수원지방법원 안산지원 2013. 8. 23. 선고 2011고합165(분리) 판결

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·조세범처벌법위반][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 5인 【검 사】 최종필(기소, 공판), 권경일, 이상훈, 강태훈(공판) 【변 호 인】 법무법인(유한) 산경 외 5인 【주 문】 피고인 1을 징역 3년 및 벌금 79억 원에, 피고인 2를 판시 2006년도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄, 2006과세년도 제2기분 부가가치세 포탈로 인한 조세범처벌법위반죄에 대하여 징역 1년 6월 및 벌금 6억 원에, 판시 2009년도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄, 2007과세년도 제2기분, 2008과세년도 제1기분 각 부가가치세 및 2007과세년도 종합소득세 포탈로 인한 각 조세범처벌법위반죄에 대하여 징역 1년 6월 및 벌금 6억 원에, 피고인 3을 징역 3년 및 벌금 22억 원에, 피고인 4를 징역 2년 6월 및 벌금 22억 원에, 피고인 5를 징역 2년 6월 및 벌금 19억 원에, 피고인 6을 징역 1년 6월 및 벌금 9억 원에 각 처한다. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 피고인 1에 대하여는 3,000만 원을, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6에 대하여는 각 1,000만 원을 각 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다. 다만, 피고인 1에 대하여 단수금액은 1일로 한다. 피고인들에 대하여 각 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 2009년도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점, 피고인 6에 대한 2006과세년도 종합소득세 및 2007과세년도 종합소득세 각 포탈로 인한 각 조세범처벌법위반의 점은 각 무죄. 【이 유】【범죄사실】 피고인 2는 2007. 11. 23. 서울고등법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄 등으로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받고 2007. 12. 1. 그 판결이 확정되었다. 1. 전제사실 가. ○○사 납골당사업 진행 경과 ○○사 주지 공소외 1은 1991. 5. 16.경 ○○사를 창건한 후 1995. 6. 13.경 ‘대한불교 조계종 재단법인 대각회 ○○사 극락영묘전(대표자 공소외 1)’ 명의로 시흥시 (주소 1 생략), (주소 2 생략)에 있는 합계 1,715.16㎡의 토지에 사설납골당(안치기수 : 10,108기) 설치허가를 받았고, 1996. 6. 26.경 공소외 1 개인 명의로 납골당 안치시설인 봉안당의 면적을 5,318.4㎡로, 안치기수를 25,004기(무연고분 5,000기 포함)로 변경하는 내용의 설치(변경)허가를 주1) 받았다. 이후 공소외 1은 공사자금이 없어 수차례 공사 중단을 반복하였고, 2005. 2.경에 이르러서는 21,833기의 주2) ‘납골당 안치증서’를 그동안 발생한 공사대금의 대물변제 명목으로 공사업자 등에게 교부해버린 상태에서 공사대금을 추가로 조달할 방법이 없어 납골당 건축·분양 사업을 더 이상 진행하지 못하고 있었다. 그런데 ○○사 인수단인 피고인 3, 피고인 2는 2005. 