국민권익위원회 2011-03538, 2011. 12. 20., 인용

【재결요지】 행정권한의 위임은 행정관청이 법률에 따라 특정한 권한을 다른 행정관청에 이전하여 수임관청의 권한으로 행사하도록 하는 것이어서 권한의 법적인 귀속을 변경하는 것이므로 법률이 위임을 허용하고 있는 경우에 한하여 인정된다고 할 것이고(대법원 1995.11.28. 94누6475), 권한의 위임은 권한을 대외적으로 변경하는 것이므로 권한이 위임되었음을 국민에게 주지시킬 수 있는 법령이나 고시의 형식으로 이루어져야 하는바, 「보조금의 예산 및 관리에 관한 법률」 제38조 및 같은 법 시행령 제17조에 따라 사회적기업 육성을 위한 보조금의 교부결정, 교부결정의 취소, 보조금의 반환에 관한 처분 등의 사무에 대한 지방고용노동관서의 장 및 지방자치단체의 장의 권한은 중앙관서장이 위 권한을 위임하는 고시를 하였을 때 비로소 발생한다고 할 것이다. 이 사건의 경우, 고용노동부장관이 「보조금의 예산 및 관리에 관한 법률」 제38조 및 같은 법 시행령 제17조에 따라 사회적기업 육성을 위한 보조금 교부 및 관리에 관한 사무 중 보조금의 교부결정, 교부결정의 취소, 보조금의 반환에 관한 처분 등의 사무를 지방고용노동관서의 장 및 지방자치단체의 장에게 위임하는 「사회적기업 육성을 위한 보조금의 교부 및 관리에 관한 사무 위임규정 고시」를 한 날부터 피청구인에게 사회적 기업 육성을 위한 보조금의 교부결정, 교부결정의 취소, 보조금의 반환에 관한 처분 등을 할 수 있는 권한이 위임되었으나 피청구인은 고용노동부장관의 위임고시가 있기 전인 청구인에게 이 사건 처분을 하였는바, 이 사건 처분 중 지원금 회수 처분은 결과적으로 적법한 위임 없이 권한 없는 자에 의하여 행하여진 것으로 그 하자가 중대하고, 또한 지원금 회수 처분을 하는 과정에 사실관계나 법률관계 등을 오인할 만한 객관적인 사정도 보이지 아니하므로 그 하자가 명백하여 무효인 처분이다. 【주문】 1. 피청구인이 2010. 12. 21. 청구인에게 한 사회적일자리 창출사업 지원금 2,698만 3,700원의 회수 처분을 취소한다. 2. 청구인의 나머지 청구를 각하한다. 【청구취지】 피청구인이 2010. 12. 21. 청구인에게 한 경고, 사회적일자리 창출사업 지원금 2,698만 3,700원의 회수, 전◯◯의 참여중지 처분을 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 2004. 10. 14. 설립된 비영리민간법인으로서, 피청구인이 시행한 (예비)사회적기업 일자리 창출사업(또는 사회적일자리 창출사업, 이하 ‘사회적일자리 사업’이라 한다)에 참여하여 2009년 8월부터 2010년 10월까지 신◯◯과 전◯◯를 참여근로자로 고용하여 사회적일자리 사업 지원금(이하 ‘지원금’이라 한다) 2,698만 3,700원을 지급받았으나, 피청구인은 신◯◯과 전◯◯가 참여제한자(단체의 구성ㆍ운영의 주체로서의 회원)라는 이유로 2010. 12. 21. 청구인에게 경고, 지원금 2,698만 3,700원의 회수, 전◯◯의 참여중지 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 청구인은 순수한 무료급식봉사단체로서 ‘(예비)사회적기업 일자리 창출 사업시행지침(2010년 1월)’에서 규정하는 의미에서의 구성ㆍ운영의 주체가 없고, 신◯◯과 전◯◯는 청구인 단체의 구성ㆍ운영의 주체가 아니다. 나. 청구인은 사회적 기업인 ◯◯푸드를 설립하여 2009. 