서울고등법원 2011.12.31 2011누17600

【사건명】 평균임금정정및보험급여차액부지급처분취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 (생략) 삼척시 도계읍 늑구리 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2010구단25759 서울행정법원 【변론종결】 2011. 09. 20 【판결선고】 2011. 11. 15 【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 피고가 2009. 11. 3. 원고에게 한 평균임금정정 불승인 및 보험급여차액 부지급 처분을 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고의 남편인 망 소외1(이하 '망인'이라 한다)은 ○○광업소에서 근무하던 중, 1986. 10. 23. 진폐증으로 진단되어 정밀검진결과 장해 제11급 대상으로 판정된 후 1988. 3. 2. 퇴사하였으며, 1998. 5. 26. 진폐증 요양대상으로 판정받아 계속 요양하여 오다가 2008. 5. 2. 사망하였다. 나. 원고는 2009. 8. 14. 피고에 대하여, 망인의 평균임금 적용에 있어 진폐증으로 진단된 1986. 10. 23. 기준으로 근로기준법에 따라 산정된 최초 평균임금 8,250원을 망인의 직업병 확인일 당시 시행 중이던 법령에 의거 진폐진단일(1986. 10. 23.) 기준으로 전전분기 말일 이전 3개월 간의 매월노동통계조사보고서 상 월급여총액을 그 기간의 일수로 나눈 금액인 9,747.59원으로 정정하고 이를 기초로 증감된 평균임금을 적용하여 차액분 보험급여를 지급하여 달라는 취지의 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액지급신청을 하였다(이하 '이 사건 신청'이라 한다). 다. 이에 대하여 피고는 2009. 11. 3. 원고에 대하여, 현행 산업재해보상보험법 규정에 의거 특례평균임금을 산정하면 위 1986. 10. 23. 기준 전전분기 말일 이전 1년간의 매월노동통계조사보고서 상 월급여총액을 총일수로 나눈 7,683.72원으로 산정되는바, 이는 당초 최초 평균임금인 8,250원보다 높지 않으므로 특례평균임금으로 정정할 사유가 없다며 평균임금정정 불승인 및 보험급여차액 부지급 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 요지 망인의 특례평균임금은 원고가 이 사건 신청을 할 당시의 법령이 아닌 최초 진폐진단일 당시의 법령에 의하여 산정되어야 함에도, 피고가 망인의 특례평균임금을 이 사건 신청을 할 당시의 법령에 의하여 산정한 후 이를 전제로 이 사건 처분을 하였으므로 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 (1) 행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 그에 정한 기준에 의하는 것이 원칙이고, 그 개정 법령이 기존의 사실 또는 법률관계를 적용대상으로 하면서 국민의 재산권과 관련하여 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우에도 그러한 사실 또는 법률관계가 개정 법령이 시행되기 이전에 이미 완성 또는 종결된 것이 아니라면 이를 헌법상 금지되는 소급입법에 의한 재산권 침해라고 할 수는 없는 것이나(대법원 2010. 3. 11. 선고 2008두15169 판결 참조), 개정 법령에서 경과규정을 두고 있는 경우에는 그 경과규정에 따라야 하고 또한 개정 법령의 내용이 기존의 사실 또는 법률관계를 적용대상으로 하면서 국민의 재산권과 관련하여 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우에는 헌법상 소급입법 금지의 원칙에 저촉되지 않도록 그 경과규정을 보다 탄력적으로 해석하여야 할 것이다. (2) 망인의 최초 진폐진단일 당시와 이 사건 신청 및 처분 당시의 관계법령(이하 전자를 '진단 시 법령'이라 하고, 후자를 '처분 시 법령'이라 한다)은 특례평균임금을 산정하는 방법에 있어서 "업무상 질병으로 진단된 달의 전전분기의 1분기 매월노동통계조사보고서 상 월급여 총액을 그 기간의 일수로 나누는 방법으로 산정"할 것인지(진단 시 법령), 아니면 "직업병이 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기 말일 이전 1년간의 매월노동통계조사보고서 상 월급여 총액을 그 기간의 일수로 나누는 방법으로 산정"할 것인지(처분 시 법령)에 관하여 차이를 보이고 있으나, 진폐로 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정 되면 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 그 근로자의 평균임금으로 하고, 그 특례평균임금의 적용을 받고자 하는 자는 관할관청에 평균임금산정특례신청을 하여야 하는 점에서는 차이가 없다. (3) 그런데 위와 같은 특례평균임금의 산정방법이 변경된 것은, 진단시 법령의 시행령 제10조의3 제1항에서 특례평균임금의 산정방식을 시행규칙이 정하는 바에 의하도록 규정하였는데, 법시행령이 1995. 