국민권익위원회 2011-19262, 2011. 12. 13., 인용

【재결요지】 일반적으로 주식회사의 등기된 이사, 감사 등의 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로, 사용자의 지휘ㆍ감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 계약관계에 있는 것이 아니어서 「근로기준법」 상의 근로자라고 할 수 없다 할 것나, 주식회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적ㆍ명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘ㆍ감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나, 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘ㆍ감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 「근로기준법」 상의 근로자에 해당한다. 이 사건 심판청구 중 청구인 회사 부사장의 경우, 업무수행 과정에서 청구인으로부터 지휘ㆍ감독을 받고, 근무장소 및 시간의 정함에 구속을 받으며, 「상법」 상의 이사와 같은 위임관계가 아니라 형식적ㆍ명목적인 부사장이라는 직함으로 대표이사의 지휘ㆍ감독 하에 담당한 회사의 업무를 처리하고 이에 대한 대가로 일정한 보수를 지급받는 자로서 「근로기준법」 제2조에서 정하고 있는 바와 같이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 청구인에게 근로를 제공하는 「근로기준법」 상의 근로자에 해당하므로, 피청구인의 이 사건 고용유지지원금반환명령등 처분 중 위 부사장이 「근로기준법」 상의 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 한 지원금 반환명령 부분은 위법ㆍ부당하다. 【주문】 1. 피청구인이 2011. 6. 21. 청구인에게 한 고용유지지원금 1,464만원의 반환명령 중 강◯◯에 관한 488만원의 반환명령 부분을 취소한다. 2. 청구인의 나머지 청구를 모두 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2011. 6. 21. 청구인에게 한 고용유지지원금 1,464만 원의 반환명령, 고용유지지원금 부정수급에 따른 1,952만원의 추가징수처분 및 1년(2011. 6. 22.～2012. 6. 21.)의 각종 지원금ㆍ장려금 지급제한처분을 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 ‘최◯’은 청구인의 최대주주로서 약정한 소정근로일이 없고, ‘강◯◯’는 청구인의 주주 겸 임원으로서 「근로기준법」 상 근로자 및 「고용보험법」 상 피보험자로 볼 수 없으며, ‘김◯◯’은 청구인 소속 근로자가 아님에도 불구하고, 청구인이 위 3명을 고용유지조치(휴업) 대상자로 신고하여 2010년 10월부터 2011년 2월까지 고용유지지원금을 부당하게 지급받았다는 이유로, 피청구인은 2011. 6. 21. 청구인에게 이미 지급된 고용유지지원금(이하 ‘이 사건 지원금’이라 한다) 1,464만원의 반환명령 및 지원금 부정수급에 따른 1,952만원의 추가징수처분, 1년(2011. 6. 22.～2012. 6. 21.)