7. 24. 피청구인과 사회적일자리 창출사업 지원약정을 체결한 후, 나이가 많고 취업을 못해 가정형편이 어려운 상태에 있던 신◯◯과 전◯◯를 채용하였다. 청구인 단체는 무료급식시설인 주방을 ◯◯푸드와 공동으로 사용하게 되어 2009. 8. 7. 신◯◯과 전◯◯를 주방 가스시설의 안전관리 책임과 도시락, 반찬, 뷔페 등의 영업활동을 열심히 하고 청구인 단체의 무료급식봉사를 도와달라는 의미에서 청구인 단체의 회비도 내지 않는 명예직 부회장으로 위촉하였는데, 대여결의서 작성 과정에서 ◯◯푸드 직원이 실수로 신◯◯과 전◯◯를 청구인 단체의 부회장으로 기재하게 된 것이다. 또한 이◯◯의 입회원서에 수정흔적이 있다 하더라도 이를 가지고 신◯◯과 전◯◯가 청구인 단체의 구성ㆍ운영의 주체였거나 자원봉사자였다고 판단하는 것은 논리적으로 설득력이 없다. 다. 설령 신◯◯과 전◯◯가 청구인 단체의 부회장이었다 하더라도 지역사회의 소외계층인 신◯◯과 전◯◯를 ◯◯푸드에 취직시킨 것은 사회적 기업의 일자리 창출이라는 사업취지에 어긋나는 일이 아님에도 이들이 열심히 일한 노동의 대가로 수령해간 봉급을 순수 무료급식봉사를 해오며 어떠한 수익사업도 한 바 없는 청구인 단체에게 변상하라는 것은 법적 근거가 없거나 재량의 범위를 일탈하여 지나치게 가혹한 처분이다. 3. 피청구인 주장 가. 「고용정책기본법」 제28조, 「사회적기업 육성법」 제10조 및 제14조에 따라 마련된 ‘(예비)사회적기업 일자리 창출사업 시행지침(2010년 1월)’의 별표2 ‘시행지침 등 위반시 조치기준’에 따르면, 참여제한자(단체의 구성ㆍ운영의 주체로서의 회원)를 참여근로자로 고용한 경우 ‘해당 단체에 대하여는 경고, 해당 참여근로자에 대한 지원중지, 고의 또는 중대한 과실이 있는 경우 기지원액을 회수한다’고 규정되어 있고, ‘사회적일자리 창출사업 시행지침(2008년 10월)’의 별표2 ‘시행지침 등 위반시 조치기준’에 따르면, 사업개시일(최초참여일) 전 3개월 이내에 당해 단체의 근로자이었던 자 또는 자원봉사자였던 자가 참여한 경우 ‘해당 참여근로자에 대한 지원중지, 고의 또는 중대한 과실이 있는 경우 기지원액 회수’라고 규정되어 있다. 나. 2009년 8월 청구인 단체가 처음으로 사회적일자리 사업에 참여할 당시 담당자였던 사무국장 이◯◯과의 전화통화 내용을 보면, 신◯◯은 청구인 단체의 관리부회장 직책을 갖고 있었고 신◯◯과 전◯◯ 모두 입회원서는 없지만 위 사업 이전부터 청구인 단체에서 활동했음을 알 수 있으며, 청구인이 이 사건 심판 청구시 제출한 사실확인서를 보면 신◯◯과 전◯◯가 청구인 단체가 운영하는 무료급식소의 자원봉사자로 수년간 참여하였다고 기재되어 있으며, 2003. 8. 22. 작성된 이◯◯의 입회원서 추천인 서명란에 전◯◯의 서명을 수정액으로 지운 흔적이 있다. 다. 2009. 8. 11. 작성된 대여결의서(청구인 단체에서 ◯◯◯◯◯푸드 사업단으로 500만원을 빌려준다는 내용)에는 회장(우◯◯)과 부회장(김◯◯, 신◯◯, 김◯◯, 정◯◯, 전◯◯)이 서명ㆍ날인한 것을 확인할 수 있는데, 이는 같은 날 작성된 신◯◯과 전◯◯의 확인서(청구인 단체에서 근무 또는 자원봉사 활동을 한 사실이 없음을 확인하고 서명ㆍ날인한 것)와 상반되는 것으로 참여자격 제한 사유를 고의적으로 은폐하기 위한 행동으로 볼 수 있을 것이다. 라. 