전원재판부 2011헌마815, 2014. 6. 26.

【판시사항】 피청구인이 2011. 11. 10. 15:46경부터 16:16경까지 사이에 청구인들에게 한 물포발사행위(이하 ‘이 사건 물포발사행위’라 한다)에 대한 심판청구가 권리보호이익이 있는지 여부(소극) 【결정요지】 이 사건 물포발사행위는 이미 종료되어 청구인들의 기본권 침해상황이 종료되었으므로, 이 사건 심판청구가 인용된다고 하더라도 청구인들의 권리구제에 도움이 되지 않아, 권리보호이익이 없다. 또한, 구 경찰관직무집행법(1999. 5. 24. 법률 제5988호로 개정되고, 2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것) 제10조, 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정 제2조 제4호, 구 경찰장비관리규칙(2009. 9. 30. 경찰청훈령 제571호로 전부개정되고, 2014. 4. 28. 경찰청훈령 제732호로 개정되기 전의 것) 제97조 제2항 제3호, 물포운용지침 등 관련규정과 대법원 판례에 의하면, 물포발사행위는 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대하여 직접적이고 명백한 위험을 초래하는 집회나 시위에 대하여 구체적인 해산사유를 고지하고 최소한의 범위 내에서 이루어져야 하므로, 집회 및 시위 현장에서 청구인들이 주장하는 것과 같은 유형의 근거리에서의 물포 직사살수라는 기본권 침해가 반복될 가능성이 있다고 보기 어렵고, 설령 물포발사행위가 그러한 법령상의 한계를 위반하면 위법함이 분명하므로, 헌법재판소가 헌법적으로 해명할 필요가 있는 사안이라고 보기도 어렵다. 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 서기석의 반대의견 집회 및 시위현장에서 물포의 반복 사용이 예상되고, 이에 대한 헌법재판소의 해명도 없었으므로, 예외적으로 심판의 이익을 인정하여 본안판단에 나아갈 수 있다. 물포는 국민의 생명이나 신체에 중대한 위해를 가할 수 있는 경찰장비이므로, 구체적인 사용 근거와 기준 등에 관한 중요한 사항이 법률 자체에 직접 규정되어야 한다. 그런데 구 경찰관직무집행법은 아무런 규정을 두고 있지 않으므로, 이를 근거로 행한 이 사건 물포발사행위는 법률유보원칙에 위배된다. 또한 이 사건 물포발사행위는 적법한 해산명령절차를 거치지 아니하였으므로, 적법절차원칙에 위배된다. 피청구인은 시위참가자들이 피켓 등을 들고 마이크와 스피커를 이용하여 구호를 외치면서 국회의사당 쪽으로 진행을 시도한 것 외에 적극적인 공격이나 폭력을 행사하였다거나 위험한 물건 등을 소지하였다고 볼 만한 사정이 없었음에도, 행진한 지 10여 분 정도밖에 되지 않는 시점에 물포발사를 매우 신속하게 진행하였고, 그 중 생명, 신체에 가장 위험을 끼칠 수 있는 직사살수를 가장 긴 시간 동안 집중적으로 하였다. 직사살수는 발사자의 의도이든 조작실수에 의한 것이든 생명과 신체에 치명적인 결과를 가져올 수 있으므로, 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 직접적인 위험을 명백하게 초래한 경우에 한하여 보충적으로만 사용하여야 함에도 불구하고, 이 사건 물포발사행위는 그러한 위험이 명백하게 초래되었다고 볼 만한 사정이 없었음에도 직사살수의 방법으로 이루어져 집회의 자유를 침해하였다. 【참조조문】 구 경찰관직무집행법(1999. 5. 24. 법률 제5988호로 개정되고, 2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것) 제10조 경찰관직무집행법(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정된 것) 제10조 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제20조 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정(2006. 6. 29. 대통령령 제19563호로 개정된 것) 제1조, 제2조, 제3조, 제13조 제1항, 제3항 구 경찰장비관리규칙(2009. 9. 30. 경찰청훈령 제571호로 전부개정되고, 2014. 4. 28. 경찰청훈령 제732호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제97조 제1항, 제2항 경찰장비관리규칙(2014. 4. 28. 경찰청훈령 제732호로 개정된 것) 제97조 제1항, 제2항 【참조판례】 헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 56-57 헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010등, 판례집 20-2상, 236, 247-248 헌재 2013. 9. 26. 2011헌마398, 공보 제204호, 1379, 1382 【전문】 [당 사 자] 청 구 인1. 박○진2. 이○실청구인들 대리인 법무법인 이공담당변호사 허진민 외 5인 피청구인서울영등포경찰서장 [주 문] 청구인들의 심판청구를 모두 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인 박○진은 ○○연대의 공동대표이고, 청구인 이○실은 □□연대 의 공동대표이다. 