의 각종 지원금ㆍ장려금 지급제한처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 청구인이 피청구인에게 고용유지조치(휴업) 대상자로 신고한 최◯은 청구인의 전 주주(정◯◯)의 사정에 따라 주식을 양수받아 표면상으로는 청구인의 등기이사 겸 최대주주로 되어 있으나, 입사 당시 작성한 근로계약서에는 최◯이 청구인의 지시에 따라 해당업무를 수행한다고 되어 있으며 소정근로일과 근로시간도 기재되어 있고, 최◯은 청구인의 취업규칙 등 제 규정 및 유급휴가와 퇴직금의 적용을 받으며, 정기적으로 영업실적을 보고하여 이에 대한 청구인 대표이사의 결재를 받았고, 영업실적에 의한 실적급이 아닌 고정적 연봉계약의 1/12을 기본급여 등으로 하는 생활보장적 요소가 강한 임금을 지급받았으며, 주주로서의 권리와 의무를 청구인 대표이사에게 일임하고 회사경영에는 일체 관여하지 않으며 소관업무만을 성실히 수행하겠다는 서약서를 작성하였던 점 등을 고려할 때, 위 최◯은 주주나 등기이사라는 명칭ㆍ직위와 관계없이 청구인과 사용종속관계에서 근로를 제공한 자였으므로 최◯의 근로자성을 부정하여 한 피청구인의 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다. 나. 청구인이 피청구인에게 고용유지조치(휴업) 대상자로 신고한 강◯◯ 또한 청구인의 전 주주(정◯◯)의 사정에 따라 특별한 의미 없이 청구인의 주식을 양수받은 것으로서 주식인수 전ㆍ후에 급여 및 업무의 변화가 없었던 점, 경력과 연령을 고려하여 부사장이라는 직함을 부여받은 것일 뿐 등기이사도 아닌 점, 대표이사에게 올라가는 모든 서류의 결재를 담당하는 것이 아니라 담당업무인 인사ㆍ재무 부문만 결재하는 경리 업무를 수행한 점, 대표이사에 의해 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받아 매일 회사에 출근하여 지정된 장소에서 근로를 제공한 점 등을 고려할 때, 강◯◯는 청구인과 사용종속관계에서 근로를 제공한 자였으므로 강◯◯의 근로자성을 부정하여 한 피청구인의 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다. 다. 청구인이 피청구인에게 고용유지조치(휴업) 대상자로 신고한 김◯◯은 청구인 사업장에서 실제 근무한 송◯◯의 배우자로서, 근로자의 명의를 송◯◯으로 할 경우 임금이 압류될 것을 우려하여 회사경영진과 사전 협의 후 4대보험 등 피보험자 신고 및 취득을 하게 되었고, 이 사건 지원금 또한 김◯◯의 명의로 신청하는 것이 당연하다고 생각하였던 것일 뿐 지원금의 부정수급을 목적으로 하여 고의로 고용유지조치(휴업) 대상자를 다르게 신청한 것이 아니었으므로 피청구인의 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다. 3. 피청구인 주장 가. 청구인은 최◯이 대표이사와 사용종속관계에서 근로를 제공하는 근로자라고 주장하나, 최◯은 청구인의 최대주주이고 2010. 4. 27. 사내이사로 취임하였으며, 대외 영업활동을 주로 하면서 일주일에 한 번 정도 회사에 출근하는 자로서 연봉계약서 자체가 형식적인 서류에 불과하다고 판단되는 점, 또한 최◯은 ◯◯◯도 ◯◯시에 있는 주식회사 ◯◯◯◯페인트의 대표이사로서 동 회사에 상주하면서 회사를 직접 경영하고 있는 점, 대외영업활동의 업무수행 과정에서 대표이사로부터 구체적인 업무지시를 받는다고 볼 수 없는 점, 청구인 소속 임직원 중 가장 높은 연봉액을 지급받고 있어 이를 근로의 대가로 지급되는 「근로기준법」 소정의 임금으로 볼 수 없는 점, 일반적인 직원들과 동일하게 취업규칙 등 사규를 적용받는다고 보기 어려운 점 등을 고려할 때 최◯은 근로자가 아니며, 소정근로일이 명확히 정하여지지 않았음에도 고용보험피보험자격 취득 후 2010년 10월부터 2011년 5월까지 매일 휴업을 한다는 계획신고서를 제출하고 이 사건 지원금을 지급받은 행위는 명백한 부정행위이므로 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다. 나. 