서울고등법원 2012.12.31 2012누13803

【사건명】 평균임금정정불승인및보험급여차액부지급처분취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 (생략) 고양시 일산서구 대화동 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2009구단13750 서울행정법원 【변론종결】 2012. 09. 04 【판결선고】 2012. 09. 11 【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 7. 28. 원고에게 한 평균임금정정불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분을 취소한다. 【이유】 1. 제1심 판결 인용과 피고의 주장에 대한 판단 가. 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 판결 이유는 원고의 당심 주장에 대하여 아래에서 판단하는 것 이외에는 제1심 판결문과 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 나. 원고의 주장에 대한 판단 원고는, 원고와 같이 정밀진단만 받다가 처음으로 치료를 받는 것은 산재법 제56조의 재요양에 해당하지 않으므로 평균임금은 결국 산재법 제36조 제6항을 적용하여 산정해야 하고, 설사 재요양에 해당한다고 하더라도 산재법 제56조 제1항의 평균임금도 산재법 제36조 제6항을 적용하여 산정해야 한다고 주장한다. 살피건대, 앞서 인정한 사실과 변론 전체의 취지를 종합하여 판단되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 산재법 제36조 제6항의 취지는 진폐증 등 일정 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못 하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않아, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산업재해보상보험법상의 보험급여를 산정하기 위한 것인 점(대법원 2007. 4. 25. 선고 2005두2810 판결), ② 산재법 시행령 제48조 제1항은 산재법 제51조의 재요양이란 업무상 부상 또는 질 병에 대하여 요양급여(요양급여를 받지 아니하고 장해급여를 받는 부상 또는 질병의 경우에는 장해급여)를 받은 자라고 규정하고 있고, 산재법 시행규칙 제33조 제2항 본문은 종전에 진폐증으로 장해급여를 받은 사람은 재요양으로 신청할 수 있다고 규정하 고 있으며, 산재법 제56조 제2항은 재요양 그 당시 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없으면 최저임금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 한다고 규정하여 재요양 기간 중 휴업급여 산정에 관한 특별 규정을 두고 있는 점, ③ 휴업급여의 산정 기준이 되는 평균임금 산정사유 발생일은 근로자가 당초 업무상의 부상 또는 질병으로 요양급여를 받았는지 여부를 불문하고 원칙적으로 새로 요양급여의 대상이 되는 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 악화되었다고 확정한 날인 점(대법원 2011. 12. 8. 선고 2010두10655 판결) 등을 종합하여 보면, 원고와 같이 2003. 9. 24. 진폐 진단으로 장해 제13 급에 해당하는 장해보상금을 수령한 후 2008. 9. 3.경 이 사건 요양을 받기 시작하였는 데 그 당시 원고는 평균임금을 산정할 아무런 직업이 없었던 경우에는, 산재법 제56조 제2항에 따라 최저임금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 봄이 상당하고, 산재법 제36조 제6항이 바로 적용된다고 볼 수 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다. 2. 결론 그렇다면 제1심 판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 행정소송법 제8조 민사소송법 제420조 산업재해보상보험법 제56조 산업재해보상보험법 제36조 산업재해보상보험법 산업재해보상보험법 시행령 제48조 산업재해보상보험법 제51조 산업재해보상보험법 시행규칙 제33조 【참조판례】 대법원 2007. 4. 25. 선고 2005두2810 판결 대법원 2011. 12. 8. 선고 2010두10655 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2012누13803 (2012누13803_서울고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

산업재해보상보험법시행령 제48조

산업재해보상보험법 제36조 제51조 제56조

민사소송법 제420조

산업재해보상보험법시행규칙 제33조

행정소송법 제8조

[ 참조판례 ]