2. 22.경 공소외 1로부터 ○○사 납골당 사업허가권 및 부동산 일체를 62억 원에 매수하는 계약을 체결하고 계약금 3억 원을 지급한 후 피고인 3의 선배인 피고인 5를 통해 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고만 한다)의 대주주이자 공소외 38 주식회사(이하 ‘공소외 38 회사’라고만 한다)의 운영자인 공소외 2에게 ○○사 납골당사업에 대한 투자를 권유하게 되었다. 이에 공소외 2는 피고인 3, 피고인 2, 피고인 5와 함께 ‘인수단’을 구성하여 2005. 3. 22.경 공소외 1로부터 당시 25,004기만 허가되어 있던 ○○사 납골당 사업허가권 및 부동산 일체를 62억 원에 양수하는 내용의 계약을 체결하고, 80,000기 이상의 봉안당 설치를 전제로 납골당사업을 추진하기로 결정하고, 공소외 3 회사로부터 ○○사 납골당사업에 대한 대출을 받기로 하였다. 나. 공소외 3 회사 및 공소외 9 주식회사의 납골당사업 관련 대출 경위 공소외 2는 공소외 3 회사에서 일단 대출이 실행되면 자신은 인수단으로서 수익을 챙기고, 80,000기 이상의 납골당사업의 시공을 맡은 공소외 38 회사가 봉안당 분양사업의 성패와 관계없이 공사대금을 받게 되는 경우 엄청난 이익을 얻을 수 있게 되자, 공소외 3 회사의 대주주로서의 지위 등을 이용하여 공소외 3 회사에 대출을 종용하였다. 이에 공소외 3 회사 경영진인 공소외 10, 공소외 11 등은 안정적인 경영권 등을 확보하기 위해서 공소외 2의 대출요구에 따라, 자회사인 공소외 9 주식회사, 공소외 12 주식회사(이하 공소외 3 회사와 함께 ‘공소외 3 회사 등’이라고만 한다)과 함께 위와 같은 ○○사 납골당 건축·분양 시행사업에 대출하기로 결정하였다. 다. 공소외 3 회사 등의 ○○사 납골당사업 관련 대출구조 ⑴ 공소외 3 회사 경영진은 인수단과 공동으로 ○○사 납골당 건축·분양 시행사업을 추진할 생각으로, 자신들이 차명 주주를 내세워 지배하는 위장 계열사인 특수목적법인 공소외 4 유한회사(이하 ‘공소외 4 회사’라고만 한다), 공소외 13 유한회사(이하 ‘공소외 13 회사’이라고만 한다), 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라고만 한다)에 80,000기의 납골당 안치증서 및 봉안당 분양권 매수자금을 대출해 주기로 하였다. ⑵ 공소외 4 회사는 인수단이 대한불교○○사재단(이하 ‘○○사재단’이라 한다)으로부터 받은 봉안당 분양권 35,000기를 1기당 100만 원에 매수하고, 향후 위 봉안당 분양권 35,000기의 판매수익 중 50%를 인수단에게 지급하기로 약정하여, 인수단은 실제 자기 자금을 투자하지 않고도 사업 성패와 관계없이 이익을 챙길 수 있게 되었다. ⑶ ○○사재단은 공소외 38 회사에 납골당 추가 공사를 맡기되, 공사대금 명목으로 봉안당 분양권 15,000기를 공소외 38 회사에 양도하고, 공소외 13 회사으로 하여금 공소외 38 회사가 받은 봉안당 분양권 15,000기를 1기당 100만 원에 매수하도록 함으로써 공소외 38 회사도 사업의 성패와 관계없이 공사대금을 안전하게 받을 수 있게 되었다. 뿐만 아니라 공사를 발주하는 ○○사재단은 공소외 2가 피고인 1을 대표로 추천하여 설립한 단체이며, 공사를 수주한 공소외 38 회사도 공소외 2가 운영하는 회사로서 사실상 공사의 발주처와 수주처가 이해관계를 같이 하여, 공사대금 책정에 대한 실질적인 통제가 이루어질 수 없어 공소외 38 회사가 ○○사 납골당 공사를 통해 상당한 수익을 올릴 수 있는 구조였다. ⑷ 한편 공소외 5 회사는 ○○사 납골당사업 인수 이전에 공소외 1이 공사대금의 대물로 교부한 21,833기의 납골당 안치증서를 피고인 6과 공동피고인 (항소심 판결의 피고인 7) 등으로 구성된 가칭 △△추모공원 추진위원회(이하 ‘추진위’라고만 한다)로부터 1기당 80만 원에 매수하고, 8,167기의 봉안당 분양권 또한 1기당 80만 원에 매수하기로 주3) 하였다. 