전원재판부 2011헌바129, 2014. 10. 30.

【판시사항】 가. 행정기관이 개발촉진지구 지역개발사업으로 실시계획을 승인하고 이를 고시하기만 하면 고급골프장 사업과 같이 공익성이 낮은 사업에 대해서까지도 시행자인 민간개발자에게 수용권한을 부여하는 구 ‘지역균형개발 및 지방중소기업 육성에 관한 법률’(2005. 11. 8. 법률 제7695호로 개정되고, 2011. 5. 30. 법률 제10762호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항의 ‘시행자’ 부분 중 ‘제16조 제1항 제4호’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법 제23조 제3항에 위배되는지 여부(적극) 나. 헌법불합치결정을 하면서 계속 적용을 명한 사례 【결정요지】 가. 헌법 제23조 제3항에서 규정하고 있는 ‘공공필요’는 “국민의 재산권을 그 의사에 반하여 강제적으로라도 취득해야 할 공익적 필요성”으로서, ‘공공필요’의 개념은 ‘공익성’과 ‘필요성’이라는 요소로 구성되어 있는바, ‘공익성’의 정도를 판단함에 있어서는 공용수용을 허용하고 있는 개별법의 입법목적, 사업내용, 사업이 입법목적에 이바지 하는 정도는 물론, 특히 그 사업이 대중을 상대로 하는 영업인 경우에는 그 사업 시설에 대한 대중의 이용ㆍ접근가능성도 아울러 고려하여야 한다. 그리고 ‘필요성’이 인정되기 위해서는 공용수용을 통하여 달성하려는 공익과 그로 인하여 재산권을 침해당하는 사인의 이익 사이의 형량에서 사인의 재산권침해를 정당화할 정도의 공익의 우월성이 인정되어야 하며, 사업시행자가 사인인 경우에는 그 사업 시행으로 획득할 수 있는 공익이 현저히 해태되지 않도록 보장하는 제도적 규율도 갖추어져 있어야 한다. 그런데 이 사건에서 문제된 지구개발사업의 하나인 ‘관광휴양지 조성사업’ 중에는 고급골프장, 고급리조트 등(이하 ‘고급골프장 등’이라 한다)의 사업과 같이 입법목적에 대한 기여도가 낮을 뿐만 아니라, 대중의 이용ㆍ접근가능성이 작아 공익성이 낮은 사업도 있다. 또한 고급골프장 등 사업은 그 특성상 사업 운영 과정에서 발생하는 지방세수 확보와 지역경제 활성화는 부수적인 공익일 뿐이고, 이 정도의 공익이 그 사업으로 인하여 강제수용 당하는 주민들의 기본권침해를 정당화할 정도로 우월하다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 공익적 필요성이 인정되기 어려운 민간개발자의 지구개발사업을 위해서까지 공공수용이 허용될 수 있는 가능성을 열어두고 있어 헌법 제23조 제3항에 위반된다. 나. 헌법재판소가 이 사건 법률조항에 대하여 위헌결정을 선고하면, 공공필요성이 있는 지구개발사업 시행을 위한 민간개발자의 공공수용까지 허용되지 않는 결과가 되어 입법목적을 달성하기 어려운 법적 공백과 혼란이 예상되므로, 헌법불합치결정을 하되 이 사건 법률조항은 입법자가 개정할 때까지 계속 적용하기로 한다. 재판관 박한철, 재판관 김창종, 재판관 강일원의 반대의견 헌법재판소는 이미 여러 차례 민간사업자에게 수용권을 주는 조항 자체는 합헌이라고 결정하였고, 민간개발자에게 관광단지 조성을 위하여 토지 수용권을 부여한 관광진흥법 조항을 합헌으로 결정하면서 공공의 필요성을 인정하였다(헌재 2013. 2. 28. 2011헌바250). 관광단지 조성사업에 대해서 공공의 필요성을 인정할 수 있는 이상, 이미 지역균형개발법 상 개발촉진지구개발계획에 포함됨으로써 공익성이 있다고 평가받은 지구개발사업으로서의 관광휴양지 사업에 대해서도 마땅히 공공의 필요성을 인정할 수 있다. 이 사건 법률조항은 공익목적을 위해 개발사업을 시행함에 있어 민간기업이 사업시행에 필요한 경우 토지를 수용할 수 있도록 규정할 필요가 있는 점, 수용에 요구되는 공공의 필요성 등에 대한 최종적인 판단권한이 국가와 같은 공적 기관에게 유보되어 있는 점, 공익성이 해태되지 않도록 보장하려는 제도적 장치를 갖추고 있는 점에서 헌법 제23조 제3항이 요구하는 ‘공공의 필요성’을 갖추고 있다. 【심판대상조문】 구 지역균형개발 및 지방중소기업 육성에 관한 법률(2005. 11. 8. 법률 제7695호로 개정되고, 2011. 5. 30. 법률 제10762호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항의 ‘시행자’ 부분 중 ‘제16조 제1항 제4호’에 관한 부분 【참조조문】 헌법 제23조 제3항, 구 지역균형개발 및 지방중소기업 육성에 관한 법률(2005. 11. 8. 법률 제7695호로 개정되고, 2011. 5. 30. 법률 제10762호로 개정되기 전의 것) 제14조 제7항, 제16조 제1항, 제17조 제1항, 제2항 【참조판례】 가. 헌재 2000. 4. 27. 99헌바58, 판례집 12-1, 544, 552헌재 2009. 9. 24. 2007헌바114, 판례집 21-2 상, 562, 573헌재 2013. 2. 28. 2011헌바250, 판례집 25-1, 59, 66 나. 헌재 2000. 8. 31. 