한미FTA저지범국민운동본부는 2011. 11. 10. 14:00경 여의도 산업은행 앞에서 한미FTA저지범국민대회라는 집회를 개최하였다. 그런데 위 집회의 참가자들은 위 집회가 종료된 후인 15:30경부터 원래의 집회장소인 산업은행 후문 앞 인도를 벗어나 여의도 문화마당 4개 차선과 산업은행 앞 4개 차선을 모두 점거하면서 국회 및 한나라당사까지 진출을 시도하였다. 그러자 피청구인은 위 집회가 당초 신고한 범위를 뚜렷이 벗어난 집회로서 일반교통을 방해하고 있다고 판단하여 이를 저지하였고, 그 과정에서 15:46경부터 16:16경까지 사이에 청구인들을 포함한 시위 참가자들에게 물포를 발사하였다. 청구인들은 피청구인의 위와 같은 물포발사행위로 인해 청구인 박○진은 외상성 고막천공, 청구인 이○실은 뇌진탕 등의 상해를 입는 등 기본권을 침해받았다고 주장하면서 2011. 12. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 심판대상은 피청구인이 2011. 11. 10. 15:46경부터 16:16경까지 사이에 청구인들에게 한 물포발사행위(이하 ‘이 사건 물포발사행위’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이며, 관련조항은 별지 기재와 같다. 3. 청구인들의 주장 가. 물포는 국민의 생명과 신체에 위해를 가할 수 있는 장비이므로 그 근거와 사용기준이 법률에 명확하게 규정되어 있어야 한다. 그런데 경찰관직무집행법 제10조 제1항에서는 ‘인명 또는 신체에 위해를 가할 수 있는 경찰장비에 대하여는 필요한 안전교육과 안전검사를 실시하여야 한다.’는 막연한 내용만 규정하고 있을 뿐 구체적인 사용기준을 규정하고 있지 않으며, 같은 조 제2항에서는 경찰장비 중 무기, 경찰장구, 최루제 등을 열거하고 있지만 그 외의 경찰장비에 대하여는 ‘경찰의 직무수행을 위하여 필요한 장치와 기구’라고 포괄적으로 규정하고 있을 뿐 물포에 대하여 직접적으로 규정하고 있지 않다. 따라서 이 사건 물포발사행위는 그 근거와 사용기준에 대한 법적 근거 없이 행해진 것으로 법률유보원칙에 위배된다. 나. 물포 발사방법 중 근거리에서 사람을 향해 직접 발사하는 직사살수는 금지되어야 한다. 그런데 이 사건 물포발사행위는 청구인들과 불과 3~4m 떨어진 거리에서 직사살수의 방법으로 행하여 청구인들에게 고막이 찢어지거나 뇌진탕 등의 피해를 입혔고, 사건 당일 낮 최고기온이 17도 정도로 추운 날씨였음에도 차가운 물을 발사하여 추가적인 고통을 가하였으므로 필요한 최소한도를 넘어 청구인들의 생명 및 신체를 보전할 권리와 집회 및 시위의 자유를 침해하였다. 4. 판단 가. 권리보호이익의 소멸 헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하는 제도이므로, 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 당시에도 권리보호의 이익이 있어야 한다(헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010; 헌재 2013. 9. 26. 2011헌마398 등 참조). 그런데 이 사건 물포발사행위는 이미 종료하여 이로 인한 청구인들의 기본권 침해상황이 종료되었으므로 이 사건 물포발사행위에 대한 심판청구가 인용된다고 하더라도 청구인들의 권리구제에는 도움이 되지 않는다. 따라서 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익이 없다. 나. 심판의 이익 유무 헌법소원은 주관적 권리구제뿐만 아니라 헌법질서 보장의 기능도 겸하고 있으므로 청구인들의 권리구제에는 도움이 되지 아니하여 권리보호의 이익이 없다 하더라도 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 심판청구의 이익을 인정하여야 하는바(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111; 헌재 2013. 9. 26. 2011헌마398 등 참조), 과연 이 사건 물포발사행위에 관하여 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있는지 여부를 살펴본다. (1) 기본권 침해의 반복 위험성 이 사건 물포발사행위와 관련하여 구 경찰관직무집행법(1999. 5. 24. 법률 제5988호로 개정되고, 2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 경찰관직무집행법’이라 한다) 제10조는 경찰장비의 사용 등에 관하여 규정하면서 구체적인 경찰장비의 종류와 사용기준 등을 대통령령에 위임하고 있다. 이에 따라 ‘경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정’(2006. 6. 29. 