서울고등법원 2011.12.31 2011누27461

【사건명】 손해배상(산)청구 【원 고】 원고, 항소인 원고1 (생략) 인천 서구 신원동 이하생략 소송대리인 법무법인 법무법인A 담당변호사 변호사1 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2010구단13565 서울행정법원 【변론종결】 2012. 02. 27 【판결선고】 2012. 03. 08 【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 피고가 2009. 4. 30. 원고에 대하여 한 평균임금정정불승인처분을 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 주식회사 ○○공사(이하 '소외 회사'라 한다)가 시공하는 이천시 이하생략 ○○○○복원사업공사(이하 '이 사건 공사'라 한다) 현장에서 근무하던 중, 2006. 12. 13.경 시설물이 붕괴되면서 기둥에 부딪히는 업무상 재해(이하 '이 사건 재해'라 한다)를 입고 '제1요추 파열 골절, 양하지 마비, 신경인성 방광' 등으로 요양을 하였다. 나. 피고는 원고에게 소외 회사의 일용직 급여명세서 등에 의하여 원고의 평균임금을 일당 90,000원을 기초로 통상근로계수 0.73을 곱한 65,700원(90,000원 × 0.73)으로 산정하여 휴업급여를 지급하였다. 다. 원고는 2009. 2. 17. 피고에게 이 사건 공사 현장에서 일할 당시 일당은 120,000원이므로 이를 기초로 평균임금을 산정하여야 한다고 주장하면서 평균임금 정정신청을 하였으나, 피고는 2009. 4. 30. '원고에게 지급된 임금은 일당 90,000원으로 판단된다' 는 이유로 원고의 평균임금 정정신청을 불승인하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제1, 3, 4, 5, 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 본안 전 항변에 대한 판단 이 사건 처분이 위법하여 취소되어야 한다는 원고의 청구에 대하여, 피고는 이 사건 소는 원고가 이 사건 처분에 관한 '평균임금정정신청서 처리결과 알림'(이하 '이 사건 통지서'라 한다)을 수령한 날로부터 90일이 지나 심사청구를 제기하였으므로 제소기간을 도과하여 부적법하다고 항변한다. 산업재해보상보험법 제103조 제3항에 의하면 같은 법상 심사청구는 보험급여 결정 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 하여야 하는데, 심사청구 제기기간의 기산점인 '보험급여 결정 등이 있음을 안 날'이라 함은 당사자가 통지 · 공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분 등이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하고, 이와는 달리 추상적으로 알 수 있었던 날을 의미하는 것은 아니라 할 것이며, 다만 처분을 기재한 서류가 당사자의 주소로 송달되는 등으로 사회통념상 처분이 있음을 당사자가 알 수 있는 상태에 놓인 때에는 반증이 없는 한 그 처분이 있음을 알았다고 추정할 수는 있다(대법원 1995. 11. 24. 선고 95누11535 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 5, 갑 제4호증, 갑 제6 내지 8호증, 을 제2, 10호증의 각 기재, 원심 증인 소외1의 증언에 의하면, ① 우편물 송달관계 서류상 이 사건 통지서가 등기우편으로 2009. 5. 7. 부천시 오정구 원종동 이하생략에서 원고 본인에게 직접 서명을 받고 송달한 것으로 기재되어 있는 사실, ② 그런데 원고는 2009. 4. 30.부터 같은 해 5. 16.