전원재판부 2012헌마685, 2015. 12. 23.

【판시사항】 가. 의료인 등으로 하여금 거짓이나 과장된 내용의 의료광고를 하지 못하도록 하고 이를 위반한 자를 1년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정한 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부개정된 것) 제56조 제3항, 의료법(2010. 7. 23. 법률 제10387호로 개정된 것) 제89조 중 제56조 제3항에 관한 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극) 나. 이 사건 법률조항들이 의료인의 표현의 자유, 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극) 다. 이 사건 법률조항들이 의료인의 평등권을 침해하는지 여부(소극) 라. 이 사건 법률조항들에 근거하여 의료법 위반 혐의를 인정한 피청구인의 기소유예처분이 청구인의 평등권 등 기본권을 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 이 사건 법률조항들의 문언, 입법취지, 입법연혁 등을 종합하면, ‘거짓이나 과장된 내용’의 의료광고(이하 ‘거짓ㆍ과장광고’라 한다)는 사실이 아니거나 사실보다 지나치게 부풀려진 내용을 담고 있어 일반 의료소비자에게 오인이나 혼동을 불러일으킬 염려가 있어 국민건강 및 건전한 의료경쟁질서를 해할 위험이 있는 의료광고로 해석할 수 있고, ‘의료광고’란 의료업무 또는 의료인의 경력 등에 한정되지 않는 모든 내용의 의료광고를 의미하므로, 이 사건 법률조항들은 명확성원칙에 위배되지 아니한다. 나. 이 사건 법률조항들은 객관적 사실에 기인한 의료광고가 이루어지도록 하여 의료소비자를 보호하고 건전한 의료경쟁질서를 유지하며, 나아가 국민건강에 관한 국가의 보호의무를 다하기 위한 것이므로 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 의료소비자는 의료업무나 의료인의 경력 외 영업사항도 고려하여 의사결정을 하는 점, 의료광고가 원칙적으로 허용되면서 의료광고를 통한 수익창출의 유인이 커진 점, 의료광고의 내용에서 의료업무나 의료인의 경력에 관한 사항과 영업사항을 분리하기 어려운 점 등을 종합하면, 침해의 최소성도 인정된다. 거짓이나 과장된 내용을 처벌함으로 인한 진실한 내용의 광고표현에 대한 위축효과는 크지 않은 반면, 의료소비자 보호 및 건전한 의료경쟁질서 유지라는 공익은 매우 중요하다. 따라서 이 사건 법률조항들은 의료인의 표현의 자유 및 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다. 다. 의료인의 거짓ㆍ과장광고는 의료법에서 포괄적으로 처벌되고, 약사나 변호사의 거짓ㆍ과장 광고 중 일부는 약사법 또는 변호사법에서, 나머지는 ‘표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률’에 의하여 처벌된다. 그렇다면 위 직역 간에 처벌되는 거짓ㆍ과장광고의 범위에 차이가 있다고 보기 어려우므로, 이 사건 법률조항들이 의료인을 약사나 변호사에 비하여 차별 취급하여 의료인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다. 라. 보톡스, 필러 시술이 치과의료의 면허범위에 포함되는지 여부와 관계없이, 청구인이 개원 이후 위 시술을 한 적이 없음에도 많은 환자들이 위 시술을 위하여 꾸준히 찾아주는 것처럼 광고한 점만으로도 청구인은 거짓ㆍ과장광고를 한 것으로 판단되므로, 피청구인이 위 의료광고가 이 사건 법률조항에 의하여 금지된 거짓ㆍ과장광고에 해당한다고 판단하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권 등 기본권을 침해한다고 볼 수 없다. 【심판대상조문】 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부개정된 것) 제56조 제3항 의료법(2010. 7. 23. 