대통령령 제19563호로 개정된 것, 이하 ‘경찰장비규정’이라 한다) 제2조 제4호는 기타 장비의 하나로 물포(살수차)를 규정하고 있으며, 제13조 제1항에서 “경찰관은 불법집회ㆍ시위 또는 소요사태로 인하여 발생할 수 있는 타인 또는 경찰관의 생명ㆍ신체의 위해와 재산ㆍ공공시설의 위험을 억제하기 위하여 부득이한 경우에는 현장책임자의 판단에 의하여 필요한 최소한의 범위 안에서 가스차 또는 살수차를 사용할 수 있다.”고 규정하여 물포를 사용할 수 있는 법적 근거와 한계를 명시하고 있다. 또한 경찰청훈령인 구 경찰장비관리규칙(2009. 9. 30. 경찰청훈령 제571호로 전부 개정되고, 2014. 4. 28. 경찰청훈령 제732호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 경찰장비관리규칙’이라 한다) 제97조 제2항 제3호는 집회시위관리용 물포를 사용하기 전에 경고방송과 경고살수를 통하여 자진해산을 유도하고, 제반 현장상황을 고려하여 집회시위관리용 물포 사용시 시위대의 거리와 수압 등을 집회시위관리에 필요한 최소한도로 사용하여야 하며, 집회시위관리용 물포의 구체적인 사용기준 및 안전수칙 등에 관하여 ‘물포운용지침’을 제정하여 이를 준수하도록 규정하고 있다. 물포운용지침(2009. 9. 28. 제정)에 의하면, 물포를 사용하기에 앞서 물포를 사용할 것임을 알리는 경고방송을 실시하여 어린이, 장애인, 여성, 시위 참가자가 아닌 일반인 등을 안전지역으로 이동할 수 있도록 조치하고, 본격살수 이전에 소량의 경고살수를 통해 시위대의 자진해산을 유도하도록 하며, 본격살수로 분산살수, 곡사살수, 직사살수, 최루액 혼합살수, 염료 혼합살수의 각 사용요건과 살수요령을 상세히 규정하고 있다. 특히 신체 침해적 요소가 강한 직사살수에 대하여 ‘도로 등을 무단 점거하여 일반인의 통행 또는 교통소통을 방해하고 경찰의 해산명령에 따르지 아니하는 경우’, ‘쇠파이프ㆍ죽봉ㆍ화염병ㆍ돌 등 폭력시위용품을 소지하거나 경찰관 폭행 또는 경력과 몸싸움을 하는 경우’, ‘차벽 등 폴리스라인의 전도ㆍ훼손ㆍ방화를 기도하는 경우’에 한하여 사용하도록 하고, 직사살수를 할 때에는 안전을 고려하여 가슴 이하 부위만 겨냥하도록 하며, 물포와 시위대 간의 거리 등 제반 현장 상황을 고려하여 거리에 따라 물살세기에 차등을 두고 안전하게 사용하도록 규정하고 있다. 따라서 집회 및 시위를 해산하기 위한 물포발사행위는 이러한 법령상의 규정을 준수하면서 이루어져야 한다. 또한 대법원은 집회 및 시위의 해산절차에 관하여 요건을 엄격하게 해석하고 있는데, 옥외집회 또는 시위가 그 신고사항에 미비점이 있었다거나 신고의 범위를 일탈하였다고 하더라도 그 신고내용과 동일성이 유지되는 한 신고를 하지 않은 것이라고 볼 수 없으므로 곧바로 해산하거나 저지하여서는 안 되고, 타인의 법익 기타 공공의 안녕질서에 대하여 직접적인 위험이 초래된 경우에 비로소 그 위험의 방지ㆍ제거에 적합한 제한조치를 취할 수 있으며, 그러한 경우에도 필요한 최소한도에 그쳐야 한다고 판시하고 있고(대법원 2001. 10. 9. 선고 98다20929 판결 참조), 사전 금지 또는 제한된 집회라도 실제 이루어진 집회가 당초 신고 내용과 달리 평화롭게 개최되거나 집회 규모를 축소하여 이루어지는 등 타인의 법익 침해나 기타 공공의 안녕질서에 대하여 직접적이고 명백한 위험을 초래하지 않는 경우에는, 이에 대하여 사전 금지 또는 제한을 위반하여 집회를 한 점을 들어 처벌하는 것 외에 더 나아가 이에 대한 해산을 명하고 이에 불응하였다 하여 처벌할 수 없다고 하고 있으며(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도13846 판결 참조), 해산명령을 할 때에는 해산사유가 집회 및 시위에 관한 법률 제20조 제1항 각 호 중 어느 사유에 해당하는지 구체적으로 고지하여야 하고 이를 위반한 경우 해산명령불응죄가 성립할 수 없다고 판시하고 있다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011도7193 판결 참조). 그 뿐만 아니라 물포와 관련하여 법령상 규정은 점차 엄격한 방향으로 규율되고 있는데, 이 사건 물포발사행위 이후 2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정된 경찰관직무집행법 제10조 제2항은 물포(살수차)를 경찰장비의 하나로 명시하고 있고, 같은 조 제4항은 “위해성 경찰장비는 필요한 최소한도에서 사용하여야 한다.”고 규정하고 있으며, 2014. 4. 7. 제정된 ‘살수차운용지침’은 영하의 기온에서 물포(살수차) 사용을 자제하도록 하는 규정을 추가하였다. 따라서 이러한 법령상 규정과 대법원의 판례에 의하면, 물포발사행위는 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대하여 직접적이고 명백한 위험을 초래하는 집회나 시위에 대하여 구체적인 해산사유를 고지하고 필요한 최소한의 범위 내에서 이루어져야 하는 것이고, 집회 및 시위 현장에서 청구인들의 주장과 같은 유형의 근거리에서의 물포 직사살수라는 기본권 침해가 앞으로도 계속 반복될 위험이 있다고 보기 어렵다. (2) 헌법적 해명의 필요성 앞에서 본 것처럼, 경찰관은 불법집회ㆍ시위 또는 소요사태로 인하여 발생할 수 있는 타인 또는 경찰관의 생명ㆍ신체의 위해와 재산ㆍ공공시설의 위험을 억제하기 위하여 부득이한 경우에는 현장책임자의 판단에 의하여 필요한 최소한의 범위 안에서 물포를 사용할 수 있는 것이고, 이러한 부득이한 사정이 없음에도 집회나 시위를 해산하기 위하여 경찰관직무집행법이나 경찰장비규정, ‘살수차운용지침’ 등 관련법령에 위반하여 물포를 발사하는 행위는 모두 위법함이 분명한 것이고, 설령 물포발사행위가 위와 같은 법령상의 한계를 위반하여 이루어졌다 하더라도, 이는 법원이 구체적인 사실관계를 확정하여 그에 따라 위법 여부를 판단할 문제일 뿐이지, 헌법재판소가 헌법적으로 해명할 필요가 있는 사안이라고 보기도 어렵다. 