목적은 정당하다. 그리고 가해학생의 보호자가 문제 자녀의 심리 및 정서적 특징을 이해하고 자녀와의 사이에 친밀감과 신뢰감을 형성하여 문제를 해결할 수 있도록 학교폭력의 예방 및 대처방안, 가해학생의 심리상태 등을 교육하는 특별교육을 이수하도록 하는 것은 학교폭력 근절과 재발방지에 기여할 것이므로 입법목적 달성에 적합한 수단이 된다. 한편, 가해학생의 학교폭력 문제는 학생 주변을 둘러싸고 있는 여러 환경적인 요인들이 결합된 총체적인 문제로서, 가해학생이 속한 가정은 중요한 환경적 요인에 포함된다. 그러므로 가해학생이 학교폭력에 이르게 된 원인을 발견하여 이를 근본적으로 치유하기 위해서는 가족 공동체의 일원으로서 가해학생과 밀접 불가분의 유기적 관계를 형성하고 있는 보호자의 교육 참여가 요구된다. 특히 청소년기는 극도의 불안, 갈등, 격정의 시기인 동시에 자아의 형성과 사회적 존재로서 자신을 발견해 가는 시기이며, 이러한 특성을 가진 청소년기의 학생을 직접 양육하고 교육하는 보호자는 그들에게 절대적인 영향을 미칠 수밖에 없는 존재라는 점에서 가해학생의 학교폭력 문제를 근본적으로 해결하기 위해 특별교육에 보호자가 참여하도록 강제하는 것은 불가피하다. 더욱이 가해학생 자신이 특별교육이수를 거부하는 경우 그에 대한 선도와 교육은 아예 불가능할 것이므로 가해학생의 교육이수를 담보하기 위해서라도 보호자가 함께 특별교육을 이수하도록 하여야 할 필요성이 크다. 한편, 특별교육이수규정이 달성하고자 하는 가해학생의 선도와 학교폭력 재발방지는 중요한 공익임에 반해, 특별교육이수 의무화로 가해학생 보호자가 받게 되는 불이익은 크다고 볼 수 없어 그 기본권 침해가 중대하다고 볼 수 없다. 그렇다면 특별교육이수규정이 과잉금지원칙을 위반하여 가해학생 보호자의 일반적 행동자유권을 침해한다고 볼 수 없다. 5. 결론 그렇다면 청구인들의 학교폭력예방법 제17조 7항, 제11항에 대한 심판청구는 부적법하여 이를 각하하고, 나머지 심판청구는 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 학교폭력예방법 제17조의2 제2항에 대한 아래 6.과 같은 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 안창호의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다. 6. 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 안창호의 반대의견 우리는, 이 사건 심판청구 중 학교폭력예방법 제17조 제7항, 제11항에 대한 심판청구가 부적법하고, 학교폭력예방법 제17조 제9항이 가해학생 보호자의 일반적 행동자유권을 침해하지 않는다는 점에 관하여는 다수의견과 견해를 같이 한다. 그러나 학교폭력예방법 제17조의2 제2항의 재심 규정이 가해학생 측에 전학과 퇴학을 제외한 나머지 조치에 대해 재심을 허용하지 않는 것은 가해학생과 그 보호자의 기본권을 침해한다고 생각하므로 아래와 같은 반대의견을 밝힌다. 학교폭력이 발생하면 피해학생에 대한 빠른 조치를 통해 그 피해를 구제하고 더 이상 학교폭력으로부터 피해를 당하지 않도록 하여야 한다는 점에 대해서는 의문이 없다. 그러나 그에 못지않게 가해학생이 더 이상 폭력행위를 저지르지 않도록 선도하고 교육하여 신속히 교육현장으로 복귀하도록 하는 것 역시 중요하다. 사춘기의 학생은 아직 어리고 예민하며 많은 변화가능성이 있으므로 학교폭력의 가해자라 하더라도 적절한 훈육과 선도로써 모범적인 사회인으로 성장할 수 있도록 기회를 부여하고 교육하는 것은 학교와 우리 사회의 책임이다. 