까지 서울 성동구 행당동에 있는 ○○○병원에 입원하여 있어 원고의 자택에서 우편물을 수령할 수 없는 상태에 있었고, 2009. 5. 16. 퇴원 후 같은 해 7. 16.까지는 서울 강서구 방화동에 있는 처가에서 요양을 하면서 ○○산재의료원 ○○○○병원 및 ○○대학교병원 등에서 통원 치료를 받았으며, 2009. 7. 17.부터 같은 해 8. 20.까지는 ○○산재의료원 ○○○○병원 및 ○○○대학교 ○○병원에서 입원치료를 받고 퇴원한 사실, ③ 퇴원 후 원고는 2009. 8. 20.경 거주지인 위 ○○○○○아파트 경비실로부터 부재중인 동안의 우편물을 건네받은 사실, ④ ○○우체국에서는 이 사건 통지서를 원고가 아닌 제3자가 서명하고 수령한 것으로 보인다는 취지의 확인서를 작성해 주었고, 이 사건 통지서를 원고에게 배달하였다는 집배원 소외1도 우편물 수령인이 부재중이어서 아파트 경비실에 우편물을 맡길 때에도 '본인'이 수령한 것으로 기재하는 경우가 있다고 하고 있는 사실, ⑤ 한편 원고는 2009. 10. 28. 피고에게 이 사건 처분에 불복하는 심사청구를 제기한 사실 등을 인정할 수 있다. 이러한 사실관계에 의하면, 원고는 2009. 5. 7.이 아닌 같은 해 8. 20.경 ○○산재의료원 ○○○○병원에서 퇴원한 후 아파트 경비원로부터 이 사건 통지서를 수령하였다고 보인다. 따라서 원고로서는 아파트 경비실로부터 위 통지서를 전달받은 2009. 8. 20. 비로소 이 사건 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 알았다고 할 것이고, 이와 달리 아파트 경비원이 위 통지서를 수령한 2009. 5. 7. 원고가 이 사건 처분이 있음을 알 았다고 할 것은 아니다. 그렇다면, 이 사건 심사청구 제기기간의 기산점인 원고가 '보험급여 결정 등이 있음을 안 날은 2009. 8. 20.이라 할 것이고, 그로부터 90일 이내인 2009. 10. 28. 이 사건 심사청구가 제기되었으므로, 이 사건 소가 제소기간을 도과하여 부적법하다'는 피고의 본안 전 항변은 이유 없다. 3. 본안에 대한 판단 가. 이 사건의 쟁점 앞서 본 바와 같이 피고는 소외 회사의 일용직 급여명세서 등에 의하여 원고의 평균임금이 일당 90,000원임을 전제로 휴업급여를 산정하였는데, 원고는 이 사건 공사 현장에서 일할 당시 자신의 일당은 120,000원이므로 이를 기초로 평균임금을 산정하여야 한다고 주장하면서 이를 다투고 있으므로, 이 사건의 쟁점은 이 사건 재해 당시 원고의 일당이 얼마이었는지 여부이다. 나.판단 그러므로 보건대, 이 사건 재해 당시 원고의 일당이 90,000원이었다는 점에 관하여 이에 부합하는 듯한 을 제6호증의 2(각서), 을 제7호증의 1, 2(일용직 급여지급명세서)의 일부 기재는 다음에서 보는 바와 같은 이유로 믿기 어렵고, 을 제1호증(평균임금정 정신청서 처리결과 알림, 을 제9호증과 같다), 을 제3호증(조사복명서)의 일부 기재는 위와 같이 믿기 어려운 자료를 기초로 피고가 판단한 것에 불과하여 역시 믿을 수 없으며, 달리 이를 인정할 만한 자료가 없다. 오히려 갑 제3, 5호증, 을 제3호증 을 제6호증의 1의 각 기재, 원심 증인 소외2, 소외3, 당심 증인 소외4의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 소외 회사가 시공하는 이 사건 공사 현장에서 주식회사 ○○조경을 통하여 실질적으로 그 하도급을 맡아 그 공사를 시행하던 소외2는 인부 소외3과 소외4를 고용하여 터파기공사 등을 진행하여 왔는데, 팔 부상으로 자신이 직접 일을 하기 어려워지자 2006. 11. 3. 