97헌가12, 판례집 12-2, 167, 186 【전문】 [당 사 자] 청 구 인곽○기대리인 변호사 박종연 당해사건창원지방법원 진주지원 2011가합231 부동산인도(2011헌바129)창원지방법원 2011구합1335 토지수용재결처분취소등(2011헌바172) [주 문] 1. 구 ‘지역균형개발 및 지방중소기업 육성에 관한 법률’(2005. 11. 8. 법률 제7695호로 개정되고, 2011. 5. 30. 법률 제10762호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항의 ‘시행자’ 부분 중 ‘제16조 제1항 제4호’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 2. 위 법률조항은 입법자가 개정할 때까지 계속 적용한다. [이 유] 1. 사건개요 가. ○○군수는 2009. 10. 26. 골프장 및 리조트 건설을 목적으로 한 ‘○○ 클럽’ 조성사업을 위하여 주식회사 ○○를 ‘지역균형개발 및 지방중소기업 육성에 관한 법률(이하 ‘지역균형개발법’이라 한다)’의 개발촉진지구에서 시행되는 지역개발사업의 시행자로 지정ㆍ고시 하였고, 2010. 6. 1. 및 2010. 10. 20. 실시계획을 승인ㆍ고시하였다. 나. 주식회사 ○○는 위 개발사업에 편입된 경남 남해군 창선면 ○○리 소재 4필지의 토지와 그 지상건물을 취득하기 위하여 그 소유자인 청구인과 보상협의를 하였으나 협의가 이루어지지 아니하자, 구 지역균형개발법 제19조 제1항에 의하여 경상남도 지방토지수용위원회에 위 토지에 대한 수용재결 신청을 하였고, 경상남도 지방토지수용위원회는 2010. 12. 21. 수용재결(이하 ‘이 사건 수용처분’이라 한다)을 하였다. 다. 주식회사 ○○는 이 사건 수용처분의 취지에 따라 보상금을 공탁한 뒤, 청구인을 상대로 부동산인도의 소를 제기하였고(창원지방법원 진주지원 2011가합231), 이 소송 계속 중 청구인은 구 지역균형개발법 제18조 제1항, 제19조에 대하여 위헌법률심판제청 신청을 하였으나 2011. 6. 20. 기각되자, 2011. 7. 4. 헌법소원심판을 청구하였다(2011헌바129). 라. 한편, 청구인은 경상남도 지방토지수용위원회를 상대로 이 사건 수용처분의 취소를 구하는 소를 제기하고(창원지방법원 2011구합1335), 그 소송 계속 중 구 지역균형개발법 제16조 제1항 제4호, 제18조 제1항, 제19조에 대하여 위헌법률심판제청 신청을 하였으나 2011. 7. 28. 각하되자, 2011. 8. 5. 헌법소원심판을 청구하였다(2011헌바172). 2. 심판대상 청구인이 위헌 여부의 심판을 구하는 법률조항은 구 지역균형개발법 제16조 제1항 제4호, 제18조 제1항, 제19조이다. 그런데 청구인 주장의 요지는 “행정기관이 개발촉진지구 지역개발사업으로 실시계획을 승인하고 이를 고시하기만 하면 골프장 사업과 같이 공익성이 낮은 사업에 대해서까지도 시행자인 민간개발자에게 수용권한을 부여하는 것이 위헌이다”라는 것이므로, 수용권한을 부여하는 것과 관계가 없거나 청구인이 특별히 위헌 주장을 하지 아니하는 구 지역균형개발법 제18조 제1항 및 제19조 제2항 내지 제4항은 심판대상에서 제외하기로 한다. 또한 청구인이 민간개발자의 시행자 지정 그 자체가 아니라 민간개발자에 수용권한이 부여되는 것의 위헌 여부를 다투고 있는 이상, 구 지역균형개발법 제16조 제1항 제4호의 시행자 부분은 독자적으로 심판대상으로 삼기보다는 구 지역균형개발법 제19조 제1항의 수용권한 부여 조항과 관련해서 한정하는 것이 타당하다. 따라서 이 사건 심판대상은 구 지역균형개발법(2005. 11. 8. 법률 제7695호로 개정되고, 2011. 5. 30. 법률 제10762호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항의 ‘시행자’ 부분 중 ‘제16조 제1항 제4호’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이며, 그 내용 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 지역균형개발 및 지방중소기업 육성에 관한 법률(2005. 11. 8. 법률 제7695호로 개정되고, 2011. 5. 30. 법률 제10762호로 개정되기 전의 것) 제19조 (토지수용등) ① 시행자는 지구개발사업의 시행에 필요한 토지등을 수용 또는 사용할 수 있다. 다만, 시행자가 민간개발자(제30조의 규정에 의한 지역개발법인의 경우에는 민간투자자의 출자비율이 100분의 50 이상인 경우에 한한다)인 경우에는 사업대상 토지면적의 3분의 2이상을 매입하고 토지소유자 총수 및 건물소유자 총수의 각 2분의 1이상에 해당하는 자의 동의를 얻는 경우에 한한다. [관련조항] 구 지역균형개발 및 지방중소기업 육성에 관한 법률(2005. 11. 8. 법률 제7695호로 개정되고, 2011. 5. 30. 법률 제10762호로 개정되기 전의 것) 제16조(시행자) ① 개발촉진지구안에서 시행되는 지역개발사업(이하 "지구개발사업"이라 한다)은 다른 법률의 규정에 불구하고 다음 각호의 자가 이를 시행할 수 있다. 1. 국가, 지방자치단체 2. 대통령령이 정하는 정부투자기관 3. 