법률 제10387호로 개정된 것) 제89조 중 제56조 제3항에 관한 부분 【참조조문】 헌법 제10조, 제12조, 제13조, 제15조, 제21조 제1항, 제37조 제2항 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부개정된 것) 제56조 제1항, 제4항 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제56조 제2항 【참조판례】 가. 헌재 2004. 11. 25. 2004헌바35, 판례집 16-2하, 381, 391 헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83, 판례집 17-1, 812, 821-822 헌재 2010. 11. 25. 2009헌바27, 판례집 22-2하, 368, 377-378 나. 헌재 2002. 12. 18. 2000헌마764, 판례집 14-2, 856, 867-868 헌재 2005. 10. 27. 2003헌가3, 판례집 17-2, 189, 198 헌재 2014. 3. 27. 2012헌바293, 판례집 26-1상, 473, 476-477 헌재 2014. 9. 25. 2013헌바28, 판례집 26-2상, 477, 484 【전문】 [당 사 자] 청 구 인 리 E. S.(Lee E. S.) 대리인 변호사 김기용 피청구인 서울동부지방검찰청 검사 [주 문] 이 사건 심판청구를 모두 기각한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인은 서울 송파구 ○○로 ○○, ○○호(○○동)에서 ‘○○ 치과의원’이라는 치과의원을 개설한 치과의사로서, 2012. 6. 5. 피청구인으로부터 의료법위반 혐의로 기소유예처분(서울동부지방검찰청 2012형제4841호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. “치과의사는 ‘보톡스’, ‘필러’ 시술을 할 수 없고 청구인 운영의 위 치과의원에서는 그와 같은 시술을 한 사실이 없음에도, 2010. 4.경부터 2010. 9.경까지 위 치과의원 인터넷 홈페이지(http://www.○○.co.kr)에 ‘쁘띠성형’이라는 제목 아래 ‘보톡스’, ‘필러’ 시술을 시행하고 있고, 많은 환자들이 꾸준히 위 시술을 찾고 있는 것처럼 게재하였다.” 나. 이에 청구인은 의료인 등이 거짓이나 과장된 내용의 의료광고를 하지 못하도록 하고 이를 위반한 경우 처벌하도록 규정하는 의료법 제56조 제3항 및 제89조가 명확성원칙에 위반되고 직업수행의 자유 등을 침해하며, 청구인의 위 광고는 거짓이나 과장된 내용의 의료광고가 아님에도 피청구인이 이 사건 기소유예처분을 한 것은 평등권 등을 침해한다고 주장하면서, 2012. 8. 3. 위 법률조항들의 위헌확인 및 이 사건 기소유예처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부개정된 것) 제56조 제3항(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다), 의료법(2010. 7. 23. 법률 제10387호로 개정된 것) 제89조 중 제56조 제3항에 관한 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, ‘이 사건 금지조항’과 ‘이 사건 처벌조항’을 합하여 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다) 및 이 사건 기소유예처분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부개정된 것) 제56조(의료광고의 금지 등) ③ 의료법인ㆍ의료기관 또는 의료인은 거짓이나 과장된 내용의 의료광고를 하지 못한다. 의료법(2010. 7. 23. 법률 제10387호로 개정된 것) 제89조(벌칙) 제15조 제1항, 제17조 제1항ㆍ제2항(제1항 단서 후단과 제2항 단서는 제외한다), 제56조 제1항부터 제4항까지, 제57조 제1항, 제58조의6 제2항을 위반한 자는 1년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금에 처한다. [관련조항] 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부개정된 것) 제56조(의료광고의 금지 등) ① 의료법인ㆍ의료기관 또는 의료인이 아닌 자는 의료에 관한 광고를 하지 못한다. ④ 의료광고는 다음 각 호의 방법으로는 하지 못한다. 1. 