따라서 신◯◯과 전◯◯는 청구인 단체에서 사회적일자리 사업 참여근로자로 고용되기 이전부터 청구인 단체의 부회장으로 활동한 사실이 있는 참여자격 제한자임에도 청구인 단체가 이 사실을 고의적으로 은폐하고 이들을 참여고용자로 고용하였으므로 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 관계법령 행정심판법 제2조, 제3조 구 고용정책 기본법(2011. 7. 25. 법률 제10966호로 일부 개정되어 2011. 7. 25. 시행되기 전의 것) 제28조 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제2조, 제30조, 제31조, 제33조, 제38조 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 시행령 제17조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 사회적일자리 창출사업 지원 약정서, 행정처분 통보, (예비)사회적기업 일자리 창출사업 참여단체 조사 검토보고(추가), 행정처분 사전통지, 행정처분 의견진술, 확인서, 표준 근로계약서(안), 대여결의서 등 각 사본의 기재내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 피청구인이 시행한 사회적일자리 사업에 ‘참사랑급식센터(◯◯◯◯◯푸드)’라는 사업으로 2009. 8. 1.부터 2010. 1. 31.까지 모델발굴형으로, 2010. 2. 1.부터 2010. 7. 31.까지 모델발굴형으로, 2010. 8. 1.부터 2011. 7. 31.까지 지역연계형으로 각 참여하였다. 나. 청구인은 2009. 8. 11. 신◯◯, 전◯◯와 근로계약기간을 2009. 8. 12.부터 2010. 1. 31.까지로 하고 임금을 월 83만 7천원으로 하며 주요담당업무는 각각 ‘조리보조원’과 ‘관리 및 영업’으로 하는 근로계약을 각 체결하였다. 다. 피청구인은 청구인이 2009. 8. 1. 사회적일자리 사업에 참여하여 2009년 8월부터 2010년 10월까지 신◯◯과 전◯◯를 참여근로자로 고용한 것에 대하여 15회에 걸쳐 지원금 2,698만 3,700원을 지급하였다. 라. 청구인과 피청구인이 2009. 7. 24. 체결한 ‘사회적일자리 창출사업 지원약정서’ 제11조에 따르면, 청구인이 ‘사회적일자리 창출사업 시행지침’ 또는 이 약정을 위반하여 지원금을 받은 경우에는 시행지침 별표 2의 조치기준에 따라 지원금의 전부 또는 일부를 반환하여야 하고, 피청구인은 청구인이 청구인의 사업장에서 사업개시일 또는 참여개시일 전 3개월 이내에 자원봉사자(유ㆍ무급 및 참여횟수 불문), 회원 등으로 활동한 사실이 있는 자를 참여근로자로 채용한 때에는 참여근로자에 대한 인건비와 사회보험료는 지급하지 않으며, 위 사유로 청구인에게 지원금을 잘못 지급한 것을 안 때에는 즉시 반환명령을 하여야 하고 청구인은 반환명령을 받은 즉시 반환하여야 하며, 청구인의 약정 또는 시행지침 위반에 대한 구체적인 조치기준은 시행지침 별표 2에 의하고 인건비 및 사회보험료와 사업개발비 등의 반환 및 환수에 관하여 이 약정에 정하지 아니한 사항은 「보조금의 예산 및 관리에 관한 법률」 등 관계규정에 의한다고 되어 있다. 마. 청구인과 피청구인이 2010. 1. 29. 및 2010. 6. 16. 