라. 공소외 3 회사 등의 대출 실행내역 ⑴ 공소외 4 회사는 공소외 3 회사 등에서 약 390억 원을 대출받아 이를 인수단 및 ○○사재단으로부터 봉안당 분양권 35,000기를 매수하는 데 사용하였다. ⑵ 공소외 13 회사은 공소외 3 회사 등에서 약 163억 원을 대출받아 그 중 158억 8,000만 원을 공소외 38 회사로부터 봉안당 분양권 15,000기를 매수하는 데 사용하였다. ⑶ 공소외 5 회사는 공소외 3 회사 등에서 약 270억 원을 대출받아 이를 추진위로부터 납골당 안치증서 및 봉안당 분양권 약 27,404기를 매수하는 데 주4) 사용하였다. 2. 범죄사실 가. 피고인 1 ⑴ ○○사재단의 법적 성격 2001. 1.경 장사 등에 관한 법률상 사설납골시설의 설치가 허가사항에서 신고사항으로 개정되었으나, 위 법률에 의하면 500구 이상의 유골을 안치할 수 있는 사설납골시설을 설치·관리하고자 하는 자는 민법에 의하여 납골시설의 설치·관리를 목적으로 설립된 ‘재단법인’이거나 ‘종교단체’이어야만 하였다. 그런데 공소외 2 등 인수단이 공소외 1로부터 개인 사찰을 인수한 후 공소외 2의 지인인 피고인 1을 대표로 내세워 만든 ○○사재단은 단지 납골당 설치·분양 및 사찰 운영으로 돈을 벌기 위해 만든 ‘이익단체’일 뿐 민법상 설립된 재단법인이 아니었고, 한편 전법, 포교 등의 목적으로 신도, 규약 등을 갖추는 등 종교단체로서 실체를 가지고 있지도 않았다. 특히 ○○사재단을 민법상 재단법인으로 설립하여 사업을 추진할 경우 주무관청의 관리·감독으로 인하여 인수단이 사찰 및 납골당을 운영하면서 돈을 벌 수 없었기 때문에 재단법인으로 사업을 추진할 수도 없는 상황이었다. ○○사재단은 위와 같이 납골당 설치·분양사업을 영위하기 위한 이익단체로서 부가가치세 과세 수익사업을 개시하는 때에는 ‘법인세법에 따른 수익사업개시신고’ 및 ‘부가가치세법에 따른 사업자등록’을 하여야 함에도, 피고인 1은 ○○사재단에 대해 부가가치세법에 따른 사업자등록을 하지 아니하고, ○○사재단을 마치 부가가치세의 면세사업자인 종교단체인 것처럼 만들기 위해 2005. 4. 4.경 ◎◎시청으로부터 부동산등기법상의 부동산등기용 등록번호 등록증명서를 발급받고, 2005. 4. 11.경 시흥세무서에 법인으로 보는 단체의 승인 신청을 한 후 수익사업개시신고만을 주5) 하였다. ⑵ 새로운 시공사인 공소외 39 주식회사 및 공소외 38 회사에 대한 공사대금을 봉안당 분양권 15,000기로 대물 변제한 부분 피고인 1은 ○○사재단의 대표로서, 2005. 5. 23.경 공소외 39 주식회사(이하 ‘공소외 39 회사’라고만 한다) 및 공소외 38 회사와 ○○사 납골당 추가공사에 대한 도급계약을 체결하면서, 총 공사대금은 150억 원으로 정하고, 공소외 39 회사 및 공소외 38 회사는 위 납골당 추가공사를 2005. 12. 30.경까지 완공하며, ○○사재단은 그 공사대금을 봉안당 분양권 15,000기로 대물변제하기로 하였다(2006. 1.경 위 납골당 추가공사의 공사대금을 15,883,636,000원으로 주6) 변경하였다). 위와 같은 ○○사 납골당 추가공사 도급계약에 따라, 공소외 39 회사 및 공소외 38 회사는 2006. 8. 3.경 ○○사 납골당 추가공사를 완공하고, ○○사재단으로부터 2005. 8. 4.