다. 소결 이 사건 심판청구는 주관적 권리보호의 이익이 없고, 예외적으로 헌법적 해명을 위한 심판의 이익도 인정되지 아니한다. 5. 결론 결국 이 사건 심판청구는 부적법하므로, 아래 6.과 같은 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 서기석의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 6. 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 서기석의 반대의견 우리는 다수의견과 달리 이 사건 심판청구에 대하여 예외적으로 심판의 이익을 인정하여 본안 판단에 나아가고, 이 사건 물포발사행위가 법률유보원칙 및 적법절차원칙에 위배되고, 집회의 자유를 과도하게 침해하는 위헌적인 공권력 행사라 생각하므로, 아래와 같이 그 의견을 밝힌다. 가. 심판의 이익 이 사건 물포발사행위는 이미 종료하였으므로 주관적 권리보호의 이익이 없다는 것은 다수의견과 같다. 그러나 구 경찰관직무집행법 및 2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정된 경찰관직무집행법, 경찰장비규정, 구 경찰장비관리규칙 등의 규정은 집회 및 시위의 해산을 위하여 물포를 사용할 수 있다고 규정하고 있고, 피청구인은 이 사건 물포발사행위가 합헌적 법률에 따라 필요한 최소한의 범위 내에서 이루어졌으며, 경찰과 시위대의 직접적 충돌을 최소화하는 수단으로 물포가 가장 효과적이라고 주장하고 있으므로, 집회 및 시위의 해산을 위한 물포의 반복 사용이 예상되며, 헌법재판소도 이에 대하여 헌법적 해명을 한 바 없으므로, 예외적으로 심판의 이익을 인정하여 그 위헌 여부를 판단하여야 한다. 나. 법률유보원칙 위배 여부 (1) 오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현에 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구까지 내포하는 것으로 이해하여야 한다(이른바 의회유보원칙). 입법자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 그러한 사항이 어떤 것인가는 일률적으로 획정할 수 없고, 구체적 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 내지 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정할 수 있을 뿐이나, 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 할 것이다(헌재 1999. 5. 27. 98헌바70; 헌재 2011. 8. 30. 2009헌바128등 참조). (2) 집회 및 시위를 해산하기 위하여 사용되는 물포는 수압이나 사용방법 등에 따라 국민의 생명이나 신체에 중대한 위해를 가할 수 있는 경찰장비이므로, 구체적인 사용 근거와 기준 등 중요한 사항은 법률 자체에서 직접 규정되어야 한다. 그런데 구 경찰관직무집행법에서는 경찰장구, 분사기, 최루탄, 무기에 대하여는 경찰장비의 하나로 열거하면서 직접 그 사용요건을 규정하고 있는 것과 달리 물포에 대하여는 아무런 규정을 두지 않지 않은 채 그 종류와 사용기준을 대통령령에 위임하고 있다(제10조 내지 제10조의4). 그 뿐만 아니라 법의 위임을 받아 제정된 대통령령인 경찰장비규정에서도 ‘타인 또는 경찰관의 생명ㆍ신체의 위해와 재산ㆍ공공시설의 위험을 억제하기 위하여 부득이한 경우 현장책임자의 판단에 의하여 필요한 최소한의 범위 안에서’ 사용할 수 있다고 규정한 것 외에 아무런 규정을 두고 있지 않아, 실질적으로 물포의 사용기준에 대하여는 구 경찰장비관리규칙이나 물포운용지침과 같은 경찰청훈령 단계에서야 구체적으로 규정되어 있는 실정이다. 이에 대하여 국가인권위원회도 2008. 10. 27.자 결정과 2012. 9. 18.자 결정을 통하여 경찰청장에게 물포(살수차)의 구체적인 사용기준을 부령 이상의 법령에 규정하고, 법령상의 장비 명칭을 통일하라는 내용의 권고를 한 바 있으나, 경찰관직무집행법이 2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되면서 집회시위관리용 물포를 살수차로 명칭을 통일하고 같은 법 제10조 제2항에서 경찰장비의 하나로 살수차를 열거하고, 같은 조 제4항에서 ‘위해성 경찰장비는 필요한 최소한도에서 사용하여야 한다.’