각 체결한 ‘(예비)사회적기업 일자리 창출사업 지원약정서’ 제11조에 따르면, 청구인이 ‘사회적일자리 창출사업 시행지침’ 또는 이 약정을 위반하여 지원금을 받은 경우에는 시행지침 별표2의 조치기준에 따라 지원금의 전부 또는 일부를 반환하여야 하고, 피청구인은 청구인이 피청구인의 알선을 받기 전에 참여근로자를 채용하여 근무하게 하거나 지침에서 정한 참여제한자를 채용한 때에는 참여근로자에 대한 지원금은 지급하지 않으며, 위 사유로 청구인에게 지원금을 잘못 지급한 것을 안 때에는 즉시 반환명령을 하여야 하고 청구인은 반환명령을 받은 즉시 반환하여야 하며, 청구인의 약정 또는 시행지침 위반에 대한 구체적인 조치기준은 시행지침 별표 2에 의하고 인건비 및 사회보험료와 사업개발비 등의 반환 및 환수에 관하여 이 약정에 정하지 아니한 사항은 「보조금의 예산 및 관리에 관한 법률」 등 관계규정에 따르고, 같은 약정서 제12조 따르면, 청구인 단체가 지◯◯간 중 3회 이상 시정, 경고를 받은 경우에는 약정을 해지한다고 되어 있다. 바. ‘지역별 예비 사회적기업 발굴을 위한 사회적일자리 창출사업 시행지침(2008년 10월)’ 별표 2(시행지침 등 위반시 조치기준)에 따르면, 사업개시일(최초참여일) 전 3개월 이내에 당해 단체의 근로자였던 자 또는 자원봉사자였던 자가 참여한 경우 해당 참여근로자에 대한 지원중지 및 고의 또는 중대한 과실이 있는 경우 기지원액을 회수하도록 되어있다. 사. ‘사회적기업 육성을 위한 (예비)사회적기업 일자리 창출사업 시행지침(2010년 1월)’에 따르면, 사업의 개시일 전부터 당해 단체에서 근무하고 있었던 자는 참여자격이 제한된다고 되어 있고, 같은 시행지침 별표 2(시행지침 등 위반시 조치 기준)에 따르면, 참여제한자를 참여근로자로 참여한 경우 경고, 해당 참여근로자에 대한 지원중지, 고의 또는 중대한 과실이 있는 경우 기지원액을 회수하도록 되어 있다. 아. 피청구인 소속 직원 박지영이 2010. 12. 1. 작성한 ‘(예비)사회적기업 일자리 창출사업 참여단체 조사 검토보고서’에 따르면, 피청구인은 2010년 3분기 사회적일자리 사업의 지도ㆍ점검시 청구인 단체에 참여자격 제한자인 신◯◯과 전◯◯가 근무하고 있다는 사실을 접하였고, 청구인 단체가 처음 사회적일자리 사업에 참여할 당시의 담당자였던 사무국장 이◯◯과의 전화통화, 청구인 단체가 제출한 소명자료(2002년부터 2008년까지의 입회원서), 2009. 8. 11. 작성된 대여결의서, 2009. 8. 11.자 신◯◯과 전◯◯의 확인서 내용으로 미루어 볼 때, 신◯◯과 전◯◯가 2009. 8. 12. 사회적일자리 사업에 참여하기 전부터 청구인 단체에서 활동하였으며, 상반된 내용으로 작성된 2009. 8. 11.자 대여결의서와 확인서에 서명ㆍ날인하는 등 고의성이 있다는 취지로 기재되어 있다. 자. 신◯◯과 전◯◯가 2009. 8. 11. 각 작성하여 서명한 확인서에 따르면, ‘신◯◯과 전◯◯는 현재까지 청구인 단체에 근무(유급 또는 무급) 또는 자원봉사 활동을 한 사실과 현재 개인사업등록을 하지 않음을 확인한다’고 기재되어 있다. 차. 대여결의서에 따르면, 2009. 8. 11.자 ‘2009년 7월 노동부로부터 사회적 일자리 창출사업 참여 승인을 받아 푸드사업을 하게 되었고, 직원 급여는 노동부에서 지원되나 운영자금이 없는 관계로 청구인 단체에서 오백만원을 참사랑 ◯◯푸드에 빌려주기로 결의한다’는 내용 아래에 청구인 단체의 회장 우◯◯과 부회장 김◯◯, 신◯◯, 김◯◯, 정◯◯, 전◯◯의 서명 또는 날인이 되어 있으며, 2009. 8. 12.