4. 15. 대통령령 제14628호로 전문개정되면서 종전의 법시행규칙에서 규정한 내용을 제26조 제2항에서 직접 규정하는 것으로 변경되었다가, 다시 법시행령이 2000. 6. 27. 대통령령 제16871호로 개정되면서 특례평균임금의 산정방식을 법시행규칙이 정하는 바에 의하도록 그 규정방식을 환원하는 한편, 2000. 7. 29. 제165호로 개정된 법시행규칙 제12조 제2항에서 특례평균임금 산정대상 기간을 '직업병으로 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기 말일부터 이전 1년간'으로 개정된 것에 연유한다. 나아가 위와 같은 특례평균임금 산정방식의 개정법령에서 둔 경과규정의 내용에 관하여 보건대, 변경된 산정방식을 직접 규정한 법시행규칙(2000. 7. 29. 제165호로 개정 된 것)의 부칙에는 별다른 경과규정을 두고 있지 아니하나 그 위임의 근거가 된 법시행령(2000. 6. 27. 대통령령 제16871호로 개정된 것) 부칙 제1조에서는 개정법시행령은 2000. 7. 1.부터 시행한다고 규정하는 한편, 제7조는 이 영 시행당시 요양 중인 업무상 질병이환자의 평균임금이 제26조의 개정규정에 의하여 산정된 평균임금보다 낮은 경우에는 이 영에 의하여 산정된 금액을 이 영 시행 이후 지급사유가 발생한 보험급여에 적용되는 평균임금으로 한다고 규정(이하 이 사건 경과규정이라 한다)하고 있는바, 이 사건 경과규정의 취지는 개정법령에 의하여 산정된 특례평균임금이 종전의 방식으로 산정된 평균임금 또는 특례평균임금보다 높은 경우에는 향후 지급되는 보험급여에 한하여 근로자에게 유리하도록 소급적용한다는 취지이므로, 그 반대해석상 개정법령에 의하여 산정된 특례평균임금이 종전의 방식으로 산정된 특례평균임금보다 낮은 경우에는 근로자에게 유리한 종전 법령에 의하여 산정된 특례평균임금을 적용하여야 할 것이다1). 한편, 개정 전후에 걸쳐 관계법령에서 특례평균임금의 적용을 위해서는 관할관청에 평균임금산정특례신청을 하여야 하는 것으로 규정하여 이른바 신청주의를 채택하고 있으나, 그 취지는 관할관청이 신청도 없는 상태에서 직권으로 특례평균임금을 적용할 필요는 없고 신청이 있는 경우에만 특례평균임금을 적용할 수 있다는 것에 불과할 뿐이지 신청 당시의 법령에서 정한 바에 따라 특례평균임금을 산정하도록 함으로써 적용하여야 할 법령에 관하여 규정한 것이라고 볼 수는 없다. (4) 따라서 망인의 특례평균임금을 산정함에 있어서는 이 사건 경과규정에 따라 진폐진단일 당시 시행되던 법령을 적용하여야 함에도, 이 사건 신청 및 이 사건 처분이 법령개정 후에 있었다고 하여 이 사건 처분 당시 시행되던 법령에 따라 망인의 특례평균임금을 산정하여야 한다는 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계법령】 1. 진폐진단일(1986. 10. 23.) 당시 법령 ▣ 구 산업재해보상보험법(1982. 12. 31. 법률 3631호로 개정된 것) 제9조(보험급여의 종류와 지급사유등) ⑥ 보험급여의 산정에 있어서 진폐로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 부적당하다고 인정되는 경우에는 대통령영이 정하는 산정방법에 의하여 따로 정하는 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다.<신설 1982·12·31> [전문개정 1970·12·31] ▣ 구 산업재해보상보험법시행령(1983. 8. 6. 대통령령 11197호로 개정된 것) 제10조의3(진폐근로자의 평균임금 산정특례) ① 법 제9조제6항의 규정에 의하여 따로 정하는 평균 임금은 법 제3조제2항의 규정에 의하여 산정한 평균임금과 통계법 제2조의 규정에 의하여 노동부장관이 작성하는 매월노동통계조사보고서를 기준으로 하여 노동부령이 정하는 바에 의하여 산정한 임금을 비교하여 높은 임금을 그 평균임금으로 한다. ③ 제1항 또는 제2항의 규정에 의한 평균임금의 산정방법을 적용받고자 하는 자는 노동부령이 정하는 바에 의하여 진폐근로자 평균임금산정특례신청서를 관할 지방사무소장에게 제출하여야 한다. [본조신설 1983·8·6] ▣ 구 산업재해보상보험법시행규칙(1983. 8. 10. 제0021호로 개정된 것) 제14조의2(진폐근로자의 평균임금산정특례에 의한 임금산정등) ① 영 제10조의3제1항의 규정에 의하여 매월 노동통계조사보고서를 기준으로 산정하는 평균임금은 업무상 질병으로 진단된 달의 전전분기의 같은 업종규모성별 및 생산직근로자의 1분기의 임금을 합산하여 그 분기의 일수로 나누어 계산한다. [본조신설 1983.8.10] 2. 특례평균임금 산정방식을 시행령에서 직접 규정하는 것으로 법령체제 변경 ▣ 구 산업재해보상보험법(1994. 