는 내용을 규정한 것 외에 여전히 구체적인 사용기준에 대하여는 아무런 규정을 두지 않고 경찰청 훈령과 같은 내부 지침에 맡기고 있다. 따라서 이 사건 물포발사행위는 국민의 기본권에 관한 본질적인 사항인 물포의 사용 근거와 기준에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 않은 구 경찰관직무집행법에 근거하여 행하여진 것이므로 법률유보원칙에 위배된다. 다. 적법절차원칙 위배 여부 (1) 적법절차의 원칙은 공권력에 의한 생명ㆍ자유ㆍ재산의 침해는 반드시 합리적이고 정당한 법률에 의거해서 정당한 절차를 밟은 경우에만 유효하다는 원리로서, 그 의미는 누구든지 합리적이고 정당한 법률의 근거가 있고 적법한 절차에 의하지 아니하고는 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색을 당하지 아니함은 물론, 형사처벌 및 행정벌과 보안처분, 강제노역 등을 받지 아니한다고 이해되는바, 이는 형사절차상의 제한된 범위에서만 적용되는 것이 아니라 국가작용으로서 기본권 제한과 관련되든 아니든 모든 입법작용 및 행정작용에도 광범위하게 적용된다고 해석하여야 한다(헌재 2001. 11. 29. 2001헌바41; 헌재 2007. 10. 4. 2006헌바91; 헌재 2009. 6. 25. 2007헌마451 참조). (2) 집회의 자유는 개인의 인격발현의 요소이자 대의제 자유민주국가의 필수적 구성요소로서 이를 제한하고자 할 때에도 적법절차 원칙을 준수하여야 한다. 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 및 그 시행령은, 집회 또는 시위의 주최자는 집회 또는 시위에 있어서의 질서를 유지하고, 주최자가 질서를 유지할 수 없을 때에는 그 집회 또는 시위의 종결을 선언하여야 하며, 신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등 그 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위를 할 수 없도록 하고 있으며(집시법 제16조), 신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어난 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회 또는 시위에 대하여는 상당한 시간 이내에 자진 해산할 것을 요청하고 이에 따르지 아니하면 해산을 명할 수 있다고 규정하고 있다(집시법 제20조 제1항). 또한, 대법원은 집시법상 해산명령을 함에 있어서 해산명령 제도가 적법한 집회 및 시위를 최대한 보장하고 위법한 시위로부터 국민을 보호함으로써 집회 및 시위의 권리 보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화를 이루도록 하기 위한 것이므로 국가기관이 이미 진행 중인 집회나 시위를 해산하도록 명하기 위해서는 해산을 명하는 법률적 근거를 구체적으로 제시할 것이 요구된다고 보아야 하는 점 등을 고려하여, 그 해산사유가 집시법 제20조 제1항 각 호 중 어느 사유에 해당하는 것인지에 관하여 구체적으로 고지하여야 한다고 판시하고 있다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011도7193 판결 참조). (3) 살피건대, 이 사건에서 문제가 된 집회와 관련하여 피청구인은 집시법상 해산명령을 함에 있어 ‘신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위로서 질서를 유지할 수 없는 집회 또는 시위’라는 집시법상의 구체적인 사유의 고지없이 ‘불법집회이므로 해산하라’는 방송만 하였을 뿐, 적법한 해산명령을 하였음을 인정할 증거가 없는바(서울고등법원 2012. 8. 23. 선고 2012노1481 판결, 대법원 2013. 2. 14. 선고 2012도10678 판결 참조), 집시법을 위반한 집회 및 시위에 대하여 일정한 해산명령절차를 거친 후에 비로소 직접 해산할 수 있도록 한 것이 헌법상 적법절차원칙을 구체적으로 구현한 것이라는 점을 고려하면, 이 사건 물포발사행위가 집시법에서 정한 적법한 해산명령절차를 거치지 아니한 채 이루어진 것은 적법절차원칙에 위배된다고 할 것이다. 라. 집회의 자유 침해 여부 집회의 자유는 국민들이 자신의 의견과 주장을 집단적으로 표명함으로써 여론의 형성에 영향을 미친다는 점에서 표현의 자유와 더불어 민주적 공동체가 기능하기 위한 불가결한 근본요소에 속하는 것이므로, 이를 제한함에 있어서는 필요한 최소한의 범위 내에서 이루어져야 한다. 살피건대, 이 사건의 경우 시위참가인원이 900여 명으로 비교적 대규모였지만, 행진을 한 거리는 170미터에서 200미터로 길지 않았으며, 시위참가자들이 마이크와 스피커 등을 이용하여 구호를 외치면서 국회의사당 쪽으로 진행을 시도한 것 외에 적극적인 공격이나 폭력 등을 행사하였다고 볼 만한 사정이 없었고, 피켓 외에 위험한 물건이나 무기도 소지하지 않았으며, 이 사건 시위와 관련하여 민원이 제기되었다는 자료가 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 물포발사행위를 하기 전에 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래되었다고 볼 만한 사정이 없었음을 알 수 있다. 