자 ‘참사랑 ◯◯푸드는 청구인 단체로부터 운영자금으로 오백만원을 차입 운영하여 이익 발생시 위 금액을 갚기로 한다’는 내용 아래에 대표 우◯◯과 이사 신◯◯, 전◯◯의 서명 또는 날인이 되어있다. 카. 피청구인 소속 직원 박지영이 2010. 10. 20. 청구인 단체의 사무국장 이◯◯과 통화한 내용을 기록한 ‘전화 등 사실확인내용’에 따르면, 청구인 단체는 대표, 자문위원, 회장단, 사무국장 아래 4개의 팀으로 이루어져 있고, 기타 운영위원이 아닌 일반회원과 자원봉사단이 1,000여명 정도 있는데, 신◯◯과 전◯◯는 ◯◯푸드의 이사직을 맡고 있고, 신◯◯은 청구인 단체의 관리부회장 직책을 갖고 있었으나 작년 총회때 명칭이 바뀌어 정확하진 않고 전◯◯는 청구인 단체에서 회원을 하니 안하니 말이 많았으며, 두 명 다 입회원서는 없지만 활동한지는 이◯◯보다 오래 되었다는 취지로 기재되어 있다. 타. 청구인 단체가 2010. 10. 26.자 피청구인의 ‘(예비)사회적기업 일자리 창출사업 참여근로자의 지원자격 확인을 위한 자료제출 요청’에 대하여 제출한 사무국장 이◯◯의 2010. 11. 11.자 의견진술서에 따르면, 신◯◯은 현 ◯◯푸드의 이사이며 청구인 단체 내에서 일부 인원들이 부회장이라는 호칭으로 부르기도 하는데 그 이유는 예전에 민주산악회 및 타 단체의 부회장이라는 호칭이 있어서이며 ◯◯푸드 입사 전 사항은 아는바가 없고, 전◯◯는 현 ◯◯푸드의 영업이사이며 청구인 단체와의 관계는 잘 모른다는 취지로 기재되어 있다. 파. 피청구인은 2010. 12. 2. 청구인 단체에 참여근로자(신◯◯, 전◯◯)가 청구인단체의 구성ㆍ운영의 주체로서의 회원(부회장)이었다는 사실로 인하여 청구인 단체에 대한 경고조치, 기지원액 회수 및 참여근로자(신◯◯, 전◯◯)에 대한 지원중지 처분을 할 예정임과 2010. 12. 13. 14:00까지 의견을 제출할 것을 요청하는 행정처분 사전통지를 하였다. 하. 청구인은 2010. 12. 13. 신◯◯, 전◯◯는 참사랑급식센터(◯◯푸드)의 운영을 위하여 고용한 자로 ◯◯푸드와 청구인 단체가 함께 사용하는 주방시설의 관리와 원활한 업무추진을 위하여 명예직 부회장에 위촉한 것으로서 청구인 단체에 근무한 지위에 있지 않다는 내용의 의견진술서를 제출하였다. 거. 피청구인은 2010. 12. 21. 청구인 단체에 「보조금의 예산 및 관리에 관한 법률」 제30조 및 제31조와 (예비)사회적기업 일자리 창출사업 시행지침(2010년 1월) 및 약정서를 근거로 하여 사회적기업 일자리 사업의 참여근로자 신◯◯과 전◯◯가 청구인 단체의 구성ㆍ운영의 주체로서의 회원(부회장)이었다는 사유로 이 사건 처분를 하였고, 위 처분서에는 행정심판과 행정소송을 제기할 수 있다는 내용이 기재되어 있다. 너. 청구인이 이 사건 심판청구시 제출한 2011년 1월 작성된 조◯◯, 유◯◯, 김◯◯이 확인한 사실확인서에 따르면, 위 사람들은 수년간 청구인 단체가 운영하는 무료급식소의 자원봉사자로 참여한 사람으로, 신◯◯과 전◯◯는 ◯◯◯◯◯푸드가 설립되기 전에는 청구인 단체의 회원이 아니었고 2009년 8월 ◯◯◯◯◯푸드 직원(이사)으로 취직된 후 2009년 8월 초순부터 명예직 부회장으로 일한 사실이 있다고 기재되어 있다. 더. 청구인이 2011. 3. 10. 제출한 보충서면에 첨부된 이◯◯의 사실확인서에 따르면, 피청구인이 작성한 전화 등 사실확인내용 중에서 신◯◯이 청구인 단체의 관리부회장 직책을 갖고 있었다는 내용은 본인이 얘기한 내용과는 다르게 전달되어 기록되었다는 취지로 기재되어 있다. 