방송법 제2조 제1호의 방송 2. 그 밖에 국민의 보건과 건전한 의료경쟁의 질서를 유지하기 위하여 제한할 필요가 있는 경우로서 대통령령으로 정하는 방법 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제56조(의료광고의 금지 등) ② 의료법인ㆍ의료기관 또는 의료인은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 의료광고를 하지 못한다. 1. 제53조에 따른 평가를 받지 아니한 신의료기술에 관한 광고 2. 치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고 3. 다른 의료기관ㆍ의료인의 기능 또는 진료 방법과 비교하는 내용의 광고 4. 다른 의료법인ㆍ의료기관 또는 의료인을 비방하는 내용의 광고 5. 수술 장면 등 직접적인 시술행위를 노출하는 내용의 광고 6. 의료인의 기능, 진료 방법과 관련하여 심각한 부작용 등 중요한 정보를 누락하는 광고 7. 객관적으로 인정되지 아니하거나 근거가 없는 내용을 포함하는 광고 8. 신문, 방송, 잡지 등을 이용하여 기사(記事) 또는 전문가의 의견 형태로 표현되는 광고 9. 제57조에 따른 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 광고 10. 제27조 제3항에 따라 외국인환자를 유치하기 위한 국내광고 11. 그 밖에 의료광고의 내용이 국민건강에 중대한 위해를 발생하게 하거나 발생하게 할 우려가 있는 것으로서 대통령령으로 정하는 내용의 광고 3. 청구인의 주장 요지 가. 이 사건 법률조항들은 “거짓이나 과장된 내용의 의료광고”(이하 ‘거짓ㆍ과장광고’라 한다) 행위를 처벌하면서, 거짓, 과장과 같은 불명확한 용어를 구체화하기 위한 기준을 마련하지 않고, 의료업무, 의료인의 경력 등 금지되는 의료광고의 범위를 한정하는 기준을 두고 있지 않으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다. 나. 의료광고에 일부 거짓이나 과장된 내용이 포함되어 있다고 하더라도, 일반적인 영업사항에 대한 것으로서 국민건강과의 관련성이 미약하여 과태료나 영업정지 등 행정적 제재로 규율하여도 충분한 경우가 있음에도, 모든 거짓ㆍ과장광고를 형사처벌하는 이 사건 법률조항들은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업수행의 자유 및 표현의 자유를 침해한다. 약사나 변호사의 거짓ㆍ과장광고는 한정된 범위에서 처벌되는 반면 이 사건 법률조항들에 의하여 의사의 거짓ㆍ과장광고는 포괄적으로 처벌되는바, 이 사건 법률조항들은 청구인의 평등권을 침해한다. 다. 이 사건 법률조항들은 거짓ㆍ과장광고를 처벌하는 것일 뿐 면허범위 외 의료행위를 광고하는 것을 처벌하는 조항이 아니고, 치과의원을 개업하면서 향후 보톡스나 필러 시술을 할 의사를 가지고 홈페이지에 많은 환자들이 꾸준히 찾아주고 있다는 내용을 광고한 것이 일반인에게 오인ㆍ혼동을 초래하거나 국민건강을 위협할 우려가 있는 거짓ㆍ과장광고라고 볼 수 없음에도, 피청구인의 의료법위반 혐의를 인정한 이 사건 기소유예처분에는 법리오해 및 수사미진의 위법이 있으므로 청구인의 평등권 등을 침해한다. 4. 판 단 가. 의료광고 규제의 연혁 및 내용 (1) 의료광고 규제의 연혁 1951. 9. 25. 법률 제221호로 제정된 국민의료법은 전문과목의 표방 이외의 의료광고를 전면 금지하였고, 전문과목의 표방도 주무부장관의 허가를 받도록 하였다(제41조, 제42조). 1965. 3. 23. 법률 제1690호로 개정된 의료법 역시 전문과목과 진료과목의 표시 외에는 의료광고를 전면 금지하였다(제36조, 제37조). 이후 1973. 2. 16. 