강◯◯는 2010. 7. 12. 청구인의 임원(부사장)으로 채용되었으며 청구인의 주식 13.25%를 보유하고 있으나 법인등기부 상 이사로 등재되어 있지는 않은 자로서, 관리팀의 인사ㆍ자금관리를 총괄하면서 대표이사 최종 결재 전 중간결재권자로 근무하고 있고 결재 이외에는 일정한 노무를 담당하고 있지 않은 점, 부사장 직책으로 임원회의 등을 통해 대표이사를 보조하여 경영에 관여 또는 참여할 수 있는 점, 대표이사 부재 시 업무집행권이나 업무대표권을 위임받아 직접 회사를 경영할 수 있는 점 등을 고려할 때, 강◯◯가 대표이사의 지휘ㆍ감독 아래 일정한 노무를 제공하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받는 근로자라고는 볼 수 없고 임원으로서 회사로부터 일정한 사무를 위임받은 자로 해석함이 타당하다. 다만, 청구인이 강◯◯의 근로자성 여부를 제대로 판단하지 못하여 고용보험피보험자로 잘못 신고한 점이 인정되고, 매일 출퇴근 시간이 정해져 있으므로 지원금 부정수급의 의도가 없다고 보아 추가징수 처분 없이 부당이득의 반환만을 명령하였으므로 피청구인의 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다. 다. 고용유지조치는 고용보험 피보험자를 대상으로 할 수 있고 여기서 피보험자란 「근로기준법」 상의 근로자로서 임금을 목적으로 근로를 제공한 자에 해당하는데, 청구인이 피청구인에게 고용유지조치(휴업) 대상자로 신고한 김◯◯은 청구인 사업장에 근무하지 않는 고용보험피보험자격 허위 취득자로서, 비록 배우자인 송◯◯이 실제 근무 중 휴업을 실시하고 휴업급여를 지급받았다고 하더라도 김◯◯을 「근로기준법」 상 근로자 및 「고용보험법」 상의 피보험자로 해석할 수는 없다. 청구인은 2010년 10월부터 2011년 5월까지의 휴업계획서 신고 시 김◯◯의 명의로 모든 자료를 제출하였고, 피청구인이 조사를 하기 전까지 김◯◯ 및 송◯◯의 근무사실관계 등에 대해 고지한 사실이 전혀 없었던바 이는 휴업계획서 등 관련 서류를 허위로 제출한 것에 해당하여 부정행위임이 명백하므로, 피청구인이 한 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 관계법령 고용보험법 제2조제1호, 제21조, 제35조, 제115조 구 고용보험법 시행령(2010. 12. 31. 대통령령 제22603호로 일부개정되어 2011. 1. 1. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제19조, 제20조, 제21조, 제56조, 제145조 고용보험법 시행규칙 제28조, 제29조, 제78조제1항 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판청구서, 답변서, 고용보험법 위반에 따른 행정처분 통보, 서약서, 근로연봉계약서, 고용유지조치(휴업) 계획신고서, 고용유지지원금 신청서, 문답서, 고용유지지원금 부정수급 조사결과 보고, 주주명부, 법인등기부등본 등의 기재내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 자동차부품 제조업 및 도장업 등을 목적으로 하여 2007. 7. 3. 설립된 ◯◯◯도 ◯◯시 ◯동 962번지에 있는 주식회사 ◯◯◯◯.라는 상호의 법인이다. 나. 피청구인이 제출한 청구인의 사업장별취득자목록조회에 의하면, 최◯은 2010. 7. 9.에, 강◯◯는 2010. 7. 12.에, 김◯◯은 2010. 3. 1.에 각각 고용보험피보험자격을 취득하였다. 다. 청구인이 피청구인에게 최◯, 강◯◯, 김◯◯(3명)을 대상자로 하여 신청한 고용유지지원금(휴업) 신청내역 및 지원금액은 다음과 같다. - 다 음 -