「지방공기업법」에 의한 지방공사(이하 "지방공사"라 한다) 4. 제1호 내지 제3호에 규정된 자 외의 자로서 지구개발사업의 시행자로 지정받은 자 3. 청구인의 주장 요지 이 사건 법률조항은 행정기관이 개발촉진지구 지역개발사업으로 실시계획을 승인하고 이를 고시하기만 하면 개발사업 시행자가 민간개발자로서 골프장 사업과 같이 이윤추구만을 목적으로 하고 공익성이 전혀 없는 경우까지도 무제한적으로 수용권을 부여하고 있어 헌법 제23조에 근본적으로 위반되고, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에도 위반된다. 4. 판단 가. 지역균형개발법의 입법목적 및 지역개발사업 개관 (1) 헌법 제120조 제2항은 “국토와 자원은 국가의 보호를 받으며, 국가는 그 균형 있는 개발과 이용을 위하여 필요한 계획을 수립한다”라고 규정하고 있다. 우리나라는 1970∼80년대 국토종합개발계획을 통하여 고도경제성장을 위한 국토기반을 구축하였으나, 다른 한편으로 수도권의 과밀로 인한 비수도권과의 격차 문제, 도시와 농촌 지역 간의 지속적인 불균형 문제, 성장지역과 도서ㆍ오지ㆍ폐광지역ㆍ접경지역 등 낙후지역 간의 격차 문제는 날로 심각해졌다. 이에 1993. 12. 17. 국토개발에 따른 지역 간 격차 및 지역불균형 문제를 해결하기 위해 지역균형발전법이 제정되었다. 지역균형개발법의 목적은 “국토를 합리적으로 이용ㆍ개발ㆍ보전하기 위하여 지방의 발전잠재력을 개발하고 민간부문의 자율적인 참여를 유도하여 지역개발사업이 효율적으로 시행될 수 있도록 함과 아울러 지방중소기업을 적극적으로 육성함으로써 인구의 지방정착을 유도하고 지역경제를 활성화시켜 국토의 균형 있는 발전에 기여함”에 있다(제1조). (2) 지역균형개발법의 지역개발사업에는, ① 개발촉진지구 지역개발사업(제14조에서 정한 개발촉진지구 개발계획에 따라 개발수준이 다른 지역에 비하여 현저하게 낮은 지역 등의 개발을 촉진하기 위하여 시행하는 사업), ② 특정지역개발사업(제26조의4에서 정한 특정지역개발계획에 따라 새로운 지역경제의 구축 또는 문화유산의 보존 등의 특정 목적을 위하여 시행하는 사업), ③ 지역종합개발지구 개발사업(제38조의3에서 정한 지역종합개발지구 개발계획에 따라 공공기관의 유치 등 지역의 혁신거점 구축, 특화발전을 선도하기 위하여 시행하는 사업)이 있다. 이 사건에서 문제된 개발촉진지구 지역개발사업(이하 ‘지구개발사업’이라 한다)은 지역균형개발법의 중점 사업으로서, 낙후된 지역의 생활환경 개선 및 소득기반 조성을 통하여 인구의 지방정착과 지역경제 활성화를 목표로 한다. (3) 지구개발사업의 시행자로 지정되면 지구개발사업 실시계획을 작성하여 행정기관의 승인을 받아야 하고, 행정기관이 이를 승인하고 고시하면 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’에 의한 사업인정 및 사업인정의 고시가 있은 것으로 간주되며(제17조, 제19조 제2항), 시행자는 지구개발사업의 시행에 필요한 토지 등을 수용하거나 사용할 수 있게 된다(제19조 제1항). 나. 헌법 제23조 제3항의 공공필요성 (1) 공용수용의 필요성 오늘날 현대국가에서는 복리국가의 요청에 따라 국민의 복지수준의 향상과 공공복리의 증진 및 국가경쟁력의 향상을 위하여 사회간접자본시설을 설치ㆍ운영하는 등 다양한 공익사업을 시행할 수밖에 없고, 이에 따라 토지 등의 취득이 불가피하게 된다. 헌법 제23조 제1항은 국민의 재산권을 보장하고 있으므로 공익사업에 필요한 토지 등은 사업주체와 권리자 간의 합의를 바탕으로 취득해야 하나, 토지 등의 소유자와 협의에 의한 취득이 성사되지 않는 경우에는 공익사업의 원활한 수행을 확보하고 공공이익의 증진을 도모하기 위하여 권리자의 의사에 불구하고 토지소유권 등의 권리를 강제적으로 취득하게 하는 법적 수단이 필요하다. 공용수용이란 특정한 공익사업의 시행을 위하여 법률에 의거하여 타인의 토지 등의 재산권을 강제적으로 취득하는 제도를 말한다. 공용수용의 목적은 특정한 공익사업을 위한 재산권의 강제적 취득이고, 공익사업의 범위는 법률에 의해서 정해진다. 종래에는 토지 등 재산권에 대한 공용수용의 사업시행자는 국가, 지방자치단체, 공공단체가 일반적이었으나, 최근에는 경제규제완화ㆍ규제개혁에 따른 공기업 민영화와 민간기업의 공적임무 수행 요청이 증가하고 있고, 사회경제적 여건변화에 따라 공용수용의 사업시행자가 민간기업, 개인, 조합 또는 민관합동법인까지로 확대되고 있다. 이에 사인에 대하여 수용권을 부여하는 개별 법률이 점차 증가하고 있다. (2) 헌법 제23조 제3항의 공용수용 요건 헌법 제23조는 “① 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다. ② 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다. ③ 공공필요에 의한 재산권의 수용ㆍ사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다”라고 규정하고 있다. 