법률 제2533호로 전부개정된 의료법은 의료업무 또는 의료인(의사ㆍ치과의사ㆍ한의사ㆍ조산사 및 간호사)의 경력에 관하여 허위 또는 과대광고를 금지하는 규정을 두는 한편, 종전의 금지규정을 그대로 유지하면서도 보건사회부령으로 일부 범위의 의료광고를 허용하도록 하였다(제46조, 제47조). 그 위임에 따라 1973. 10. 17. 보건사회부령 제426호로 전부개정된 의료법 시행규칙은 의료인의 성명ㆍ성별 및 면허종류, 의료기관의 명칭 및 소재지와 전화번호, 진료일ㆍ진료시간 등 기본적 사항에 대한 광고를 일간신문 등 인쇄매체를 통하여 할 수 있도록 허용하였다(제33조). 2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정된 의료법은 의료인의 경력 광고를 허용하였고(제46조 제1항, 제3항), 2003. 10. 1. 보건복지부령 제261호로 개정된 의료법 시행규칙은 인터넷 홈페이지 주소, 의료인의 환자수에 대한 배치비율 및 인원수, 의료기관의 평가결과를 추가로 광고할 수 있도록 허용하였다(제33조). 헌법재판소는 2005. 10. 27. 의료인의 기능 및 진료방법을 광고할 수 없도록 금지하는 구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제46조 제3항 및 그 위반 시 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 하는 동법 제69조는 표현의 자유와 직업수행의 자유를 침해한다는 이유로 위헌결정을 하였다(헌재 2005. 10. 27. 2003헌가3). 이후 2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정된 의료법은 의료광고와 관련하여 원칙적 금지, 예외적 허용 방식에서 원칙적 허용, 예외적 금지 방식으로 전환되었고, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부개정된 의료법에서 조문의 위치만 바뀌었을 뿐 위와 같은 기본적인 규정방식은 현재까지 유지되고 있다. 이 사건에서 문제되는 거짓ㆍ과장광고와 관련하여 보면, 1973. 2. 16. 법률 제2533호로 전부개정된 의료법 제46조 제1항은 “의료업무”에 관하여 “허위 또는 과대한 광고”를 하지 못하도록 처음으로 규정하였다. 그 후 2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정하면서 의료업무 외에 “의료인의 경력”을 추가하였고, 2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정하면서 “의료업무”와 “의료인의 경력”을 삭제함으로써 모든 내용의 의료광고를 그 규율대상으로 삼았으며, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부개정하면서 조문의 위치를 제56조 제3항으로 옮기고 표현도 “거짓이나 과장된 내용”으로 바꾸어 이 사건 금지조항에 이르고 있다. (2) 의료광고 규제의 내용 이 사건 기소유예처분 당시 의료법상 의료광고 규제의 내용은 다음과 같다. 의료법 제56조 제1항은 의료인이 아닌 자의 의료광고는 금지하고 있고, 그 제2항은 다른 의료기관과 비교하는 내용의 광고, 직접적인 시술행위를 노출하는 내용의 광고 등 일정한 표현방식 내지 표현방법에 따라 금지되는 광고의 종류를 열거하고 있다. 그 제3항인 이 사건 금지조항은 거짓이나 과장된 내용의 의료광고를 금지하고 있으며, 그 제4항은 방송 등의 방법을 통한 의료광고를 금지하고 있다. 한편 동법 제57조는 신문ㆍ인터넷신문 또는 정기간행물, 옥외광고물, 전광판, 인터넷 매체에 해당하는 매체를 이용하여 의료광고를 하려는 경우 미리 광고의 내용과 방법 등에 관하여 보건복지부장관의 심의를 받도록 하고 있다. 나. 이 사건 법률조항들에 대한 판단 (1) 명확성원칙 위반 여부 (가) 심사기준 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률에서 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미한다(헌재 2004. 11. 25. 2004헌바35 참조). 