12. 22. 법률 4826호로 전문개정된 것) 제38조(보험급여의 종류와 지급사유등) ⑥ 보험급여의 산정에 있어서 진폐등 대통령영이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령영이 정하는 산정방법에 따라 산정하는 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다 ▣ 구 산업재해보상보험법시행령(1995. 4. 15. 대통령령 제14628호로 전문개정된 것) 제26조(업무상 질병이환자에 대한 평균임금 산정특례) ① 법 제38조제6항에서 "대통령령이 정하는 직업병"이라 함은 근로기준법 시행령 제54조에 규정된 질병을 말한다. 다만, 업무상 부상에 기인한 질병을 제외한다. ② 법 제38조제6항에서 "대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정하는 금액"이라 함은 통계법 제2조의 규정에 의하여 노동부장관이 작성하는 매월노동통계조사보고서상의 임금중 직업병으로 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기의 당해 근로자와 소속 사업장의 업종규모 및 성별직종이 동일한 근로자의 월 급여총액을 합산한 금액을 그 분기의 일수로 나눈 금액을 말한다. ④ 법 제38조제6항의 규정에 의한 평균임금 산정방법의 특례를 적용받고자 하는 자는 평균임금산정특례신청서를 공단에 제출하여야 한다. 3. 특례평균임금 산정방식의 개정법령 ▣ 구 산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정된 것) 제38조(보험급여의 종류와 산정기준등〈개정 1999.12.31.〉) ⑤ 보험급여의 산정에 있어서 진폐등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 당해근로자의 평균임금으로 한다.〈신설 1999.12.31.〉 ▣ 구 산업재해보상보험법시행령(2000. 6. 27. 대통령령 제16871호로 개정된 것) 제26조(업무상 질병이환자에 대한 평균임금 산정특례) ①법 제38조제5항에서 "대통령령이 정하는 직업병"이라 함은 근로기준법시행령 제40조제1항에 규정된 질병을 말한다. 다만, 업무상 부상에 기인한 질병을 제외한다.〈개정 1997·12·31, 2000·6·27〉 ②법 제38조제5항에서 "대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액"이라 함은 직업병으로 확인된 날을 기준으로 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 임금액을 고려하여 노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액을 말한다.〈개정 2000.6.27.〉 ④법 제38조제5항의 규정에 의한 평균임금 산정방법의 특례를 적용받고자 하는 자는 평균임금산정특례 신청서를 공단에 제출하여야 한다.〈개정 2000.6.27.〉 부칙〈제16871호,2000.6.27.〉 제1조 (시행일) 이 영은 2000년 7월 1 일부터 시행한다. 다만, 제15조제1항제2호·제30조제30조의3·제39조의2 및 제80조의2의 개정규정은 2001년 1월 1 일부터 시행한다. 제7조 (업무상 질병이환자의 평균임금 산정특례에 관한 경과조치) 이 영 시행당시 요양중인 업무상 질병이환자의 평균임금이 제26조의 개정규정에 의하여 산정된 평균임금보다 낮은 경우에는 이 영에 의하여 산정된 금액을 이 영 시행 이후 지급사유가 발생한 보험급여에 적용되는 평균임금으로 한다. ▣ 구 산업재해보상보험법시행규칙(2000. 7. 29. 제0165호로 개정된 것) 제12조(업무상 질병이환자에 대한 평균임금 특례의 적용기준) ① 영 제26조제2항에서 "직업병으로 확인된 날"이라 함은 보험급여의 지급대상이 된다고 확인될 당시를 기준으로 최근에 발급된 초진소견서 또는 진단서가 발급된 날을 말한다. ② 영 제26조제2항에서 "노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액"이라 함은 통계법 제4조제1항의 규정에 의하여 지정통계로 지정되어 노동부장관이 작성하는 월별 노동통계조사보고서상의 임금중 직업병으로 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기 말일부터 이전 1년간 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자중 당해 근로자와 성별 및 직종이유사한 근로자의 월 임금의 총액을 합산한 금액을 그 기간의 일수로 나눈 금액을 말한다. ③ 제2항의 규정에 의한 유사한 사업 및 유사한 근로자의 판단기준은 공단이 정한다. [전문개정 2000.7.29] 부칙 〈제165호,2000.7.29.〉 ①(시행일) 이 규칙은 공포한 날부터 시행한다. 