그런데 피청구인은 이러한 상황에서 시위 참가자들이 도로의 행진을 시작한 지 불과 10여 분 정도밖에 되지 않은 시점에서 15:47경부터 16:16경까지 경고살수에 이어 분산살수, 곡사살수, 직사살수로 이어지는 물포발사를 매우 신속하게 진행하였고, 장소적으로도 국회의사당 경계지점으로부터 300미터 떨어진 지점에서 평화적인 행진을 시도하는 시위참가자들을 상대로 물포를 발사하였으며, 물포를 발사함에 있어 15:46경 1회의 경고살수 후 분산살수 1회(15:47경 약 15초), 곡사살수 1회(15:49경 약 10초), 직사살수 3회(15:52경 2분, 16:01경 3분, 16:13경 3분, 약 8분) 등 총 5회에 걸쳐 맑은 물 약 12,000ℓ를 살수하면서 생명ㆍ신체에 가장 위험을 끼칠 수 있는 직사살수를 가장 긴 시간 동안 집중적으로 행하여 그 과정에서 청구인들의 얼굴과 머리 부위에 상해를 입혔는바, 이 사건 물포발사행위가 도로교통 방해행위를 방지하고 질서를 유지하기 위한 목적으로 행해졌다고 하더라도 필요한 정도를 넘은 과도한 조치로 보인다. 또한, 물포의 살수방법 중 직사살수는 사람의 신체에 중대한 위험을 초래할 수 있는 것인데, 물포운용지침에서 직사살수의 경우 물살세기를 3,000rpm(15bar) 이하로 살수하고, 가슴 이하 부위를 겨냥하여 사용하도록 규정하고 있기는 하나, 근거리 직사살수의 경우에는 발사자의 의도이든 조작실수에 의한 것이든 생명과 신체에 치명적인 결과를 가져올 수 있고, 가슴 아래 부분만 겨냥하도록 한다고 하더라도 직사살수를 맞게 되면 자세가 흐트러지거나 넘어지는 과정에서 머리나 가슴에 맞을 수도 있어 가슴 아래 부분만 겨냥하도록 한다는 규정의 실효성 또한 의문이다. 따라서 직사살수의 경우에는 그 위험성을 고려하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 직접적인 위험이 명백하게 초래된 경우에 한하여 신중에 신중을 기하여 다른 대안이 없는 경우에 한하여 보충적으로 사용하여야 함에도 불구하고, 이 사건 물포발사행위는 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래되었다고 볼 만한 사정이 없었음에도 직사살수의 방법으로 이루어져 집회의 자유를 지나치게 침해하였다. 마. 소결 이 사건 물포발사행위는 법률유보원칙 및 적법절차원칙에 위배되고, 집회의 자유를 과도하게 침해하여 헌법에 위반된다. [별지] 관련조항 구 경찰관직무집행법(1999. 5. 24. 법률 제5988호로 개정되고, 2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것) 제10조(경찰장비의 사용 등) ① 경찰관은 직무수행 중 경찰장비를 사용할 수 있다. 다만, 인명 또는 신체에 위해를 가할 수 있는 경찰장비에 대하여는 필요한 안전교육과 안전검사를 실시하여야 한다. ② 제1항의 ‘경찰장비’라 함은 무기, 경찰장구, 최루제 및 그 발사장치, 감식기구, 해안감시기구, 통신기기, 차량ㆍ선박ㆍ항공기 등 경찰의 직무수행을 위하여 필요한 장치와 기구를 말한다. ③ 경찰장비를 임의로 개조하거나 임의의 장비를 부착하여 통상의 용법과 달리 사용함으로써 타인의 생명ㆍ신체에 위해를 주어서는 아니된다. ④ 제1항 단서의 경찰장비의 종류 및 그 사용기준, 안전교육ㆍ안전검사의 기준 등에 대하여는 대통령령으로 정한다. 경찰관직무집행법(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정된 것) 제10조(경찰장비의 사용 등) ① 경찰관은 직무수행 중 경찰장비를 사용할 수 있다. 다만, 사람의 생명이나 신체에 위해를 끼칠 수 있는 경찰장비(이하 이 조에서 ‘위해성 경찰장비’라 한다)를 사용할 때에는 필요한 안전교육과 안전검사를 받은 후 사용하여야 한다. ② 제1항 본문에서 ‘경찰장비’란 무기, 경찰장구(警察裝具), 최루제(催淚劑)와 그 발사장치, 살수차, 감식기구(鑑識機具), 해안 감시기구, 통신기기, 차량ㆍ선박ㆍ항공기 등 경찰이 직무를 수행할 때 필요한 장치와 기구를 말한다. ③ 경찰관은 경찰장비를 함부로 개조하거나 경찰장비에 임의의 장비를 부착하여 일반적인 사용법과 달리 사용함으로써 다른 사람의 생명ㆍ신체에 위해를 끼쳐서는 아니 된다. ④ 위해성 경찰장비는 필요한 최소한도에서 사용하여야 한다. ⑤ 경찰청장은 위해성 경찰장비를 새로 도입하려는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 안전성 검사를 실시하여 그 안전성 검사의 결과보고서를 국회 소관 상임위원회에 제출하여야 한다. 이 경우 안전성 검사에는 외부 전문가를 참여시켜야 한다. ⑥ 위해성 경찰장비의 종류 및 그 사용기준, 안전교육ㆍ안전검사의 기준 등은 대통령령으로 정한다. 제11조(사용기록의 보관) 제10조 제2항에 따른 살수차, 제10조의3에 따른 분사기, 최루탄 또는 제10조의4에 따른 무기를 사용하는 경우 그 책임자는 사용 일시ㆍ장소ㆍ대상, 현장책임자, 종류, 수량 등을 기록하여 보관하여야 한다. 