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석ㆍ집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83; 헌재 2010. 11. 25. 2009헌바27 참조). (나) 판단 1) “거짓이나 과장된 내용”의 의미 “거짓”은 사실과 어긋난 것 또는 사실이 아닌 것을 사실처럼 꾸민 것을, “과장”은 사실보다 지나치게 불려서 나타내는 것을 의미하고, 그 외에 위 용어에 특별히 다의적인 해석 가능성이나 모호성이 있다고 보기 어렵다. 한편 “국민의 건강을 보호하고 증진”한다는 의료법의 목적(제1조), “국민건강에 중대한 위해를 발생하게 하거나 발생하게 할 우려”가 있는 의료광고(제56조 제2항 제11호) 및 “국민의 보건과 건전한 의료경쟁질서”를 저해하는 의료광고(제56조 제4항 제2호)를 금지하는 의료법상 규제의 취지, 일반적인 상품 또는 용역에 관한 거짓ㆍ과장광고 역시 “소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려”가 있기 때문에 금지된다는 점(‘표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률’ 제3조 제1항) 등을 종합적으로 고려하여 보면, 이 사건 법률조항들은 단순히 사실과 조금이라도 어긋나거나 부풀려서 광고하는 모든 행위를 처벌하는 것이 아니라, 적어도 일반 의료소비자에게 오인이나 혼동을 불러일으킬 염려가 있고, 그로 인해 의료광고 규제의 목적인 국민건강이나 건전한 의료경쟁질서를 해할 위험이 있는 정도의 거짓ㆍ과장광고를 규율하고자 하는 것으로 충분히 해석할 수 있다. 2) “의료광고”의 의미 이 사건 금지조항은 그 문언상 규율하는 의료광고의 내용을 전혀 제한하지 않고 있다. 또한 의료광고를 규제하는 목적에는 국민건강의 위해 방지뿐만 아니라 건전한 의료경쟁질서와 소비자의 선택권 보장의 취지 또한 포함되어 있으므로(의료법 제56조 제2항 제3호, 제4호, 제5호, 제4항 제2호 등 참조), 설령 의료광고의 내용이 영업사항에 관한 것이라 하더라도 그 내용이 거짓 또는 과장된 내용으로서 건전한 의료경쟁질서를 해하거나 소비자의 선택을 오도할 수 있는 것이라면 이 사건 법률조항들에 의하여 규율되는 것으로 해석함이 타당하다. 그리고 의료법 제56조 제2항에서 금지하는 의료광고의 내용은 의료인의 기능 또는 진료방법 등으로 그 범위가 한정되어 있는데(의료법 제56조 제5항, 의료법 시행령 제23조 제1항), 위 조항은 의료광고의 경우 그 표현내용의 진실성 여부와 상관없이 일정한 표현방식 내지 표현방법에 의한 광고를 규제하기 위한 것으로서 이 사건 법률조항들과 취지를 달리하므로(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009두21345 판결 참조), 이 사건 금지조항이 규율하는 거짓이나 과장된 내용의 의료광고가 의료인의 기능 또는 진료방법에 한정되는 것으로 해석할 근거가 되기 어렵다. 오히려 의료법 제56조 제2항을 신설하면서도 이 사건 금지조항을 그대로 두고 있는 취지는 의료인의 기능 또는 진료방법에 한정되지 아니하고 모든 내용의 의료광고가 진실에 부합하도록 담보하기 위한 것으로 볼 수 있다. 나아가 이 사건 금지조항의 연혁을 살펴보면, 구 의료법은 금지되는 허위 또는 과대한 광고의 내용을 의료업무(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것), 의료업무 또는 의료인의 경력(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것)에 관한 것으로 제한하고 있었으나 이는 당시의 의료법이 허용하는 의료광고의 범위 자체가 의료업무 또는 의료인의 경력에 관한 것으로 제한되어 있었기 때문이다. 2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정된 의료법이 의료광고를 원칙적으로 허용하면서 허위 또는 과대한 광고의 규율대상도 모든 내용의 의료광고로 확대되었으므로, 결국 모든 내용의 의료광고가 이 사건 금지조항에 따라 거짓ㆍ과장광고의 규율 대상이 된다고 보는 것이 연혁적ㆍ체계적으로 타당한 해석이다. 