그러므로 학교폭력에 대한 바람직한 처리 방향은 피해학생을 보호하고 위로하며 가해학생에 대해서는 가해행위에 대한 책임을 지고 반성하게 하되, 피해학생과 가해학생이 화해하고 모두가 학교생활을 원만히 할 수 있도록 하는 것이어야 한다. 그런데 이 사건 재심 규정이 가해학생 측에게 전학과 퇴학 처분에 대해서만 재심 청구를 인정하는 것은 경미한 조치에 대해서는 재심청구를 차단함으로써 학교폭력분쟁을 조속히 마무리 지으려는 것으로 보인다. 피해학생 측으로서는 폭력행위에 대한 가해학생의 책임을 분명히 하고, 가능하면 빨리 악몽과 같은 학교폭력에서 벗어나는 것이 절실한 문제일 것이다. 그러나 학교폭력예방법이 단순히 가해학생에게 책임을 묻고 처벌을 하기 위한 것이 아니라 가해학생을 선도하고 교육하기 위한 목적까지도 가진 이상, 가해학생 측이 자신의 행위에 대해 별다른 어려움 없이 충분히 입장을 진술할 수 있고, 조속하고 심도 있는 판단도 이루어질 수 있는 기회 역시 주어져야 한다. 그때서야 비로소 가해학생은 자신의 잘못을 뉘우치고 자신의 행위에 대한 책임을 지게 될 것이며, 학교생활로의 복귀도 가능하게 될 것이다. 특히 대개의 폭력행위가 우발적이고 충동적으로 발생하는 것과는 달리 학교폭력은 생활공간을 공유하는 학생들 사이에 일어나는 경우가 많고, 피해자와 가해자의 구분이 모호한 경우도 종종 있다. 따라서 이들 사이에서 발생한 사건과 경위에 대해서는 더욱 심도 있는 조사가 필요하고, 내려진 조치에 대해서도 어렵지 않은 방법을 통해 이의할 수 있는 기회가 보장되어야 한다. 이 사건 재심은 학교폭력 문제와 관련하여 비교적 어렵지 않게 이용할 수 있는 이의제도로서 교육기관의 틀 안에서 이루어지는 만큼 그 판단도 조속하고 심도 있게 할 수 있는 장점이 있다. 반면에 행정심판이나 행정소송을 통한 권리구제는 일단 그 접근이 쉽지 않을 뿐만 아니라 장시간이 소요되고, 그 과정에서 피해학생 측과 가해학생 측은 감정의 골이 더욱 깊어지고 더 큰 고통에 시달릴 가능성이 높다. 따라서 이 사건 규정이 피해학생의 신속한 구제를 이유로, 나아가 가해학생 측에는 행정심판이나 행정소송을 제기할 수 있는 방법이 있다는 이유로 재심을 허용하지 않는 것은 가해학생의 선도와 훈육이라는 학교폭력예방법의 입법 목적을 전혀 고려하지 않는 태도로서, 조사 자체가 불충분하고 해당 조치가 부당하다고 생각하는 가해학생 측을 납득시키지 못해 가해학생과 피해학생의 원활한 학교생활로의 복귀라는 학교폭력예방법의 입법목적을 달성할 수 없게 할 것이다. 다수의견에서는 학교폭력 관련 학생들에 대해 일정한 조치가 취해지기 전 자치위원회에서 가해학생 학부모가 의견을 진술할 기회가 있는 것을 이유로 경미한 조치들에 대해서까지 재심을 허용할 필요가 없다고 보고 있다. 그러나 조치가 취해지기 이전에 열리는 자치위원회에서 가해학생과 그 학부모가 입장을 밝히는 정도만으로는 발생한 사건과 경위를 충실히 밝히는데 충분하다고 할 수 없다. 가해학생 측은 일단 전학이나 퇴학 처분이 아닌 다른 조치가 내려지고 난 다음에는 재심청구를 할 수 없고 쉽지 않은 행정심판이나 행정소송만을 제기할 수 있으므로 사실상 그 조치를 감수할 수밖에 없는 상황에 처하게 된다. 그러나 사실 출석정지(제6호), 학급교체(제7호)와 같은 조치도 학교생활이 거의 생활의 전부라고 할 수 있는 사춘기의 학생에게는 상당히 중대한 것이라고 할 수 있고, 그러한 조치에 대해서도 재심청구를 하지 못하도록 한 것은 감내하기 힘든 어려움을 그대로 받아들이도록 강요하는 것이다. 더욱이 가해학생에 대한 조치는 모두 학교생활세부사항기록부에 기재되어 학생의 고교입시나 대학입시 등에 영향을 미치는데, 우리나라처럼 입시경쟁이 치열한 사회에서는 단한번의 학교폭력 기재도 해당 학생에게 미치는 영향이 작지 않다고 할 것인바, 단지 피해학생 측의 신속한 피해구제를 이유로 해당 조치에 대하여 쉽게 할 수 있는 불복의 기회를 제한하는 것은 지나치게 가혹하다고 볼 수밖에 없다. 