이 규정의 근본취지는 우리 헌법이 사유재산제도의 보장이라는 기조 위에서 원칙적으로 모든 국민의 구체적 재산권의 자유로운 이용ㆍ수익ㆍ처분을 보장하면서 공공필요에 의한 재산권의 수용ㆍ사용 또는 제한은 헌법이 규정하는 요건을 갖춘 경우에만 예외적으로 허용한다는 것으로 해석된다. 이와 같은 우리 헌법의 재산권 보장에 관한 규정의 근본취지에 비추어 볼 때, 공공필요에 의한 재산권의 공권력적, 강제적 박탈을 의미하는 공용수용은 헌법상의 재산권 보장의 요청상 불가피한 최소한에 그쳐야 한다. 즉 공용수용은 헌법 제23조 제3항에 명시되어 있는 대로 국민의 재산권을 그 의사에 반하여 강제적으로라도 취득해야 할 공익적 필요성이 있을 것, 법률에 의거할 것, 정당한 보상을 지급할 것의 요건을 모두 갖추어야 한다(헌재 1995. 2. 23. 92헌바14 참조). 이 사건 법률조항은 법률의 형식을 취하고 있고, 보상과 관련한 부분은 별도의 규정으로 규율되고 있으므로, 결국 여기에서는 공익적 필요성을 갖추고 있는지 여부가 쟁점이 된다. (3) 공용수용의 요건으로서 공공필요 헌법재판소는 헌법 제23조 제3항에서 규정하고 있는 ‘공공필요’의 의미를 “국민의 재산권을 그 의사에 반하여 강제적으로라도 취득해야 할 공익적 필요성”으로 해석하여 왔다(헌재 1995. 2. 23. 92헌바14; 헌재 2000. 4. 27. 99헌바58; 헌재 2011. 4. 28. 2010헌바114 등 참조). 즉 ‘공공필요’의 개념은 ‘공익성’과 ‘필요성’이라는 요소로 구성되어 있다. (가) 공익성 공용수용이 허용될 수 있는 공익성을 가진 사업, 즉 공익사업의 범위는 사업시행자와 토지소유자 등의 이해가 상반되는 중요한 사항으로서, 공용수용에 대한 법률유보의 원칙에 따라 법률에서 명확히 규정되어야 한다. 공공의 이익에 도움이 되는 사업이라도 ‘공익사업’으로 실정법에 열거되어 있지 않은 사업은 공용수용이 허용될 수 없다. 공익사업의 범위는 국가의 목표 및 시대적 상황에 따라 달라질 수 있으며 입법정책으로 결정될 문제라고 할 수 있다. 과거 공용수용이 허용되는 공익사업은 도로건설, 철도부설, 발전소건설, 운하건설 등과 같은 특정사업에서 시작되었다가, 특정사업이 아닌 것으로까지 확대되어 왔다. 또한 공익사업의 범위는 당시의 행정수요 및 사회경제적 여건의 변화에 따라 규정되는 것으로서, 과거 공익사업으로 규정되었던 제철ㆍ비료 등의 사업 분야는 더 이상 공익사업으로 보기 어렵고, 사인간의 토지매수로 가능하다고 보아 공익사업에서 제외되었다. 현재 공용수용이 허용될 수 있는 공익사업은 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 및 각 개별법에 열거되어 있다. 다만 법이 공용수용 할 수 있는 공익사업을 열거하고 있더라도, 이는 공공성 유무를 판단하는 일응의 기준을 제시한 것에 불과하므로, 사업인정의 단계에서 개별적ㆍ구체적으로 공공성에 관한 심사를 하여야 한다. 즉 공공성의 확보는 1차적으로 입법자가 입법을 행할 때 일반적으로 당해 사업이 수용이 가능할 만큼 공공성을 갖는가를 판단하고, 2차적으로는 사업인정권자가 개별적ㆍ구체적으로 당해 사업에 대한 사업인정을 행할 때 공공성을 판단하는 것이다. 오늘날 공익사업의 범위가 확대되는 경향에 대응하여 재산권의 존속보장과의 조화를 위해서는, ‘공공필요’의 요건에 관하여, 공익성은 추상적인 공익 일반 또는 국가의 이익 이상의 중대한 공익을 요구하므로 기본권 일반의 제한사유인 ‘공공복리’보다 좁게 보는 것이 타당하며, 공익성의 정도를 판단함에 있어서는 공용수용을 허용하고 있는 개별법의 입법목적, 사업내용, 사업이 입법목적에 이바지 하는 정도는 물론, 특히 그 사업이 대중을 상대로 하는 영업인 경우에는 그 사업 시설에 대한 대중의 이용ㆍ접근가능성도 아울러 고려하여야 한다. (나) 필요성 공용수용을 허용하고 있는 개별법은 대부분 공익사업을 시행하기 위하여 ‘필요한 경우’에 토지 등을 수용할 수 있다고 규정하고 있다. 수용은 타인의 재산권을 직접적으로 박탈하는 것일 뿐 아니라, 헌법 제10조로부터 도출되는 계약의 자유 내지 피수용자의 거주이전 자유까지 문제될 수 있는 등 사실상 많은 헌법상 가치들의 제약을 초래할 수 있으므로, 헌법적 요청에 의한 수용이라 하더라도 국민의 재산을 그 의사에 반하여 강제적으로라도 취득해야 할 정도의 필요성이 인정되어야 하고, 그 필요성이 인정되기 위해서는 공용수용을 통하여 달성하려는 공익과 그로 인하여 재산권을 침해당하는 사인의 이익 사이의 형량에서 사인의 재산권침해를 정당화할 정도의 공익의 우월성이 인정되어야 한다. 특히 사업시행자가 사인인 경우에는 위와 같은 공익의 우월성이 인정되는 것 외에도 사인은 경제활동의 근본적인 목적이 이윤을 추구하는 일에 있으므로, 그 사업 시행으로 획득할 수 있는 공익이 현저히 해태되지 않도록 보장하는 제도적 규율도 갖추어져 있어야 한다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌바114 참조). 다. 