이상과 같은 이 사건 법률조항들의 문언, 입법취지, 입법연혁 등을 종합하여 보면, 이 사건 금지조항의 규율대상이 되는 “의료광고”는 의료업무 또는 의료인의 경력 등에 한정되지 않는, 모든 내용의 의료광고를 의미하는 것으로 볼 수 있다. 3) 소결 따라서 이 사건 법률조항들은 명확성원칙에 위반되지 아니한다. (2) 표현의 자유 및 직업수행의 자유 침해 여부 (가) 제한되는 기본권 헌법은 제21조 제1항에서 “모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유…를 가진다.”라고 규정하여 현대 자유민주주의의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권으로 언론ㆍ출판의 자유를 강력하게 보장하고 있는바, 광고물도 사상ㆍ지식ㆍ정보 등을 불특정다수인에게 전파하는 것으로서 언론ㆍ출판의 자유에 의한 보호를 받는 대상이 된다(헌재 2002. 12. 18. 2000헌마764 참조). 한편 헌법 제15조는 직업수행의 자유 내지 영업의 자유도 보장하고 있는바, 상업광고를 제한하는 입법은 직업수행의 자유도 동시에 제한하게 된다(헌재 2005. 10. 27. 2003헌가3; 헌재 2014. 3. 27. 2012헌바293 참조). (나) 심사기준 헌법 제37조 제2항에 의하면 국민의 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으므로 기본권을 제한하는 입법은 비례의 원칙에 따라 입법목적의 정당성과 그 목적달성을 위한 수단의 적합성, 침해의 최소성, 그리고 그 입법에 의해 보호하려는 공공의 필요와 제한되는 기본권 사이의 균형성을 모두 갖추어야 한다. 그런데 상업광고는 표현의 자유의 보호영역에 속하지만 사상이나 지식에 관한 정치적, 시민적 표현행위와는 차이가 있는 한편, 직업수행의 자유의 보호영역에 속하지만 인격발현과 개성신장에 미치는 효과가 중대한 것은 아니다. 그러므로 상업광고 규제에 관한 비례의 원칙 심사에 있어서 ‘침해의 최소성’ 원칙은 같은 목적을 달성하기 위하여 달리 덜 제약적인 수단이 없을 것인지 혹은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 제한인지를 심사하기 보다는 ‘입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지’를 심사하는 정도로 완화되는 것이 상당하다(헌재 2005. 10. 27. 2003헌가3; 헌재 2014. 3. 27. 2012헌바293; 헌재 2014. 9. 25. 2013헌바28 참조). (다) 판단 1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성 의료는 고도의 전문적 지식과 기술을 필요로 하며 국민건강에 직결되는 것이고, 의료광고는 정보 제공을 통해 의료소비자의 합리적 선택에 도움을 주며 의료인들 사이의 공정한 경쟁을 촉구하는 역할을 한다. 이 사건 법률조항들은 객관적 사실에 기인한 의료광고가 이루어지도록 하여 의료소비자를 보호하고 건전한 의료경쟁질서를 유지하며, 나아가 국민건강에 관한 국가의 보호의무를 다하기 위한 것이므로 입법목적의 정당성이 인정된다. 거짓이나 과장된 내용의 의료광고를 금지하고 이를 위반한 행위를 형사처벌함으로써 이와 같은 입법목적을 효과적으로 달성할 수 있으므로 수단의 적합성 역시 인정된다. 2) 침해의 최소성 이 사건 법률조항들은 의료광고 중 의료업무나 의료인의 경력 등에 관하여 거짓ㆍ과장이 있는 경우뿐만 아니라 영업사항에 대해서 거짓ㆍ과장이 있는 경우까지 일률적으로 형사처벌의 대상에 포함시키고 있다. 이는 의료소비자가 의료인과 의료기관을 선택할 때에는 의료업무나 의료인의 경력 등에 관한 정보에만 의존하는 것이 아니라 병원의 접근성, 인지도, 내원하는 환자수와 같은 외적인 조건에도 많은 영향을 받으므로, 영업사항에 관하여 거짓이나 과장된 내용이 있을 경우 의료소비자의 선택을 오도하고 의료경쟁질서를 해할 위험성이 있기 때문이다. 