라. 청구인의 2010. 11. 19.자 주주명부에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있다. - 다 음 -

마. 청구인의 2011. 4. 13.자 등기사항전부증명서에는 사내이사 최◯이 2010. 4. 27. 취임한 것으로, 주식회사 ◯◯◯◯페인트의 2011. 11. 18.자 등기사항전부증명서에는 사내이사 최◯이 2010. 1. 12. 중임한 것으로 각각 기재되어 있다. 바. 청구인과 최◯이 체결한 고용 및 연봉계약서에는 계약기간이 ‘2010. 7. 1.～2011. 6. 30.’로, 담당업무는 ‘영업, 품질, 기술개발, 대외업무’로, 직위는 ‘전무’로, 근로시간은 ‘휴게시간을 제하고 1일 8시간, 1주일 40시간’으로, 연봉금액은 ‘6,000만원’으로 기재되어 있고, 최◯이 작성한 2010. 7. 1.자 서약서에는 ‘귀사의 제규칙과 명령시달 등을 준수함은 물론 상사(대표이사)의 업무상 지시에 순종하겠음, 주주로서 권리와 의무를 대표이사께 일임하며 회사경영에는 일체 관여하지 않고 소관업무만을 성실히 수행하겠음’이라는 내용이 기재되어 있다. 사. 청구인과 강◯◯가 체결한 고용 및 연봉계약서에는 계약기간이 ‘2010. 7. 1.～2011. 6. 30.’로, 담당업무는 ‘자금, 인사관리’로, 직위는 ‘부사장’으로, 근로시간은 ‘휴게시간을 제하고 1일 8시간, 1주일 40시간’으로, 연봉금액은 ‘5,400만원’으로 기재되어 있고, 강◯◯가 작성한 작성일자 불명의 서약서에는 ‘귀사의 제 규칙과 명령시달 등을 준수함은 물론 상사(대표이사)의 업무 상 지시에 순종하겠음’이라는 내용이 기재되어 있다. 아. 청구인과 송◯◯이 체결한 고용 및 연봉계약서에는 계약기간이 ‘2010. 1. 1.～2011. 12. 31.’로, 담당업무는 ‘자금, 인사관리’로, 직위는 ‘관리팀장’으로, 근로시간은 ‘휴게시간을 제하고 1일 8시간, 1주일 40시간’으로, 연봉금액은 ‘5,200만원’으로 기재되어 있고, 김◯◯이 작성한 2011. 6. 13.자 확인서에는 ‘저는 (주)◯◯◯◯. 관리팀장인 송◯◯의 배우자로서 배우자인 송◯◯이 이전 회사에 근무 중 회사 관련 대출 연대보증을 했던 것이 이전 회사의 부도로 인해 부동산에 가압류가 들어오는 등 임금에 압류가 들어올 수 있다고 하여 본인 이름으로 (주)◯◯◯◯.에 등록하게 되었음, (주)◯◯◯◯.에 본인의 이름으로 등록되어 있다고는 하지만 실제 근무는 배우자인 송◯◯이 했음’ 등의 내용이 기재되어 있다. 자. 청구인이 제출한 일일입출금내역서(11회, 2010. 7. 8.～2010. 9. 27.)에 따르면 청구인 사업장의 재무 관련업무 결재는 ‘담당 → 팀장 → 부사장 → 사장’의 4단계로 이루어지고, 강◯◯는 중간결재권자인 부사장으로서 일일입출금내역서의 결재란에 서명을 하였다. 차. 청구인의 주거래처인 ◯◯오토모티브주식회사(주소 : ◯◯◯도 ◯◯시 ◯◯동 626-1)의 대표이사 엄◯◯이 작성ㆍ날인한 2011. 11. 15.자 확인서에는 ‘청구인 소속 영업이사 최◯이 2010년 1월부터 2011년 11월 현재까지 주 2회 당사에 업무차 방문하였음을 확인함’이라는 내용이 기재되어 있다. 카. 피청구인 소속 직원 강◯◯이 2011. 5. 20. 청구인의 대표이사로부터 고용유지지원금 적정여부 확인을 위한 모든 업무를 위임받은 청구인 소속 직원 허◯◯과의 문답 후에 작성한 문답서의 주요내용은 다음과 같다. - 다 음 -

타. 피청구인 소속 직원 강◯◯이 2011. 5. 30. 작성한 고용유지지원금(휴업) 부정수급 등 조사결과 보고의 주요내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 조사결과 - 최◯은 (주)◯◯◯◯.의 소유자로서 타지역에서 (주)◯◯◯◯페인트라는 회사를 경영하면서 불특정하게(일주일에 한 번 정도) 회사에 출근하고 있음에도 매일 출근하기로 약정한 근로자인 것처럼 휴업대상자로 신고하여 휴업지원금을 지급받은 것은 부정한 방법으로 휴업지원금을 지급받은 것이라고 판단됨 - 강◯◯는 대표이사의 지휘ㆍ감독 아래 일정한 노무를 제공하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받는 근로자는 아니며, 임원으로서 회사로부터 일정한 사무를 위임받은 자로 해석함이 타당하다고 판단됨 - 김◯◯은 (주)◯◯◯◯에 근무하지 않는 허위 취득자로 확인된바, (주)◯◯◯◯는 2010년 10월부터 2011년 5월까지의 휴업계획서 신고 시 김◯◯ 명의로 모든 자료를 제출한 점, 2010년 10월부터 2011년 3월까지 총 6회에 걸쳐 사업장을 직접 방문하여 휴업점검을 실시할 때도 김◯◯의 출근부를 제시한 점 등을 종합적으로 고려해볼 때, 이는 휴업계획서 등 관련 서류를 허위로 제출한 것에 해당하므로 명백한 부정행위임 ○ 따라서 최◯ 등 3명에 지원된 휴업지원금에 대해 행정처분 사전통지 후 아래와 같이 반환명령 및 지급제한 처분을 하고 2011. 4. 22. 신청한 2011년 3월분 고용유지지원금(휴업)은 부지급하고자 함