헌법 제23조 제3항 위반 여부 이 사건 법률조항은 이윤 추구를 우선적 목적으로 하는 민간개발자라 하더라도 개발촉진지구에서 시행하는 지역개발사업, 즉 지구개발사업의 시행자로 지정되기만 하면 실시계획의 승인을 받아 해당 지구개발사업의 시행을 위하여 타인의 재산을 수용할 수 있는 권한을 부여하고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 타인의 재산을 그 의사에 반하여 강제적으로라도 취득해야 할 공익적 필요성이 인정되지 않는다면 그 재산에 대한 공용수용은 헌법 제23조 제3항에 반하므로 허용될 수 없다 할 것이다. 지구개발사업은 지역균형개발법 제10조의 기준에 따라 ‘개발수준이 다른 지역에 비하여 현저하게 낮은 지역 등의 개발을 촉진하기 위하여 필요하다고 인정되어’ 국토해양부장관에 의하여 개발촉진지구로 지정된 지역 내에서 시행하는 지역개발사업으로서, 여기에는 ① 생산기반의 조성 및 이에 부대되는 사업, ② 주민생활환경 개선을 위한 시설의 설치ㆍ개량 사업, ③ 교통시설, 용수공급시설 등 지역발전을 위한 기반시설 정비사업, ④ 관광휴양지 조성, 지역특화산업의 육성 등 주민소득 증대에 이바지할 수 있는 사업, ⑤ 자연환경 보전 등에 필요한 환경 관련 사업, ⑥ 그 밖에 해당 개발촉진지구의 지정목적 달성을 위하여 필요하다고 인정되어 국토해양부장관이 관계 중앙행정기관의 장과의 협의를 거쳐 선정한 사업 등이 있다(제14조 제7항 제1호 내지 제6호). 그런데 예를 들어 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의한 도시계획시설사업은 도로ㆍ철도ㆍ항만ㆍ공항ㆍ주차장 등 교통시설, 수도ㆍ전기ㆍ가스공급설비 등 공급시설과 같은 도시계획시설을 설치ㆍ정비 또는 개량하여 공공복리를 증진시키고 국민의 삶의 질을 향상시키는 것을 목적으로 하고 있어 그 자체로 공공필요성의 요건이 충족되지만(헌재 2007. 11. 29. 2006헌바79 참조), 위에서 본 지구개발사업에는 그 자체로 공공필요성이 충족되기 어려운 사업도 포함하고 있다. 지구개발사업의 하나인 관광휴양지 조성사업은 개발수준이 다른 지역에 비하여 현저하게 낮은 지역 등의 주민소득 증대에 이바지할 수 있는 사업인바(제14조 제7항 제4호), 오늘날 관광산업은 고부가 가치 산업 내지 신성장 동력으로서 국제수지에 미치는 영향이 크고 국민경제에 미치는 효과도 높게 나타남으로써 지하자원이 부족한 우리나라에서 국가적 차원에서 전략산업으로 그 진흥을 도모하고 있음에도, 국내에는 아직 국제적 수준의 관광휴양지가 부족하여 국민소득 수준의 향상 등에 따른 다양한 관광시설에 대한 수요에 미치지 못하고, 관광산업의 국제 경쟁력 제고에도 어려움을 겪고 있는 것이 현실이다. 따라서 관광휴양지 조성사업은 국내관광의 활성화를 통한 내수 진작 기능뿐만 아니라 외국관광객 유치를 위한 기반으로도 활용될 수 있으며, 산업화 이후 수도권에 인구, 산업, 정보의 집중이 가속화되고 있는 상황에서 관광레저산업의 거점화 등을 통하여 개발수준이 다른 지역에 비하여 현저하게 낮은 지역 등의 주민소득 증대에 이바지할 수 있는 측면도 있는 것이 사실이다(헌재 2013. 2. 28. 2011헌바250 참조). 그러나 관광휴양지 조성사업 중에는 대규모 놀이공원 사업과 같이 위와 같이 개발수준이 다른 지역에 비하여 현저하게 낮은 지역 등의 주민소득 증대에 이바지할 수 있는 등 입법목적에 대한 기여도가 높을 뿐만 아니라 그 사업이 대중을 상대로 하는 영업이면서 대중이 비용부담 등에서 손쉽게 이용할 수 있어 사업 시설에 대한 대중의 이용ㆍ접근가능성이 커서 공익성이 높은 사업도 있는 반면, 고급골프장, 고급리조트 등(이하 ‘고급골프장 등’이라 한다)의 사업과 같이 넓은 부지에 많은 설치비용을 들여 조성됨에도 불구하고 평균고용인원이 적고, 시설 내에서 모든 소비행위가 이루어지는 자족적 영업행태를 가지고 있어 개발이 낙후된 지역의 균형 발전이나 주민소득 증대 등 입법목적에 대한 기여도가 낮을 뿐만 아니라, 그 사업이 대중을 상대로 하는 영업이면서도 사업 시설을 이용할 때 수반되는 과도한 재정적 부담 등으로 소수에게만 접근이 용이하는 등 대중의 이용ㆍ접근가능성이 작아 공익성이 낮은 사업도 있다. 나아가 고급골프장 등의 사업을 시행하기 위하여 공용수용을 통하여 달성하려는 공익과 그로 인하여 재산권을 침해당하는 사인의 이익을 형량해 볼 때, 고급골프장 등 사업의 특성상 그 사업 운영 과정에서 발생하는 지방세수 확보와 지역경제 활성화는 부수적인 공익일 뿐이고, 이 정도의 공익이 그 사업으로 인하여 강제수용 당하는 주민들이 침해받는 기본권에 비하여 그 기본권침해를 정당화할 정도로 우월하다고 볼 수는 없다. 따라서 고급골프장 등의 사업에 있어서는 그 사업 시행으로 획득할 수 있는 공익이 현저히 해태되지 않도록 보장하는 제도적 규율이 갖추어졌는지에 관하여는 살펴볼 필요도 없이, 민간개발자로 하여금 위와 같이 공익성이 낮은 고급골프장 등의 사업 시행을 위하여 타인의 재산을 그 의사에 반하여 강제적으로라도 취득할 수 있게 해야 할 필요성은 인정되지 아니한다. 결국 이 사건 법률조항은 공익적 필요성이 인정되기 어려운 민간개발자의 지구개발사업을 위해서까지 공용수용이 허용될 수 있는 가능성을 열어두고 있어 헌법 제23조 제3항에 위반된다 할 것이다. 