더욱이 의료광고가 원칙적으로 허용되고 의료인의 수가 증가하면서 의료광고를 통한 경쟁, 환자 유치, 수익 창출의 유인이 커지고 있다는 점, 의료광고의 내용에서 의료업무나 의료인의 경력에 관한 사항과 영업에 관한 사항을 엄격하게 분리하기 어려운 점 등을 고려할 때, 모든 의료광고의 내용을 형사처벌되는 거짓ㆍ과장광고의 대상으로 삼은 것이 이 사건 법률조항들의 입법목적 달성을 위하여 필요한 범위를 넘어서는 것이라 할 수는 없다. 3) 법익의 균형성 표현의 내용이 표현행위자 자신의 의료행위나 경력 등에 관한 것이어서 그 표현의 진위 또는 과장 여부에 대해서 스스로가 판별하기 쉬운 위치에 있다는 점을 고려할 때 거짓ㆍ과장된 의료광고를 처벌함으로 인하여 발생하는 진실한 내용의 광고표현에 대한 위축효과가 그다지 크다고 보기 어려운 반면, 의료광고의 진실성 담보 및 의료소비자의 선택권 보호, 의료경쟁질서 유지 및 국민건강 보호라는 공익은 매우 중요하므로, 이 사건 법률조항들이 보호하는 공익과 제한하는 기본권 사이에 현저한 불균형이 있다고 볼 수도 없다. 4) 소결 따라서 이 사건 법률조항들은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 표현의 자유 및 직업수행의 자유를 침해하지도 아니한다. (3) 평등권 침해 여부 약사법 및 변호사법은 거짓ㆍ과장광고를 포괄적으로 처벌하지 않는 반면, 이 사건 법률조항들은 거짓ㆍ과장광고를 포괄적으로 처벌하고 있다. 약사법은 “의약품 등의 명칭ㆍ제조방법ㆍ효능이나 성능에 관하여” 거짓ㆍ과장광고를 금지하고(제68조 제1항), 동법 제68조 제1항을 위반하여 거짓ㆍ과장광고를 하는 자는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다(제95조 제10호). 변호사법은 “변호사의 업무에 관하여” 거짓된 내용을 표시하는 광고(제23조 제2항 제1호), 객관적 사실을 과장하거나 사실의 일부를 누락하는 등 소비자를 오도하거나 소비자에게 오해를 불러일으킬 우려가 있는 내용의 광고(제23조 제2항 제3호)를 금지하는 한편, 동법 제23조 제2항 제1호를 위반하여 거짓된 내용을 표시하는 광고를 한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다(제113조 제3호). 이 사건 법률조항들과 비교하여 볼 때, 위 조항들에 의하여 규율되는 거짓ㆍ과장광고의 범위는 의료광고에 비하여 다소 제한적인 것으로 볼 수도 있다. 그런데 의약품에 관한 광고 또는 변호사의 광고라도 사업자는 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시ㆍ광고 행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 거짓ㆍ과장의 표시ㆍ광고를 할 수 없고, 이를 위반한 경우 2년 이하의 징역 또는 1억 5천만 원 이하의 벌금에 처할 수 있으며(‘표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률’ 제3조 제1항 제1호, 제17조 제1호), 위 법정형이 이 사건 처벌조항의 법정형보다 가볍지도 아니하다. 즉 의약품 등의 명칭ㆍ제조방법ㆍ효능이나 성능 또는 변호사 업무에 관한 거짓ㆍ과장광고는 약사법 또는 변호사법에서 규율되고, 그 외의 내용에 대한 거짓ㆍ과장광고는 ‘표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률’에 의하여 일반 사업자의 거짓ㆍ과장광고와 마찬가지로 규율되어 그 입법체계가 다소 다를 뿐, 처벌되는 거짓ㆍ과장광고의 범위에 유의미한 차이가 있다고 보기 어려우므로, 이 사건 법률조항들이 청구인과 같은 의료인을 약사나 변호사에 비하여 차별 취급하고 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항들은 청구인의 평등권을 침해하지도 아니한다. (4) 소결 결국 이 사건 법률조항들은 청구인의 기본권을 침해하지 아니한다. 다. 이 사건 기소유예처분에 대한 판단 (1) 인정되는 사실 이 사건 수사기록 등에 의하면, 청구인은 2009. 12. 