파. 피청구인은 2011. 6. 21. 청구인이 고용유지지원금(휴업)을 부정하게 지급받았다는 이유로 다음과 같은 내용의 이 사건 처분을 하였다. - 다 음 - ○ 지원금ㆍ 장려금 : 고용유지지원금(휴업)

○ 지급제한, 반환명령 및 추가징수 결정 내용 및 사유 - 반환명령 및 추가징수 금액 : 34,160,000원 - 2011년 3월분 고용유지지원금(휴업) 부지급 - 고용안정사업 각종 지원금ㆍ장려금 지급제한 기간 : 2011. 6. 22.～2012. 6. 21. - 사유 : 고용유지조치(휴업) 대상자 중 최◯은 주식회사 ◯◯◯◯(청구인) 최대 주주로서 당사자 간 근로하기로 약정한 소정근로일이 없음에도 휴업대상자로 신고한 후 2010년 10월부터 2011년 2월까지 휴업지원금 4,880,000원을 부정하게 지급받았고, 김◯◯은 청구인의 근로자가 아님에도 고용보험 취득 후 2010년 10월부터 2011년 2월까지 휴업지원금 4,880,000원을 부정하게 지급받고, 강◯◯는 매일 출퇴근을 한다고는 하나 청구인의 주주이고 임원으로서 회사로부터 일정한 사무를 위임받은 자로서 「근로기준법」 상 근로자 및 「고용보험법」 상 피보험자로 볼 수 없음에도 2010년 10월부터 2011년 2월까지 휴업지원금 4,880,000원을 부당하게 지급받은 사실이 있으므로 위와 같이 결정함 하. ◯◯◯◯위원회 소속 직원 박◯◯이 2011. 10. 24. 청구인 사업장을 방문하여 조사한 주요내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 청구인은 ◯◯오토모티브주식회사, ◯◯◯, ◯◯ 등으로부터 자동차타이어휠을 공급받아 특수도금 후 납품하는 업체로서, ◯◯오토모티브주식회사와의 거래실적이 총 매출액의 90% 이상에 달함 ○ 최◯과 강◯◯는 청구인의 전 최대주주였던 정◯◯에게 개인소송으로 인한 가압류 등의 위험이 발생하자 부득이하게 정◯◯이 보유하던 청구인의 주식을 이전받음 ○ 청구인은 최◯의 등기이사 등재 및 강◯◯의 채용 이후에 이사회를 개최하거나 주식 배당금을 배당한 사실이 없음 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 1) 「고용보험법」 제2조제1호 및 「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률」 제2조제2호에 의하면, ‘피보험자’란 「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률」 제5조제1항ㆍ제2항, 제6조제1항 및 제8조제1항ㆍ제2항에 따라 보험에 가입되거나 가입된 것으로 보는 「근로기준법」에 따른 근로자를 말한다고 되어 있고, 같은 법 제21조, 제115조, 구 「고용보험법 시행령」 제19조, 제145조에 의하면, 직업안정기관의 장은 경기의 변동, 산업구조의 변화 등에 따른 사업 규모의 축소, 사업의 폐업 또는 전환으로 고용조정이 불가피하게 된 사업주가 근로자에 대한 휴업 등을 실시하거나 그 밖에 근로자의 고용안정을 위한 조치를 하면 그 사업주에게 필요한 지원을 할 수 있는데, 사업주가 그 사업에서 고용하는 피보험자에 대하여 1개월을 단위로 당해 사업 피보험자의 소정근로 연일수에 대한 휴업을 행한 피보험자 휴업 연일수의 비율이 15분의 1을 초과하는 휴업을 하고, 그 휴업기간에 대해 휴업수당을 지급하는 고용유지조치를 한 후 그 고용유지조치기간 동안 고용조정으로 피보험자를 이직시키지 아니하는 경우에는 고용유지지원금을 지급한다고 되어 있다. 2) 「고용보험법」 제35조, 제115조 및 구 「고용보험법 시행령」 제56조, 제145조에 의하면, 직업안정기관의 장은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지원금이나 장려금을 받거나 받으려는 자에게는 그 나머지 지원금이나 장려금 또는 지급받으려는 지원금이나 장려금을 지급하지 아니하며, 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 이미 지급받은 지원금이나 장려금에 대하여는 반환을 명하여야 하고, 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지원금이나 장려금을 받거나 받으려 한 자에 대하여 반환명령 또는 지급 제한을 한 날부터 1년 동안 지원금이나 장려금을 지급하지 아니하며, 지원금 등의 반환을 명하는 경우에는 그 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지급받은 금액의 5배 이하의 금액을 이에 추가하여 징수할 수 있도록 되어 있고, 「고용보험법 시행규칙」 제78조제1항제1호는 부정행위 적발일 전 최근 5년 동안 거짓이나 부정한 방법으로 지급받거나 지급받으려고 신청하여 고용노동부장관으로부터 지급제한 또는 반환명령을 받은 횟수가 없는 경우에는 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지급받은 금액의 2배를 추가징수액으로 한다고 규정하고 있다. 