결국 이 사건 재심 규정은 전학과 퇴학을 제외한 조치에 대해서는 재심 청구를 인정하지 않고 행정심판 내지 행정소송을 하도록 함으로써 사실상 가해학생이 자신의 입장을 변명할 기회를 박탈하고 있으므로, 가해학생과 그 보호자의 기본권을 지나치게 제한한다고 할 것이다. 2013. 10. 24. [별지] 관련 조항 ㅇ 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11388호로 개정된 것) 제17조(가해학생에 대한 조치) ① 자치위원회는 피해학생의 보호와 가해학생의 선도ㆍ교육을 위하여 가해학생에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치(수 개의 조치를 병과하는 경우를 포함한다)를 할 것을 학교의 장에게 요청하여야 하며, 각 조치별 적용 기준은 대통령령으로 정한다. 다만, 퇴학처분은 의무교육과정에 있는 가해학생에 대하여는 적용하지 아니한다. 1. 피해학생에 대한 서면사과 2. 피해학생 및 신고ㆍ고발 학생에 대한 접촉, 협박 및 보복행위의 금지 3. 학교에서의 봉사 4. 사회봉사 5. 학내외 전문가에 의한 특별 교육이수 또는 심리치료 6. 출석정지 7. 학급교체 8. 전학 9. 퇴학처분 ③ 제1항 제2호부터 제4호까지 및 제6호부터 제8호까지의 처분을 받은 가해학생은 교육감이 정한 기관에서 특별교육을 이수하거나 심리치료를 받아야 하며, 그 기간은 자치위원회에서 정한다. ④ 학교의 장은 가해학생에 대한 선도가 긴급하다고 인정할 경우 우선 제1항 제1호부터 제3호까지, 제5호 및 제6호의 조치를 할 수 있으며, 제5호와 제6호는 병과조치할 수 있다. 이 경우 자치위원회에 즉시 보고하여 추인을 받아야 한다. ⑤ 자치위원회는 제1항 또는 제2항에 따른 조치를 요청하기 전에 가해학생 및 보호자에게 의견진술의 기회를 부여하는 등 적정한 절차를 거쳐야 한다. ⑥ 제1항에 따른 요청이 있는 때에는 학교의 장은 14일 이내에 해당 조치를 하여야 한다. 제17조의2(재심청구) ① 자치위원회 또는 학교의 장이 제16조 제1항 및 제17조 제1항에 따라 내린 조치에 대하여 이의가 있는 피해학생 또는 그 보호자는 그 조치를 받은 날부터 15일 이내, 그 조치가 있음을 안 날부터 10일 이내에 지역위원회에 재심을 청구할 수 있다. ⑥ 제2항에 따른 재심청구, 심사절차, 결정통보 등은 초ㆍ중등교육법 제18조의2 제2항부터 제4항까지의 규정을 준용한다. ㅇ 초ㆍ중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정된 것) 제18조(학생의 징계) ① 학교의 장은 교육상 필요한 경우에는 법령과 학칙으로 정하는 바에 따라 학생을 징계하거나 그 밖의 방법으로 지도할 수 있다. 다만, 의무교육을 받고 있는 학생은 퇴학시킬 수 없다. 제18조의2(재심청구) ① 제18조 제1항에 따른 징계처분 중 퇴학 조치에 대하여 이의가 있는 학생 또는 그 보호자는 퇴학 조치를 받은 날부터 15일 이내 또는 그 조치가 있음을 알게 된 날부터 10일 이내에 제18조의3에 따른 시ㆍ도학생징계조정위원회에 재심을 청구할 수 있다. ② 제18조의3에 따른 시ㆍ도학생징계조정위원회는 제1항에 따른 재심청구를 받으면 30일 이내에 심사ㆍ결정하여 청구인에게 통보하여야 한다. ③ 제2항의 심사결정에 이의가 있는 청구인은 통보를 받은 날부터 60일 이내에 행정심판을 제기할 수 있다. 제25조(학교생활기록) ① 학교의 장은 학생의 학업성취도와 인성(人性) 등을 종합적으로 관찰ㆍ평가하여 학생지도 및 상급학교(고등교육법 제2조 각 호에 따른 학교를 포함한다. 이하 같다)의 학생 선발에 활용할 수 있는 다음 각 호의 자료를 교육과학기술부령으로 정하는 기준에 따라 작성ㆍ관리하여야 한다. 1. 