러.「사회적기업 육성을 위한 보조금의 교부 및 관리에 관한 사무 위임규정 고시」(2010. 12. 30. 고용노동부 고시 제2010-53호)에 따르면, 고용노동부장관은 「보조금의 예산 및 관리에 관한 법률」 제38조 및 같은 법 시행령 제17조에 따라 사회적기업 육성을 위한 보조금 교부 및 관리에 관한 사무 중 보조금의 교부결정, 교부결정의 취소, 보조금의 반환에 관한 처분 등의 사무를 지방고용노동관서의 장 및 지방자치단체의 장에게 위임하였고, 위 고시는 발령한 날부터 시행한다고 되어 있다. 머. 피청구인은 2011. 9. 1. 우리 위원회에 이 사건 처분의 내용 중 전◯◯에 대한 참여중지 조치는 ‘(예비)사회적기업 일자리 창출사업 시행지침(2010년 1월)’의 별표2 ‘시행지침 등 위반시 조치기준’의 개별기준에 의한 ‘참여제한자인 전◯◯에 대한 지원중지’를 의미하는 것이라는 의견을 제출하였다. 6. 이 사건 심판청구의 적법 여부 및 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관련 법령 1) 「행정심판법」 제2조제1호 및 제3조제1항에 따르면, 행정심판은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 청구할 수 있고, ‘처분’이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 규정되어 있는바, 행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 추상적, 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용 및 취지와 그 행위가 주체ㆍ내용ㆍ형식ㆍ절차 등에 있어서 어느 정도로 행정처분으로서의 성립 내지 효력요건을 충족하고 있는지 여부, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 관련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 할 것이다.(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005두4397 판결 참조) 2) 「고용정책 기본법」 제28조에 따르면, 국가는 사회적으로 필요함에도 불구하고 수익성 등으로 인하여 시장에서 충분히 제공되지 못하는 보건ㆍ사회복지ㆍ교육 등 사회서비스 부문에서 비영리법인 또는 비영리단체가 일자리를 창출하는 경우에는 이에 필요한 지원을 할 수 있다고 되어 있고, 「보조금의 예산 및 관리에 관한 법률」 제30조, 제31조 및 제33조에 따르면, 중앙관서의 장은 보조사업자가 허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은 때에는 보조금의 교부결정의 전부 또는 일부를 취소할 수 있고, 이미 보조금이 교부되어 있을 때에는 보조금의 반환을 명하여야 하며, 국세징수의 예에 따라 이를 징수할 수 있고, 같은 법 시행령 제17조에 따르면, 중앙관서장의 교부결정의 취소 등의 보조금 교부 및 관리에 관한 사무는 고시로 소속 관서의 장 또는 지방자치단체의 장에게 위임할 수 있다. 나. 판 단 1) 이 사건 심판청구의 적법 여부 청구인은 피청구인과 ‘사회적일자리 사업 지원약정’을 체결한 후 일자리창출사업을 수행하고 있고, 이 사건 처분은 지원약정 위반을 이유로 한 경고, 참여제한 대상자에 대한 지원 중지 및 그에 따른 원상회복으로서의 지원금 반환의 외형을 갖추고 있다. 