나. 판 단 1) 고용유지지원금 반환명령의 위법ㆍ부당 여부 (1) 「고용보험법」이 보호하는 「근로기준법」 상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 참조), 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 「근로기준법」 상 근로자가 아니라고 할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 회사의 이사 등 임원의 경우에도 그 형식만을 따질 것이 아니라 위 기준을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는데, 이러한 점에서 볼 때 일반적으로 주식회사의 등기된 이사, 감사 등의 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로, 사용자의 지휘ㆍ감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 계약관계에 있는 것이 아니어서 「근로기준법」 상의 근로자라고 할 수 없다 할 것이다. 다만, 주식회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적ㆍ명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘ㆍ감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나, 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘ㆍ감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 「근로기준법」 상의 근로자에 해당한다 할 것이다. (2) 최◯을 대상으로 하는 고용유지지원금의 반환명령 부분 위 인정사실에 의하면 최◯이 청구인과 고용계약을 체결하고 고용보험피보험자격을 취득하였다는 사실은 인정되나, 최◯은 법인등기부등본에 등재되어 있는 청구인의 이사이자 최대주주로서 청구인 주식의 26.6%를 소유하고 있는 점, 고용계약 상의 근무시간은 형식적인 것으로서 최◯은 대외 영업활동을 하면서 근무시간과 관계없이 실제 일주일에 한 번 정도만 불규칙적으로 출근을 하였고 취업규칙 및 인사규정 등 사규의 적용을 받지 아니하였으며 청구인이 최◯의 근태상황을 별도로 관리한 사실도 없는 점, 최◯의 담당업무인 대외 영업활동은 그 업무처리의 방법이나 과정에 있어서 본인의 재량이나 독립성이 강하게 인정되며 청구인 소속 근로자 허◯◯도 최◯이 업무수행과 관련하여 구체적으로 업무지시를 받지 않는다고 진술한 점, 최◯은 ◯◯◯도 ◯◯시에 있는 주식회사 ◯◯◯◯페인트의 사내(대표)이사를 겸직하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 최◯이 고용계약을 통해 청구인이 지정한 근무시간과 근무장소 등에 구속을 받았다거나 업무수행 과정에서 청구인으로부터 상당한 지휘ㆍ감독을 받았다고 보기 어렵고 청구인에 대한 최◯의 전속성도 인정하기 어려우므로, 단지 청구인과 근로시간이 정해진 고용계약을 체결한 후 고용보험에 가입하였다는 사실만으로는 최◯이 그 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 청구인에게 근로를 제공하는 「근로기준법」 상의 근로자에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 상근 근로자가 아닌 최◯을 상근 근로자로 고용한 것처럼 허위로 휴업계획신고서를 제출하고 이 사건 지원금을 받은 청구인의 행위는 「고용보험법」 제35조가 규정하는 ‘거짓 또는 그 밖의 부정한 방법’에 해당한다고 보는 것이 타당하고, 피청구인의 이 사건 처분 중 최◯이 「근로기준법」 상의 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 한 488만원의 지원금 반환명령 부분은 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. (3) 강◯◯를 