인적사항 2. 학적사항 3. 출결상황 4. 자격증 및 인증 취득상황 5. 교과학습 발달상황 6. 행동특성 및 종합의견 7. 그 밖에 교육목적에 필요한 범위에서 교육과학기술부령으로 정하는 사항 ② 학교의 장은 제1항에 따른 자료를 제30조의4에 따른 교육정보시스템으로 작성ㆍ관리하여야 한다. ㅇ 학교생활기록의 작성 및 관리에 관한 규칙(2013. 3. 23. 교육부령 제1호로 개정된 것) 제1조(목적) 이 규칙은 초ㆍ중등교육법 제25조의 규정에 의한 학교생활기록의 작성 및 관리에 관하여 동법에서 위임된 사항과 그 시행에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다. 제3조(학교생활기록의 작성기준) ① 법 제25조 제1항 제1호 내지 제6호의 규정에 의한 자료는 다음 각 호의 구분에 따라 작성한다. 1. 인적사항 : 학생의 성명ㆍ주민등록번호ㆍ주소와 부모의 성명ㆍ생년월일 및 가족의 변동사항 등 2. 학적사항 : 학생의 입학 전 학교명ㆍ졸업연월일, 재학 중 학적변동이 있는 경우 그 일자 및 내용 등 3. 출결상황 : 학생의 학년별 출결상황 등 6. 행동특성 및 종합의견 : 학교교육 이수중 학생의 행동특성과 학생의 학교교육이수 상황을 종합적으로 이해할 수 있는 의견 등 ② 제1항의 규정에 의한 학교생활기록의 항목별 작성기준 외에 학교생활기록의 작성 등에 관하여 필요한 사항은 교육부장관이 정한다. ㅇ 학교생활기록 작성 및 관리지침(2013. 2. 15. 교육과학기술부훈령 제282호로 개정되어 2013. 3. 1. 시행된 것) 제5조(자료입력항목 및 출력서식) ① 학교생활기록부(학교생활기록부Ⅰ)와 학교생활세부사항기록부(학교생활기록부Ⅱ)의 전산입력은 동일하게 한다. ⑥ 상급학교 입학전형을 위한 목적으로 별지 제1호 내지 제6호의 서식을 출력하는 경우에는 교육과학기술부, 시ㆍ도교육청 또는 입학전형을 실시하는 상급학교의 방침에 따라 입력된 내용의 일부를 제외하고 출력할 수 있다. 제7조(학적사항) ③ ‘특기사항’란에는 학적변동의 사유를 입력한다. 특기사항 중 학교폭력과 관련된 사항은 학교폭력 예방 및 대책에 관한 법률 제17조에 규정된 가해학생에 대한 조치사항을 입력한다. 제8조(출결상황) ④ ‘특기사항’란에는 결석사유 또는 개근 등 특기사항이 있는 경우 학급 담임교사가 입력한다. 특기사항 중 학교폭력과 관련된 사항은 학교폭력 예방 및 대책에 관한 법률 제17조에 규정된 가해학생에 대한 조치사항을 입력한다. 제16조(행동특성 및 종합의견) ② 행동특성 중 학교폭력과 관련된 사항은 학교폭력 예방 및 대책에 관한 법률 제17조에 규정된 가해학생에 대한 조치사항을 입력한다. 제18조(자료의 보존) ① 학교의 장은 공공기록물 관리에 관한 법률 및 동법 시행령에 의거 학교생활기록부(학교생활기록부Ⅰ)를 준영구 보존해야 한다. 단서 생략 ② 학교의 장은 학교생활세부사항기록부(학교생활기록부Ⅱ)의 전산자료와 종이출력물을 학생 졸업 후 5년 동안 보존하여야 하며, 보존기간이 종료된 후 폐기 처분하여야 한다. ③ 학교의 장은 학교생활세부사항기록부(학교생활기록부Ⅱ)의 행동특성으로 기록된 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률의 제17조의 조치사항(제1호, 제2호, 제3호, 제7호)은 해당학생의 졸업과 동시에 삭제한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2012헌마832

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

초ㆍ중등교육법 제18조 제25조

대한민국헌법 제10조 제31조 제36조 제37조

[ 참조판례 ]