먼저, 청구인이 참여제한자인 청구인 단체의 회원인 신◯◯과 전◯◯를 참여근로자로 채용하였다는 이유로 피청구인이 청구인에게 한 경고 및 전◯◯에 대한 지원 중지 조치는 청구인이 약정조건 또는 준수사항을 이행하지 않음에 따라 피청구인이 청구인과 상호대등한 지위에서 체결한 공법상 계약에 기초하여 청구인에게 경고하고 참여제한자인 전◯◯에 대한 지원을 중지한다는 의사를 표시한 것으로서, 이는 행정청이 고권적 지위에서 행한 ‘구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 이에 준하는 행정작용’에 해당하지 아니하여 「행정심판법」이 정한 ‘처분’으로 볼 수 없으므로 이 사건 심판청구 중 청구인에게 한 경고 및 전◯◯에 대한 지원 중지조치는 행정심판의 대상이 아닌 사항을 대상으로 한 부적법한 청구이다. 그러나, 사회적일자리 사업은 「구 고용정책기본법」 제28조, 「사회적기업육성법」 제10조, 제14조 등에 근거를 두고 시행하는 제도로서, 고용노동부나 지방자치단체가 제도운영의 주체가 되어 참여단체를 발굴하고 참여희망단체로부터 사업신청을 받은 후 이를 심사ㆍ선정하여 지원약정을 체결하고 있고, 이 사건 지원약정서에 따르면, 피청구인은 청구인의 사업수행실태를 지도ㆍ점검 및 평가한 결과에 따라 주의, 경고, 시정명령을 하고 시정명령 등이 이행되지 않을 경우 약정을 변경하거나 해지 조치까지 할 수 있으며, 청구인이 신청한 지원금(참여근로자 인건비와 사회보험료)에 대하여 적정여부를 검토한 후 지원금을 지급한다고 되어 있으므로, 청구인이 수행하는 사업에 대해 피청구인이 지급하는 위 지원금은 국가 외의 자가 행하는 사업에 대하여 국가가 재정상의 지원을 하기 위하여 교부하는 보조금으로서 「보조금의 예산 및 지원에 관한 법률」 제2조제1호의 ‘보조금’에 해당한다고 보아야 할 것이다. 또한, 이 사건 지원약정서 제11조와 제12조에 따르면, 청구인이 ‘사회적일자리 창출사업 시행지침’ 또는 이 약정을 위반하여 지원금을 받은 경우에는 지원금의 전부 또는 일부를 반환하여야 하고, 피청구인은 청구인이 지침에서 정한 참여제한자를 채용한 때에는 참여근로자에 대한 지원금은 지급하지 않으며, 위 사유로 청구인에게 지원금을 잘못 지급한 것을 안 때에는 즉시 반환명령을 하여야 하고, 청구인은 반환명령을 받은 즉시 반환하여야 하며, 지원금을 반환하지 아니하는 경우 피청구인은 「보조금의 예산 및 관리에 관한 법률」 제33조에 따라 국세징수의 예에 의하여 강제 징수할 수 있고, 청구인이 지원기간 중 3회 이상 시정, 경고를 받은 경우에는 약정을 해지한다고 되어 있어 청구인이 참여근로자의 채용ㆍ관리 및 사업 수행에 있어 일정한 제한을 받고 있음을 알 수 있다. 한편, 피청구인은 이 사건 처분이 행정처분임을 전제로 청구인에게 처분사전통지서를 교부하고 이 사건 처분서에도 이 사건 처분에 대한 행정심판청구를 할 수 있다고 안내하였다. 따라서, 사회적일자리 사업제도의 취지, 이 제도의 운영에 있어 행정청의 지위 및 역할, 청구인에게 지급되는 지원금의 보조금으로서의 성격, 처분 상대방의 약정 위반시 행정청의 자력집행 가능성 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 지원약정은 대등한 당사자 사이에서 체결한 공법상의 계약이라는 외형적 형식에도 불구하고 피청구인이 관리기관으로서의 관리권한에 기하여 행사하는 행정행위로서의 성질도 가진 것이라 할 