인부 소외3의 소개로 그의 친구인 원고도 고용하기로 한 사실, ② 원고의 보수에 관하여는 고용 당시 원고와 소외2 사이에 소외3과 소외4 등이 있는 자리에서 일당 120,000원을 지급하기로 구두로 약정하였고, 소외5는 이와 같은 약정에 기초하여 원고에게 실제 원고가 이 사건 재해 전까지 근무한 29일분을 일당 120,000원으로 계산하여 그 금액에 근접하는 3,400,000원을 원고의 통장 혹은 현금으로 지급하여 온 사실, ③ 같은 공사 현장에서 근무하는 소외3과 소외4도 원고와 동일하게 일당 120,000원을 받았는데 그들이 하는 일과 원고가 하는 일 사이에 별다른 차이가 없고, 오히려 원고가 담당하는 일이 현장 아랫부분에서 직접 재단하면서 정자를 지어야 하므로 섬세하고 기술력이 필요하였던 사실, ④ 그런데 이 사건 재해 이후 원고에 대한 산재처리 과정에서 소외 회사는 처음에 소외2와 원고에게 민형사상의 소송을 하지 않겠다는 각서를 요구하여 산재처리가 지연되었는데, 이후 소외 회사가 원고측에게 임금조정이라도 해주면 산재처리에 협조하겠다고 하여, 소외2는 2007. 1. 6. 소외 회사에게 원고의 일당을 90,000원으로 기재한 각서(을 제6호증의 2)를 제출하였고, 이후 원고는 자신의 일당이 90,000원으로 계산되어 있는 일용직 급여지급명세서(을 제7호증의 1, 2)에 서명을 하고 소외 회사의 날인을 받아 2007. 3. 15.경 피고에게 휴업급여를 청구하였던 사실, ⑤ 이후 원고를 직접 고용하였던 소외2는 2009. 3. 12.경 원고의 일당은 120,000원이지만 거기에는 장비료가 포함되어 있기 때문에 일당이 90,000원이라고 각서를 작성하였다고 확인하였으나, 당심에 이르러서는 원고를 고용하면서 임금을 책정할 때 원고가 120,000원 이상을 요구하였지만 이미 일을 하고 있던 소외3, 소외4보다 많은 금액을 줄 수 없고 원고의 적정한 임금은 일당 90,000원 정도라고 생각하였으나 이 사건 공사 현장에서 원고 소유의 뿌레카를 사용하고 있었으므로 그 임대료 주는 셈치고 원고의 일당을 120,000원으로 결정하였는데, 원고에게 장비 임대료까지 포함한 일당이 120,000원이라고 고지한 적은 없다고 확인하고 있는 사실, ⑥ 그런데 원고 소유의 뿌레카는 1,000,000원 이하의 저렴한 가격인데, 소외2가 원고를 고용하기 2주전부터 이미 원고가 자신의 친구인 소외3에게 무상으로 빌려주어 소외3이 소외2를 위하여 이 사건 공사 현장에서 사용하고 있었고, 이 사건 공사 현장에서 주당 1~2회 정도 사용할 뿐 매일 사용하는 것도 아니어서 이미 이를 무상으로 사용하고 있던 소외2가 원고로 부터 이를 매일 30,000원씩의 임대료를 내고 새롭게 임차할 필요성은 없었던 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 사실에다 소외 회사로서는 산재 급여가 과다하게 지급되게 되면 산재보험요율이 증가하게 되어 경제적으로 부담이 되므로 가급적이면 산재급여액수를 줄이고자 하는 요인이 있는 점까지 더하여 보면, 원고의 이 사건 재해 당시의 임금은 일당 120,000원이라고 봄이 상당하다. 따라서 이와 다른 전제에서 원고의 평균임금 정정신청을 불승인한 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 행정소송법 제8조 민사소송법 제420조 산업재해보상보험법 제103조 【참조판례】 대법원 1995. 11. 24. 선고 95누11535 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2011누27461 (2011누27461_서울고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

산업재해보상보험법 제103조

민사소송법 제420조

행정소송법 제8조

[ 참조판례 ]

대법원 1995. 11. 24. 선고 95누11535 판결

[ 참조판례 체계도 ]