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제20조 (집회 또는 시위의 해산) ① 관할경찰관서장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 집회 또는 시위에 대하여는 상당한 시간 이내에 자진(自進) 해산할 것을 요청하고 이에 따르지 아니하면 해산(解散)을 명할 수 있다. 1. 제5조 제1항, 제10조 본문 또는 제11조를 위반한 집회 또는 시위 2. 제6조 제1항에 따른 신고를 하지 아니하거나 제8조 또는 제12조에 따라 금지된 집회 또는 시위 3. 제8조 제3항에 따른 제한, 제10조 단서 또는 제12조에 따른 조건을 위반하여 교통 소통 등 질서 유지에 직접적인 위험을 명백하게 초래한 집회 또는 시위 4. 제16조 제3항에 따른 종결 선언을 한 집회 또는 시위 5. 제16조 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회 또는 시위 ② 집회 또는 시위가 제1항에 따른 해산 명령을 받았을 때에는 모든 참가자는 지체 없이 해산하여야 한다. ③ 제1항에 따른 자진 해산의 요청과 해산 명령의 고지(告知) 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제24조 (벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 6개월 이하의 징역 또는 50만원 이하의 벌금ㆍ구류 또는 과료에 처한다. 5. 제16조 제5항, 제17조 제2항, 제18조 제2항 또는 제20조 제2항을 위반한 자 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정(2006. 6. 29. 대통령령 제19563호로 개정된 것) 제1조(목적) 이 영은 경찰관직무집행법 제10조 제4항의 규정에 의하여 국가경찰공무원이 직무를 수행함에 있어 인명 또는 신체에 위해를 가할 수 있는 경찰장비의 종류ㆍ사용기준ㆍ안전교육 및 안전검사기준 등을 규정함을 목적으로 한다. 제2조(경찰장비의 종류) 인명 또는 신체에 위해를 가할 수 있는 경찰장비(이하 ‘경찰장비’라 한다)의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 경찰장구 : 수갑ㆍ포승(포승)ㆍ호송용포승ㆍ경찰봉ㆍ호신용경봉ㆍ전자충격기ㆍ방패 및 전자방패 2. 무기 : 권총ㆍ소총ㆍ기관총(기관단총을 포함한다. 이하 같다)ㆍ산탄총ㆍ유탄발사기ㆍ박격포ㆍ3인치포ㆍ함포ㆍ크레모아ㆍ수류탄ㆍ폭약류 및 도검 3. 분사기ㆍ최루탄 등 : 근접분사기ㆍ가스분사기ㆍ가스발사총(고무탄 발사겸용을 포함한다. 이하 같다) 및 최루탄(그 발사장치를 포함한다. 이하 같다) 4. 기타장비 : 가스차ㆍ살수차ㆍ특수진압차ㆍ물포ㆍ석궁ㆍ다목적발사기 및 도주차량차단장비 제3조(경찰장비의 일반적 사용기준) 경찰장비는 통상의 용법에 따라 필요한 최소한의 범위 안에서 이를 사용하여야 한다. 제13조(가스차ㆍ살수차ㆍ특수진압차ㆍ물포의 사용기준) ① 경찰관은 불법집회ㆍ시위 또는 소요사태로 인하여 발생할 수 있는 타인 또는 경찰관의 생명ㆍ신체의 위해와 재산ㆍ공공시설의 위험을 억제하기 위하여 부득이한 경우에는 현장책임자의 판단에 의하여 필요한 최소한의 범위 안에서 가스차 또는 살수차를 사용할 수 있다. ③ 경찰관은 불법해상시위를 해산시키거나 정선명령에 불응하고 도주하는 선박을 정지시키기 위하여 부득이한 경우에는 현장책임자의 판단에 의하여 필요한 최소한의 범위 안에서 경비함정의 물포를 사용할 수 있다. 다만, 사람을 향하여 직접 물포를 발사하여서는 아니된다. 구 경찰장비관리규칙(2009. 9. 30. 경찰청훈령 제571호로 전부개정되고, 2014. 4. 28. 경찰청훈령 제732호로 개정되기 전의 것) 제1조(목적) 이 규칙은「물품관리법」,「경찰관직무집행법」및「경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정」의 시행을 위하여 필요한 사항을 정하고 기타 경찰장비의 관리에 관한 기본적인 사항을 규정함으로써 경찰장비의 합리적 운용 및 관리를 도모함을 목적으로 한다. 제97조(특별관리) ① 각급 경찰기관의 장은 특수진압차, 가스차, 집회시위관리용 물포 등 사람의 생명ㆍ신체에 위해를 가할 우려가 있는 장비는 특별한 관리를 하여야 한다. ② 제1항의 장비를 사용할 때에는 다음 각 호의 안전수칙을 준수하여야 한다. 1.(생략) 2.(생략) 3. 집회시위관리용 물포 가. 집회시위관리용 물포를 사용하기 전에 경고방송과 경고살수를 통하여 자진해산을 유도하여야 한다. 나. 집회시위관리용 물포 사용시 시위대의 거리와 수압 등은 제반 현장상황을 고려하여 집회시위관리에 필요한 최소한도로 하여야 한다. 다. 집회시위관리용 물포의 관리ㆍ운용에 관하여 이 장에서 정하지 아니한 사항은 「물포운용지침」에 따른다. 경찰장비관리규칙(2014. 4. 28. 경찰청훈령 제732호로 개정된 것) 제97조(특별관리) ① 각급 경찰기관의 장은 특수진압차, 가스차, 살수차 등 사람의 생명ㆍ신체에 위해를 가할 우려가 있는 장비는 특별한 관리를 하여야 한다. ② 제1항의 장비를 사용할 때에는 다음 각 호의 안전수칙을 준수하여야 한다. 1. 생략 2. 생략 3. 