것이므로, 이 사건 처분 중 지원금 회수 처분은 피청구인이 청구인과 상호대등한 지위에서 체결한 공법상 계약에 기초하여 청구인에게 이미 지급한 지원금을 회수한다는 의사를 표시한 것으로만 볼 수 없고 피청구인이 행정청으로서의 우월적 지위에서 공권력을 행사한 행정처분으로 봄이 타당하다. 2) 이 사건 처분 중 지원금 회수 처분의 위법ㆍ부당 여부 행정권한의 위임은 행정관청이 법률에 따라 특정한 권한을 다른 행정관청에 이전하여 수임관청의 권한으로 행사하도록 하는 것이어서 권한의 법적인 귀속을 변경하는 것이므로 법률이 위임을 허용하고 있는 경우에 한하여 인정된다고 할 것이고(대법원 1995.11.28. 94누6475), 권한의 위임은 권한을 대외적으로 변경하는 것이므로 권한이 위임되었음을 국민에게 주지시킬 수 있는 법령이나 고시의 형식으로 이루어져야 한다. 「보조금의 예산 및 관리에 관한 법률」 제38조 및 같은 법 시행령 제17조에 따라 사회적기업 육성을 위한 보조금의 교부결정, 교부결정의 취소, 보조금의 반환에 관한 처분 등의 사무에 대한 지방고용노동관서의 장 및 지방자치단체의 장의 권한은 중앙관서장이 위 권한을 위임하는 고시를 하였을 때 비로소 발생한다고 할 것이다. 위 인정사실에 따르면, 고용노동부장관이 2010. 12. 30. 「보조금의 예산 및 관리에 관한 법률」 제38조 및 같은 법 시행령 제17조에 따라 사회적기업 육성을 위한 보조금 교부 및 관리에 관한 사무 중 보조금의 교부결정, 교부결정의 취소, 보조금의 반환에 관한 처분 등의 사무를 지방고용노동관서의 장 및 지방자치단체의 장에게 위임하는 「사회적기업 육성을 위한 보조금의 교부 및 관리에 관한 사무 위임규정 고시」를 함에 따라 피청구인에게는 2010. 12. 30.부터 사회적기업 육성을 위한 보조금의 교부결정, 교부결정의 취소, 보조금의 반환에 관한 처분 등을 할 수 있는 권한이 위임되었으나 피청구인은 고용노동부장관의 위임고시가 있기 전인 2010. 12. 21. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 따라서 이 사건 처분 중 지원금 회수 처분은 결과적으로 적법한 위임 없이 권한 없는 자에 의하여 행하여진 것으로 그 하자가 중대하고, 또한 지원금 회수 처분을 하는 과정에 사실관계나 법률관계 등을 오인할 만한 객관적인 사정도 보이지 아니하므로 그 하자가 명백하여, 피청구인의 이 사건 처분 중 지원금 회수 처분은 그 하자가 중대ㆍ명백한 무효인 처분이다. 7. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 일부 인정할 수 있으므로, 청구인의 청구 중 사회적일자리 창출사업 지원금 2,698만 3,700원의 회수 부분에 관한 청구는 받아들이기로 하고, 나머지 청구는 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 심판청구이므로 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2011-03538

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[ 참조조문 ]

보조금의예산및관리에관한법률시행령 제17조

고용정책기본법 제28조

사회적기업육성법 제10조

행정심판법 제2조

보조금의예산및관리에관한법률 제30조 제33조 제38조

[ 참조판례 ]

대법원 2007. 6. 14. 선고 2005두4397 판결