라. 헌법불합치결정 및 잠정적용 명령 위에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 헌법 제23조 제3항에 위반되어 위헌이다. 그런데 법률이 헌법에 위반되는 경우, 헌법의 규범성을 보장하기 위하여 원칙적으로 그 법률에 대하여 위헌결정을 하여야 하는 것이지만, 위헌결정을 통하여 법률조항을 법질서에서 제거하는 것이 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우에는 위헌조항의 잠정적 적용을 명하는 헌법불합치결정을 할 수 있다(헌재 1999. 10. 21. 97헌바26; 헌재 2000. 8. 31. 97헌가12 참조). 이 사건 법률조항은 지구개발사업의 시행자인 민간개발자가 그 사업의 시행에 필요한 토지 등을 수용할 수 있도록 한 규정으로서, 헌법재판소가 이 사건 법률조항에 대하여 위헌결정을 선고하여 그 효력을 당장 상실시킨다면, 공공필요성이 있는 지구개발사업 시행을 위한 민간개발자의 공용수용까지 허용되지 않는 결과가 되어 이 사건 법률조항의 입법목적을 달성하기 어려운 법적 공백과 혼란이 예상된다. 따라서 이 사건 법률조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 하되, 이 사건 법률조항은 입법자가 개정할 때까지 계속 적용하기로 한다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 합치되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결론에는 재판관 박한철, 재판관 김창종, 재판관 강일원의 다음 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다. 6. 재판관 박한철, 재판관 김창종, 재판관 강일원의 반대의견 가. 우리는, 이 사건 법률조항이 헌법 제23조 제3항이 요구하는 ‘공공의 필요성’ 요건을 갖추어 헌법에 위반되지 않는다고 판단하므로, 그 이유를 밝힌다. 다수의견은 이 사건 법률조항이 ‘고급골프장 등’ 공공의 필요성이 없는 지구개발사업을 위한 경우까지 민간개발자의 수용권을 인정하고 있어 위헌이라는 취지이다. 그런데 지구개발사업은 지역균형개발법 제10조의 기준에 따라 ‘개발수준이 다른 지역에 비하여 현저하게 낮은 지역 등의 개발을 촉진하기 위하여 필요하다고 인정되어’ 국토해양부장관에 의하여 개발촉진지구로 지정된 지역 내에서 시행하는 지역개발사업으로서, 법 제14조 제7항 제1호 내지 제6호에 규정된 사업을 말하며, 이 사건 법률조항은 지역균형개발법상 지구개발사업 시행자인 민간개발자에게 수용권을 주는 조항일 뿐이다. 그리고 헌법재판소는 이미 여러 차례 민간사업자에게 수용권을 주는 조항 자체는 합헌이라고 결정한 바 있다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌바114; 헌재 2011. 11. 24. 2010헌가95등; 헌재 2013. 2. 28. 2011헌바250 참조). 이하에서는 지역균형개발을 위한 지구개발사업 시행자인 민간개발자에게 수용권을 부여하는 이 사건 법률조항이 헌법 제23조 제3항에 위배되는지 여부를 살펴본다. 나. 헌법 제23조 제3항의 공공필요성을 갖추고 있는지 여부 (1) 지구개발사업의 공익성 지역균형발전은 1960년대 제1차 국토계획부터 2000년대 이후인 제4차 국토계획에 이르기까지 우리나라 국토정책의 핵심이 되어 왔는데, 지역균형개발을 위해서는 지역기반을 확충하는 것이 무엇보다 중요하다. 지역균형개발사업의 하나인 지구개발사업은 지역균형개발법 제10조의 기준에 따라 ‘개발수준이 다른 지역에 비하여 현저하게 낮은 지역 등의 개발을 촉진하기 위하여 필요하다고 인정되어’ 국토해양부장관에 의하여 개발촉진지구로 지정된 지역 내에서, 지역균형개발법의 목적 달성을 위하여 필요한 시설로서 법 제14조 제7항에 정해진 개발사업을 의미한다. 지구개발사업 중 주민생활환경 개선을 위한 시설의 설치라든지 교통시설 등 지역발전을 위한 기반시설 정비사업은 그 자체로 공공성을 가진다는 데 의문이 없을 것이나, 생산기반 조성이라든지 관광휴양지 조성 등은 그 자체로는 직접적으로 지역 주민들의 사용에 제공되는 것은 아니어서 공공성 요건이 충족되는지 문제된다. 그런데 개발촉진지구 지정을 통해서 개발수준이 현저히 낮은 지역의 개발을 촉진하려는 지역균형개발법의 목적을 고려하면, 당해 지역 주민의 생활환경을 개선하는 것뿐만 아니라 당해 지역에 생산기반을 조성하여 기업을 유치하거나 지방중소기업 육성을 위한 환경을 만드는 것 또는 관광휴양지 조성 등으로 주민소득증대를 도모하는 것 역시 이러한 입법목적에 부합하는 일이다. 헌법재판소는 민간개발자에게 관광단지 조성계획상 사유지의 2/3이상을 취득한 경우에 토지 수용권을 부여한 관광진흥법 조항에 대한 합헌결정에서, “관광단지의 조성은 산업 여건이 미흡한 지역에서 지역경제기반의 구축, 고용 창출 등을 통한 지역경제의 활성화를 위한 수단으로서 뿐 아니라 국토의 효율적 이용이란 측면에서도 새롭게 부각되고 있다.”며 공공의 필요성을 인정하였다(헌재 2013. 2. 28. 