다만, 제17조제1항 단서, 제65조 및 제69조의 개정규정은 2001년 1월 1 일부터 시행한다. ②(공매대행수수료에 관한 적용례) 제82조의2의 개정규정은 이 규칙 시행이후 최초로 의뢰된 공매대행수수료부터 적용한다. ③(업무상 재해인정기준에 관한 경과조치) 이 규칙 시행당시 업무상 재해를 입은 자는 제32조제3호·제35조의2·제37조제1항 및 별표 1의 개정규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다. 4. 이 사건 신청 및 처분 당시(2009. 8. 14. 및 2009. 11. 3.)의 법령 ▣ 구 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부개정된 것) 제36조(보험급여의 종류와 산정 기준 등) ⑥ 보험급여를 산정할 때 진폐(塵肺) 등 대통령령으로 정하는 직업병으로 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 그 근로자의 평균임금으로 한다. ▣ 구 산업재해보상보험법시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 전부개정된 것) 제25조(직업병에 걸린 사람에 대한 평균임금 산정 특례) ① 법 제36조제6항에서 "진폐(塵肺) 등 대통령령으로 정하는 직업병"이란 법 제37조제1항제2호에 따른 업무상 질병(이하 "업무상 질병"이라 한다)으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 질병(이하 이 조에서 "직업병"이라 한다)을 말한다. 이 경우 유해 · 위험요인에 일시적으로 다량 노출되어 급성으로 발병한 질병은 제외 한다. 1. 진폐증 ② 법 제36조제6항에서 “대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액"이란 직업병이 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기 말일 이전 1년간 그 근로자와 임금 수준이 비슷한 근로자의 월평균 임금총액을 합산한 금액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말한다. ③ 제2항에서 직업병이 확인된 날은 그 직업병이 보험급여의 지급 대상이 된다고 확인될 당시에 발급된 진단서나 소견서의 발급일로 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 해당하는 날로 한다. 1. 그 직업병의 검사 · 치료의 경과 등이 진단서나 소견서의 발급과 시간적 · 의학적 연속성이 있는 경우에는 그 요양을 시작한 날 2. 별표 3 제5호에 따른 소음성 난청의 경우에는 소음에 노출되는 업무를 하지 않게 된 날 ④ 제2항에서 임금 수준이 비슷한 근로자의 월평균 임금총액은「통계법」제3조에 따른 지정통계로서 노동부장관이 작성하는 사업체임금근로시간조사(이하 “사업체임금근로시간조사”라 한다)에 따른 근로자의 월평균 임금총액에 관한 조사내용 중 직업병에 걸린 근로자와 성별 직종 및 소속한 사업의 업종 규모가 비슷한 근로자의 월평균 임금총액으로 한다. 이 경우 성별 직종 및 소속한 사업의 업종 · 규모가 비슷한 근로자의 판단 기준은 공단이 정한다. ⑥ 보험급여 수급권자는 법 제36조제6항에 따른 평균임금 산정 방법의 특례를 적용받으려면 공단에 평균임금산정특례신청을 하여야 한다. 부칙 〈제20875호, 2008.6.25.〉 제1조(시행일) 이 영은 2008년 7월 1일부터 시행한다. 제4조(직업병에 걸린 사람에 대한 평균임금 산정 특례에 관한 적용례) 제25조의 개정규정은 이 영 시행후 새로 직업병으로 확인된 사람부터 적용한다. 끝. 각주내용 1) 그 이후에 특례평균임금에 관한 규정은 법시행령이 2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 전부개정되면서 다시 시행령에서 직 접 규정하게 되었고 그 규정내용도 일부 변경되었으나, 그 개정법시행령 부칙 제4조는 제25조의 개정규정은 이 영 시행 후 새로 직업병으로 확인된 사람부터 적용한다는 내용으로 소급적용을 하지 않는 취지의 경과규정을 두고 있다. 【참조조문】 구 산업재해보상보험법 시행령 제10조의3 구 산업재해보상보험법 시행령 제26조 구 산업재해보상보험법 시행규칙 제12조 구 산업재해보상보험법 시행규칙 부칙 구 산업재해보상보험법 시행령 제1조 산업재해보상보험법 시행령 제1조 구 산업재해보상보험법 시행령 제25조 【참조판례】 대법원 2010. 3. 11. 선고 2008두15169 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2011누17600 (2011누17600_서울고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법

산업재해보상보험법 시행령 제12조 제25조 제26조

[ 참조판례 ]

대법원 2010. 3. 11. 선고 2008두15169 판결

[ 참조판례 체계도 ]

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