서울고등법원 2011.12.31 2011누12223

【사건명】 평균임금정정불승인및보험급여차액부지급처분취소 【원 고】 원고, 피항소인 원고1 울산 북구 증산동 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 피고, 항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2010구단20945 서울행정법원 【변론종결】 2011. 09. 27 【판결선고】 2012. 02. 07 【주문】 1. 피고의 항소를 기가한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2010. 3. 3. 원고에 대하여 한 평균임금정정 불승인 및 보험급여차액 부지급 처분을 취소한다. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 제1심 판결의 인용 가. 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 아래 다항에서 보충 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 나. 보충 판단 (1) 구 산업재해보상보험법 (2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부개정되기 전의 것, 이하 '구 산재법'이라 한다) 제38조 제5항, 구 산업재해보상보험법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 산재법 시행령'이라 한다) 제26조 제2항, 제3항, 구 산업재해보상보험법 시행규칙(2006. 8. 31. 노동부령 제258호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 산재법 시행규칙'이라 한다) 제12조 제2항의 규정 내용을 기초로 살핀다. 구 산재법상 각종 보험급여의 산정기준이 되는 평균임금은 근로자의 통상의 생활 임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고 있고, 또한 구 산재법이 위와 같은 평균임금 산정 특례를 둔 것은 진폐증 등 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 아니한 까닭에 근로자가 업무로 말미암아 직업병에 결렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행함으로써 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하여 임금을 제대로 받지 못하였음에도 그 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 아니하므로, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 근로자를 보호하려는데 그 취지가 있다 할 것이다. 따라서 사업이 휴업 또는 폐업되거나 근로자가 퇴직한 이후 진폐증 진단이 확정된 근로자에 대하여 구 산재법 제4조 제2호에 따라 근로기준법 및 구 산재법 시행령이 정하는 원칙적인 방법으로 평균임금을 산정할 수 없는 경우 곧바로 평균임금 산정 특례인 구 산재법 시행령 제26조 제3항을 적용할 것은 아니고, 우선 근로자의 통상의 생활 임금을 사실대로 산정할 수 있는 합리적인 평균임금 산정방법을 찾아야 하고, 그와 같은 방식으로 산정한 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액이「근로자의 퇴직일 기준 노동통계조사보고서상 동종 직종 근로자 임금액에 평균임금 증감을 거친 금액」에 미치지 못하는 등 근로자 보호에 부적당한 경우에 한하여 비로소 구 산재법 시행령 제26조 제3항을 적용하여야 한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결, 대법원 2012. 1.12. 선고 2011두2545 판결 등 참조). (2) 이러한 법리에 비추어 보건대, 이 사건의 경우 원고가 업무상 재해로 인한 요양이 종결된 후 극히 단기간에 소속 회사를 퇴직한 점, 위 요양 당시 원고에게 적용되었던 평균임금은 요양 직전에 원고에게 지급된 실제 임금을 기초로 하여 산정된 것으로 그 무렵 원고의 통상의 생활임금을 사실대로 반영하고 있다고 보이는 점 등을 고려할 때, 원고의 진폐증으로 인한 보험급여 지급의 기초가 되는 평균임금을 산정함에 있어 원고의 재직 중 업무상 재해로 인한 보험급여 산정시 원고에게 적용되었던 평균임금에 터잡아 산정하는 것이 구 산재법 시행규칙 제12조 제2항 소정의 평균임금 산정 특례에 따라 산정된 평균임금에 터잡는 것보다 원고에게 오히려 유리하고, 이렇게 산정한 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 많다고 보이지도 아니하므로, 평균임금 산정기간 중 요양기간이 제외되어야 하고 나머지 기간 동안 원고에게 지급된 임금 총액이 확인되지 않는다는 등의 처분사유에 기초하여 원고에게 불리한 평균임금 산정 특례를 적용하여 평균임금을 산정한 이 사건 처분은 위법하다고 봄이 상당하다. (3) 따라서 원고의 주장은 이유 없다. 2. 결론 그렇다면, 제1심 판결은 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 행정소송법 제8조 민사소송법 제420조 구 산업재해보상보험법 제38조 구 산업재해보상보험법 시행령 제26조 구 산업재해보상보험법 시행규칙 제12조 구 산업재해보상보험법 구 산업재해보상보험법 제4조 근로기준법 구 산업재해보상보험법 시행령 【참조판례】 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 대법원 2012. 1.12. 선고 2011두2545 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2011누12223 (2011누12223_서울고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

산업재해보상보험법시행령 제26조

근로기준법

산업재해보상보험법 시행령

산업재해보상보험법 제4조 제38조

민사소송법 제420조

산업재해보상보험법시행규칙 제12조