2011헌바250). 이와 같이 관광단지 조성사업에 대해서 공공의 필요성을 인정할 수 있는 이상, 이미 지역균형개발법 상 개발촉진지구개발계획에 포함됨으로써 공익성이 있다고 평가받은 지구개발사업으로서의 관광휴양지 사업에 대해서도 마땅히 공공의 필요성을 인정할 수 있다고 보아야 한다. (2) 민간기업의 수용 요건 구비 여부 (가) 공익사업인 지구개발사업의 원활한 진행을 위하여 토지 등을 수용할 필요성은 지구개발사업의 공공성에 비추어 사업시행자가 행정청이냐 민간기업이냐에 따라 달라지는 것은 아니다. 민간기업이 수용의 주체가 된다고 하더라도, 해당 사업의 공공의 필요성을 판단하고 수용의 가부를 검토하는 전반적인 절차 속에서 국가 등의 공적 기관이 주도적인 역할과 최종적인 결정권한을 보유하면 공공의 필요성을 충족하는 것으로 볼 수 있다. 다만 수용의 이익이 공적 기관이 아닌 영리추구가 목적인 민간기업에게 우선적으로 귀속되는 경우라면, 비록 그것이 공공의 필요성을 가진다 할지라도 애초의 공익적 목표가 민간기업의 과도한 사리추구에 의해 해태되지 않도록 제도적으로 규율함이 상당하다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌바114 참조). (나) 한편 지구개발사업에 있어서 수용에 이르기까지의 절차를 살펴보면, 시장ㆍ군수 또는 구청장은 개발촉진지구개발계획을 작성하여야 하고, 이 때 개발사업계획안을 공보에 공고하고 일반인이 열람할 수 있도록 하여야 하며, 사업계획안에 대한 주민 및 관계 전문가의 의견이 타당하다고 인정하면 이를 반영하여야 한다(법 제14조 1항, 제5항, 시행령 제5조 제2항). 또한 개발촉진지구 안에서 시행되는 지구개발사업의 시행자 지정권자는 시행자가 제출하는 실시계획을 심사하는 과정에서 당해 개발계획이 공공의 필요성을 갖추었는지 여부를 심사한다(법 제16조 제2항, 제17조 제1항). 이와 같이 지구개발사업의 민간기업 시행자가 수용의 주체가 된다고 하더라도 그에게 수용권을 부여하는 것은 지구개발사업의 시행자를 지정하고 실시계획승인 권한을 가진 관할시장ㆍ군수 또는 구청장이며(법 제17조 제3항, 제19조 제2항), 이 때 지정권자는 시행자가 작성한 실시계획을 승인하고자 하는 때에는 미리 관계행정기관의 장과의 협의를 거쳐야 한다(법 제17조 제2항). 이는 궁극적으로 수용에 요구되는 공공의 필요성 등에 대한 최종적인 판단권한이 국가와 같은 공적 기관에게 유보되어 있음을 의미하는 것이다. (다) 또한 지구개발사업의 시행자인 민간기업이 이윤추구에 치우친 나머지 애초에 달성하고자 했던 공익목적이 해태되지 않도록 하는 제도적 규율이 결여되어 있다고 보기 어렵다. 지역균형개발법에 의하면, 사업시행자가 지구개발사업의 전부 또는 일부를 완료한 때에는 대통령령이 정하는 방법 및 절차에 의하여 관할시장ㆍ군수 또는 구청장의 준공인가를 받아야 하고(법 제26조 제1항), 국토해양부장관은 개발계획의 집행결과를 평가하여야 한다(법 제26조의2). 즉, 개발계획의 틀 안에서 세부적인 실시계획이 세워지면서 개발사업이 집행되면, 국토해양부장관은 개발계획의 집행결과에 대한 평가를 매년 실시하고, 개발계획의 변경 및 개발사업의 지연 등 특별한 사유가 있는 지구개발사업에 대하여는 수시로 평가할 수 있도록 규정하고 있다(시행령 제30조 제1항). 평가 항목에는 개발사업 추진 공정의 적절성과 사업비 집행실적 등의 사항 외에도 주민의 호응도, 사업의 효과 등의 평가도 포함되어 있다(시행령 제30조 제2항 각호). 뿐만 아니라 개발계획의 집행결과에 대한 평가결과에 따라 지구개발사업의 추진이 현저히 부진한 개발촉진지구에 대하여 개발촉진지구 지정의 해제, 개발계획의 변경, 예산지원의 삭감 등 필요한 조치를 할 수 있도록 하였다(법 제11조의2 제2항, 시행령 제30조 제5항). (라) 나아가 지역균형개발법은 시행자가 국가나 행정청이 아닌 민간개발자의 경우에는 개발사업을 시행하기 위한 토지 수용 요건을 강화하고 있다. 즉, 민간개발자가 수용권을 행사하기 위해서는 사업대상 토지면적의 2/3이상에 해당하는 토지를 매입하고 토지소유자 총수 및 건물소유자 총수의 각 1/2이상에 해당하는 자의 동의를 얻어야 한다(법 제19조 제1항). (마) 또한 공익과 사익을 비교해 보더라도, 지구개발사업의 원활한 진행을 통하여 개발이 낙후된 지역의 생활환경 개선 및 소득기반 조성을 하여 지역경제를 활성화하고 궁극적으로 국토의 균형 있는 발전을 도모한다는 이 사건 법률조항이 추구하는 공익의 중대성은 작다고 할 수 없다. 그런데 개발수준이 현저하게 낮은 지역 등의 개발사업 시행자를 국가나 지방자치단체로 제한한다면 예산상의 제약(특히, 개발수준이 낮은 지역임을 감안하면 지방자치단체의 예산상 제약은 더욱 클 것으로 예상된다.)으로 인해 개발사업의 추진에 어려움이 있을 가능성이 크다. 또한 이른바 공영개발방식만을 고수할 경우 막대한 공적자본을 투자하여 생산기반이나 관광휴양지를 조성한다 하더라도 실수요에 맞지 않게 개발사업이 이루어져 자원이 비효율적으로 소모될 개연성이 있으며, 현실적으로도 각 지방자치단체에서 지방재정 위기론이 확산되면서 공공주도형 개발의 여건은 계속 악화되고 있다. 