대상으로 하는 고용유지지원금의 반환명령 부분 위 인정사실에 의하면, 강◯◯가 청구인의 주식을 일부 소유하고 부사장이라는 직함으로 업무를 수행한 사실은 인정되나, 강◯◯와 청구인이 체결한 고용계약서 및 강◯◯가 청구인의 제 규칙과 대표이사의 업무상 지시에 따를 것을 확인한 서약서가 존재하는 점, 강◯◯는 출퇴근 시간이 정해져 있었으며 일반 사원들과 동일한 근태관리 및 사규의 적용을 받았고, 재무 관련 사항의 중간결재권자로서 업무를 수행하면서 대표이사의 업무지시 및 최종결재를 받았으며, 근로 제공의 대가로서 청구인으로부터 고정적 연봉을 지급받았고 고용보험에도 가입되어 있었던 점, 강◯◯는 법인등기부등본 상 청구인 소속 이사로 등기된 자가 아니므로 형식적ㆍ실질적 요건을 충족한 임원이라고 보기 어렵고, 청구인과의 고용계약 체결 이후 이사회 등에 참석한 사실이 없으며, 전 최대주주의 요청에 따라 청구인의 주식을 보유하게 된 이후에 별도의 주식 배당금을 받은 사실도 없었던 점 등을 종합적으로 고려할 때, 청구인의 부사장이라는 강◯◯의 지위는 형식적인 것에 불과한 것으로 보인다. 따라서 강◯◯는 업무수행 과정에서 청구인으로부터 지휘ㆍ감독을 받고, 근무장소 및 시간의 정함에 구속을 받으며, 「상법」 상의 이사와 같은 위임관계가 아니라 형식적ㆍ명목적인 부사장이라는 직함으로 대표이사의 지휘ㆍ감독 하에 담당한 회사의 업무를 처리하고 이에 대한 대가로 일정한 보수를 지급받는 자로서 「근로기준법」 제2조에서 정하고 있는 바와 같이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 청구인에게 근로를 제공하는 「근로기준법」 상의 근로자에 해당하므로, 피청구인의 이 사건 처분 중 강◯◯가 「근로기준법」 상의 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 한 488만원의 지원금 반환명령 부분은 위법ㆍ부당하다. (4) 김◯◯을 대상으로 하는 고용유지지원금의 반환명령 부분 청구인은 이 사건 지원금의 부정수급을 위해 고의로 김◯◯을 고용유지조치 대상자로 신청한 사실이 없다고 주장하나, 위 인정사실에 의하면, 김◯◯이 2010. 3. 1. 청구인 사업장 소속 근로자로서 고용보험피보험자격을 취득하였다 하더라도 김◯◯은 청구인 사업장에서 자금 및 인사관리팀장의 업무를 수행하여 온 송◯◯의 배우자로서 실제로는 청구인 사업장에서 근무한 사실이 없음이 인정되고, 이와 같이 근무사실이 없는 자를 고용보험피보험자로 허위 등록함으로써 피청구인으로부터 지원금을 수급받은 청구인의 행위는 「고용보험법」 제35조가 규정하는 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’에 해당함이 명백하므로, 이 사건 처분 중 소속 근로자가 아닌 김◯◯에 대하여 청구인이 이 사건 지원금을 부당하게 지원받았다는 이유로 피청구인이 한 488만원의 지원금 반환명령 부분은 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. (5) 따라서 피청구인이 한 1,464만원의 고용유지지원금 반환명령 중 강◯◯를 대상으로 하여 지급한 488만원의 고용유지지원금에 대한 반환명령 부분은 위법ㆍ부당하다. 2) 추가징수처분 및 각종 지원금ㆍ장려금 지급제한처분의 위법ㆍ부당 여부 위 판단내용에 따르면 청구인은 최◯과 김◯◯을 대상으로 하여 피청구인으로부터 이 사건 지원금을 부당하게 지원받은 사실이 인정되므로, 피청구인이 청구인에게 한 1,952만원의 추가징수처분 및 1년의 각종 지원금ㆍ장려금 지급제한처분은 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 7. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구 중 고용유지지원금 반환명령의 취소를 구하는 부분에 관한 청구인의 주장을 일부 인정할 수 있으므로, 1,464만원의 반환명령 중 강◯◯에 관한 488만원의 반환명령 부분을 취소하기로 하고, 나머지 청구는 모두 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2011-19262

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[ 참조조문 ]

근로기준법 제2조 제21조

고용보험및산업재해보상보험의보험료징수등에관한법률 제2조 제5조

고용보험법 제2조 제35조

고용보험법시행령 제19조 제56조

고용보험법시행규칙 제78조

상법

[ 참조판례 ]