1. ‘○○ 치과의원’을 개원한 후 위 치과의원의 인터넷 홈페이지(http://www.○○.co.kr)에 2010. 4.경부터 2010. 9.경까지 ‘쁘띠성형’이라는 제목 아래 “보톡스란? …… ○○ 치과에서는 안면 비대칭이나 사각턱을 바르게 잡고 이갈이, 이악물기 습관을 개선하는 치료목적으로 사용합니다.”, “특히 저희 ○○는 보톡스를 이용한 치료 경험과 노하우가 많아, 많은 분들이 미용이나 습관 개선 등을 위해 꾸준히 찾아주고 계십니다.” 등의 문구를 사용하여 보톡스와 필러 시술에 대해 광고(이하 ‘이 사건 광고’라 한다)한 사실, 2009. 12. 1. 위 치과의원을 개원한 때부터 2010. 9.경까지 보톡스, 필러 시술을 실제로 시행한 적이 없는 사실을 인정할 수 있다. (2) 판단 피청구인은 보톡스, 필러 시술이 치과의료의 면허범위에 포함되지 아니하여 치과의사인 청구인은 위 시술을 할 수 없음에도 청구인은 위 시술이 법적으로 허용되는 의료행위인 것처럼 광고한 점, 청구인이 개원 이후 위 시술을 한 적이 없음에도 많은 환자들이 위 시술을 위하여 꾸준히 찾아주는 것처럼 광고한 점을 들어 청구인이 거짓ㆍ과장광고를 하였다고 판단하였다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항들에 의하여 규율되는 거짓ㆍ과장광고라 함은 진실이 아니거나 실제보다 지나치게 부풀려진 내용을 담고 있어 의료소비자로 하여금 오인이나 혼동을 불러일으킬 염려가 있는 광고로서 그로 인해 의료광고 규제의 목적인 국민건강이나 건전한 의료경쟁질서를 해칠 우려가 있는 광고를 말한다. 이에 해당하는지를 판단할 때는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적ㆍ궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2003. 6. 27. 선고 2002두6965 판결; 대법원 2010. 7. 22. 선고 2007다59066 판결 참조). 청구인은 “특히 저희 ○○는 보톡스를 이용한 치료 경험과 노하우가 많아, 많은 분들이 미용이나 습관 개선 등을 위해 꾸준히 찾아주고 계십니다.”라고 광고하였는데, 서비스업에서 손님들이 ‘찾아준다’는 표현은 일반적으로 손님들이 당해 업체의 서비스를 이용한다는 의미로 받아들여진다. 그런데 청구인은 2009. 12. 1. 개원한 이후 실제로 보톡스 시술을 한 적이 없으므로 위 광고 문구는 진실과 어긋나고, 설령 청구인의 주장대로 종종 보톡스 시술에 대하여 문의하는 손님들이 있었다고 하더라도 이들이 실제로 보톡스 시술을 받는 데까지 이르지 아니하였다면 이를 ‘꾸준히 찾아준다’고 표현하는 것은 적어도 실제보다 지나치게 부풀린 내용으로서, 위 광고 문구는 일반인들로 하여금 청구인의 치과의원은 개업 초기임에도 미용이나 습관 개선 등을 위하여 보톡스 시술을 받은 사람들이 많다고 오인하거나 혼동하게 할 수 있다. 따라서 보톡스, 필러 시술이 치과의료의 면허범위에 포함되는지 여부와 관계없이, 청구인이 개원 이후 위 시술을 한 적이 없음에도 많은 환자들이 위 시술을 위하여 꾸준히 찾아주는 것처럼 광고한 점만으로도 이 사건 광고는 거짓ㆍ과장광고에 해당한다고 할 것이다. (3) 소결 이 사건 기소유예처분은 헌법에 위반되지 아니하는 이 사건 법률조항들에 근거하여 행하여진 처분일 뿐만 아니라, 피청구인이 이 사건 법률조항들을 적용함에 있어서도 중대한 잘못을 저질렀다고 보이지 아니하고, 그 밖에 피청구인이 수사를 미진하였다거나 위 기소유예처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적 처분이라고 볼 자료가 없으므로, 이로 말미암아 청구인의 헌법상 기본권이 침해되었다고 볼 수도 없다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2012헌마685

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[ 참조조문 ]

의료법 제46조 제56조 제57조 제69조

방송법 제2조

변호사법 제23조

대한민국헌법 제10조 제15조 제37조

약사법 제68조

국민의료법