따라서 비록 이 사건 법률조항으로 피수용권자의 재산권이 제한된다 하더라도 그 제한의 정도가 이 사건 법률조항에 의하여 보장되는 공익에 비하여 결코 중하다고 볼 수 없다. (3) 소결 이러한 내용을 종합적으로 고려해 볼 때, 이 사건 법률조항이 공익목적을 위해 개발사업을 시행함에 있어 시행자로 지정된 민간기업이 사업시행에 필요한 경우 토지를 수용할 수 있도록 규정할 필요가 있다는 점 외에도 공익성이 해태되지 않도록 보장하려는 제도적 장치를 갖추고 있다는 점에서 이 사건 법률조항은 헌법 제23조 제3항이 요구하는 ‘공공의 필요성’을 갖추고 있다고 보아야 한다. 이 사건에서 민간개발자가 공익성이 낮다고 볼 수 있는 고급골프장 사업의 시행을 위하여 다른 사람의 재산을 수용할 수 있도록 한 것은 다수의견이 적절히 지적한 것처럼 문제가 전혀 없는 것은 아니다. 하지만 이는 행정기관이 개발촉진지구개발사업의 시행자를 지정하고 실시계획을 승인하는 과정에서 개발사업의 공공성 유무 평가를 엄격하게 하지 않은 데 기인하는 것이지, 이 사건 법률조항 자체에 위헌적인 요소가 포함되어 있기 때문이 아니다. 다. 결론 그러므로 이 사건 법률조항은 헌법 제23조 제3항에 위배되지 아니한다. 별지 [관련조항] 지역균형개발 및 지방중소기업 육성에 관한 법률(2011. 5. 30. 법률 제10762호로 개정되기 전의 것) 제14조(개발계획의 수립 등) ① 시장ㆍ군수 또는 구청장은 제11조의 규정에 의하여 개발촉진지구가 지정ㆍ고시된 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 개발촉진지구개발계획(이하 "개발계획"이라 한다)을 작성하여야 한다. 다만, 2 이상의 시ㆍ군 또는 구(자치구를 말한다. 이하 같다)에 걸쳐 개발촉진지구가 지정된 경우에는 광역시장 또는 도지사가 시장ㆍ군수 또는 구청장과 협의하여 개발계획을 작성하여야 한다. ②∼④ 생략 ⑤ 광역시장ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 개발계획을 작성하고자 하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 주민 및 관계전문가의 의견을 듣고 그 의견이 타당하다고 인정되는 경우에는 이를 반영하여야 한다. ⑥ 생략 ⑦ 개발계획에는 다음 각호의 사업의 시행에 관한 내용이 포함되어야 한다. 1. 생산기반의 조성 및 이에 부대되는 사업 2. 주민생활환경 개선을 위한 시설의 설치ㆍ개량사업 3. 교통시설, 용수공급시설등 지역발전을 위한 기반시설정비사업 4. 관광휴양지 조성, 지역특화산업의 육성등 주민소득증대에 기여할 수 있는 사업 5. 자연환경 보전 등에 필요한 환경관련 사업 6. 기타 당해 개발촉진지구의 지정목적 달성을 위하여 필요하다고 인정되어 국토해양부장관이 관계중앙행정기관의 장과의 협의를 거쳐 선정한 사업 ⑧ 생략 제16조(시행자) ① 생략 ② 지구개발사업(국가 또는 지방자치단체가 직접 시행하는 경우를 제외한다)에 대하여는 관할시장ㆍ군수 또는 구청장이 다음 각 호의 사항을 고려하여 대통령령이 정하는 바에 따라 시행자를 지정하여야 한다. 이 경우 지구개발사업에 소요되는 재원의 조달 또는 개발기술의 활용을 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 2이상의 시행자를 공동시행자로 지정할 수 있으며, 지구개발사업이 2 이상의 시ㆍ군ㆍ구에 걸치는 경우로서 시장ㆍ군수 또는 구청장간에 협의가 이루어지지 않는 때에는 광역시장 또는 도지사가 시행자를 지정할 수 있다. 1. 개발계획에 의한 사업내용 및 규모 2. 소요재원의 조달능력 3. 지역개발사업 시행능력 및 경험 4. 다른 지역개발사업과의 연계성 등 ③ 이하 생략 제17조(실시계획의 승인) ① 시행자는 대통령령이 정하는 바에 따라 실시계획을 작성하여 지정권자의 승인을 얻어야 한다. 다만, 국가나 지방자치단체의 장이 직접 실시계획을 작성한 경우에는 시장ㆍ군수 또는 구청장과의 협의를 거쳐야 하며, 이를 실시계획에 대한 승인으로 본다. ② 지정권자가 제1항의 규정에 의하여 실시계획을 승인하고자 하는 때에는 미리 관계행정기관의 장과의 협의를 거쳐야 한다. 국가나 지방자치단체의 장이 직접 실시계획을 작성한 경우에도 또한 같다. ③ 이하 생략 제18조(인ㆍ허가등의 의제) ① 지정권자, 국가 또는 지방자치단체가 제17조의 규정에 의하여 실시계획을 승인하거나 작성함에 있어서 당해 실시계획에 대한 다음 각 호의 결정ㆍ허가ㆍ신고ㆍ인가ㆍ지정ㆍ승인ㆍ협의 등(이하 "인ㆍ허가등"이라 한다)에 관하여 제3항의 규정에 의하여 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 당해 인ㆍ허가등을 받은 것으로 보며, 제17조제3항의 규정에 의하여 실시계획이 고시된 때에는 관계 법률에 의한 인ㆍ허가등의 고시ㆍ공고가 있은 것으로 본다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2011헌바129

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