살수차 가. 살수차를 사용하기 전에 경고방송과 경고살수를 통하여 자진해산을 유도하여야 한다. 나. 살수차 사용시 시위대의 거리와 수압 등은 제반 현장상황을 고려하여 집회시위관리에 필요한 최소한도로 하여야 한다. 다. 살수차의 관리ㆍ운용에 관하여 이 장에서 정하지 아니한 사항은 「살수차 운용지침」에 따른다. 물포운용지침(2009. 9. 28.) 제1장 개요 1. 목적 이 지침은 「경찰관직무집행법」, 「경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정」 및 「경찰장비관리규칙」에 따른 집회시위관리용 물포의 사용요건과 절차, 살수방법 및 관리ㆍ교육 등에 관련된 사항을 규정함을 목적으로 한다. 2. 정의 가. 집회시위관리용 물포(이하 ‘물포’라 한다)란 기동장비 중 특수용 차량으로써 군중의 해산을 목적으로 고압의 물줄기를 분사하는 장비를 말한다. 제2장 물포의 사용 1. 생략 2. 물포의 일반적 사용요건 가. 물포는 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 경우에 사용한다. 1) 불법집회ㆍ시위 또는 소요사태로 인하여 타인 또는 경찰관의 생명ㆍ신체 대한 위해 를 억제하기 위하여 필요한 경우 2) 불법집회ㆍ시위 또는 소요사태로 인하여 타인의 재산ㆍ공공시설 등의 위험을 억제하기 위하여 필요한 경우 3) 범인의 체포ㆍ도주의 방지, 자기 또는 타인의 생명ㆍ신체에 대한 방호, 공무집행에 대한 항거의 억제를 위하여 필요한 경우 4) 화재 진압 또는 분신의 방지 등을 위해 필요한 경우 3. 집회시위현장 물포 운용방법 가. 기본 절차 물포를 사용할 경우, 먼저 물포를 사용할 것임을 경고방송하고 소량으로 경고살수를 한 후 본격 살수한다. 경고방송 ⇒ 경고살수 ⇒ 본격살수(분산ㆍ곡사ㆍ직사살수) 나. 살수 방법 1) 분산살수 가) 살수요령 : 분사각도는 45° 이상으로 하고 물살세기는 2,500rpm(10bar) 이하로 살수한다. 나) 사용요건 : 시위대가 도로 등을 불법 점거하고 해산하지 않는 경우 2) 곡사살수 가) 살수요령 : 공중을 향해 물줄기가 포물선 형태로 되게 하고, 물살세기는 2,500(10bar) 이하로 살수한다. 나) 사용요건 : 시위대가 폭력시위용품을 소지하지 않고 폴리스라인을 침범하거 나, 불법 행진 또는 시설물 진입 등을 시도하는 경우 3) 직사살수 가) 살수요령 : 물줄기가 일직선 형태로 되게 하고, 물살세기 3,000rpm(15bar) 이하로 살수한다. 나) 사용요건 : (1) 도로 등을 무단점거하여 일반인의 통행 또는 교통소통을 방해하고 경찰의 해산명령에 따르지 아니하는 경우 (2) 쇠파이프ㆍ죽봉ㆍ화염병ㆍ돌 등 폭력시위용품을 소지하거나 경찰관 폭행 또는 경력과 몸싸움 하는 경우 (3) 차벽 등 폴리스라인의 전도ㆍ훼손ㆍ방화를 기도하는 경우 4) 최루액 혼합살수 (생략) 5) 염료 혼합살수 (생략) 다. 물포 사용시 주의사항 1) 물포 조작요원은 물포 사용명령을 받은 경우, 물포 사용시기ㆍ방법ㆍ범위를 지휘관으로부터 재확인하여 사용한다. 2) 물포 발사 전, 물포를 사용할 것임을 알리는 경고방송을 실시하여 어린이, 장애인, 여성, 시위 참가자가 아닌 일반인 등을 안전지역으로 이동할 수 있도록 조치한다. 3) 본격살수 이전에 경고살수를 통해 시위대의 자진해산을 유도하고, 일반인과 시위 참가자를 격리하여 시민 피해를 감소시킨다. 4) 최루액ㆍ염료를 혼합하여 사용한 후에는 현장을 물청소하여 시민 불편을 최소화한다. 5) 직사살수를 할 때에는 안전을 고려하여 가슴 이하 부위를 겨냥하여 사용한다. 6) 물포 사용시 물포와 시위대 간의 거리 등 제반 현장상황을 고려하여 거리에 따라 물살세기에 차등을 두고 안전하게 사용하여야 한다. ※ 거리에 따른 물살세기 예시(통상적인 시위대인 경우) ㆍ시위대가 10m 거리에 있는 경우 1,000rpm(3bar) 내외 ㆍ시위대가 15m 거리에 있는 경우 1,500rpm(5bar) 내외 ㆍ시위대가 20m 거리에 있는 경우 2,000rpm(7bar) 내외 7) 집회시위 현장에서 물포 운용시 차량 파손 등에 대비하여 ‘물포보호조’를 운용한다. 8) 물포 사용 중 부상자가 발생한 경우, 즉시 구호조치하고 지휘관에게 보고한다. 4. 물포의 사용기록 및 보고 가. 물포 사용시 물포에 부착된 채증장비로 현장상황을 영상 녹화한다. 나. 물포 사용 후 그 사용결과를 별지서식 #1에 따라 지방경찰청장에게 보고한다. 살수차운용지침(2014. 4. 7.) 제1장 개요 2. 정의 가. 살수차란 기동장비 중 특수용 차량으로써 군중의 해산을 목적으로 고압의 물줄기를 분사하는 장비를 말한다. 제2장 살수차의 사용 3. 집회시위현장 살수차 운용방법 다. 살수차 사용시 주의사항 7) 영하의 기온에서는 살수차 사용을 자제하여야 한다. 다만, 불법의 중대성을 고려하여 지방경찰청장의 허가를 받아 사용할 수 있다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2011헌마815

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

대한민국헌법

경찰관직무집행법 제10조

경찰장비의사용기준등에관한규정

[ 참조판례 ]