경 봉안당 분양권 2,500기를, 2005. 8. 25.경 봉안당 분양권 1,330기를, 2005. 9. 9.경 봉안당 분양권 2,930기를, 2005. 8. 15.경 봉안당 분양권 1,000기를, 2005. 10. 14.경 봉안당 분양권 3,878기를, 2005. 11. 18.경 봉안당 분양권 3,362기를(이상 합계 15,000기) 위 납골당 추가공사 대금 15,883,636,000원으로 평가하여 각각 대물로 주7) 변제받았다. 피고인 1은 위와 같은 과정에서, ① 공소외 39 회사와 공소외 38 회사에 공사대금 15,883,636,000원을 봉안당 분양권 15,000기로 대물 변제하여 공사대금채무가 모두 소멸하였음에도, 마치 ○○사재단이 공소외 39 회사와 공소외 38 회사에 공사대금채무 16,583,754,290원 상당을 미지급한 것처럼 회계장부 등을 주8) 조작하고, ② 위 봉안당 분양권 15,000기를 공소외 39 회사와 공소외 38 회사에 대물로 지급하였음에도 부가가치세법에 의한 세금계산서를 교부하지 아니하고, ③ 관할 세무서에 부가가치세 및 법인세를 신고하지 않았다. ⑶ 인수단에 대한 봉안당 분양권 18,000기 양도 부분 피고인 3, 피고인 2, 피고인 5는 공소외 2와 함께 ‘인수단’을 구성하여 2005. 3. 22.경 공소외 1로부터 ○○사 납골당 사업허가권 및 부동산 일체를 62억 원에 양수하는 내용의 계약을 주9) 체결하였고, ○○사재단은 2005. 4. 3.경 인수단에 ○○사 납골당 사업허가권 및 부동산 일체를 양도한 공소외 1과 자산부채인수 협약을 체결하여 공소외 1의 위 계약상 지위를 모두 주10) 승계하였다. 그 후 ○○사재단은 2005. 4. 6.경 피고인 3, 피고인 2, 피고인 5 및 공소외 2를 대신하여 인수단에 참여한 피고인 4와 사업약정을 체결하면서, 인수단에 봉안당 분양권 35,000기를 양도하되, 인수단으로부터 그 대가로 80억 원(○○사 납골당 부지매수에 추가로 자금이 필요한 경우 추가로 자금을 지원)을 지급받고, 인수단은 납골당 안치기수를 80,000기 이상으로 증설하는 일을 담당하기로 주11) 하였다. 위와 같은 사업약정에 따라 ○○사재단은 그 무렵 인수단에 봉안당 분양권 35,000기를 양도하였고, 그 대가로 인수단이 공소외 1로부터 ○○사 납골당 사업허가권 및 부동산 일체를 매입하는 과정에서 2005. 2. 22.경, 2005. 3. 22.경 공소외 1에게 각 지급한 계약금 및 중도금 16억 주12) 원을 ○○사재단이 지급받은 것으로 하고, 인수단으로부터 2005. 6. 28.경부터 2005. 7. 20.경까지 합계 64억 원을 추가로 지급받아 봉안당 분양권 양도대금으로 총 80억 원을 주13) 지급받았다. ○○사재단은 2005. 12. 9.경 인수단으로 하여금 위 봉안당 분양권 35,000기에 대한 양도대금 명목으로 ○○사재단의 인테리어 공사업자 공소외 14에게 10억 원을, 납장업체 ◈◈◈◈정원에 10억 원을 각각 지급하게 주14) 하고, 2006. 11. 22.경 인수단으로부터 위 봉안당 분양권 35,000기에 대한 양도대금으로 30억 원을 주15) 지급받아, 위 봉안당 분양권 35,000기에 대한 양도대금으로 합계 130억 원을 주16) 지급받았다[인수단에 대한 봉안당 분양권 35,000기의 양도계약은, 아래 ⑷항에서 보는 바와 같이 2007. 9. 20.경 ○○사재단이 인수단에 양도한 봉안당 분양권 기수가 35,000기에서 18,000기로 변경되었고, 그 결과 ○○사재단은 봉안당 분양권 18,000기를 인수단에 양도하고, 그 대가로 130억 원을 지급받게 되었다]. 피고인 1은 위와 같은 과정에서, ① 사실은 ○○사재단이 인수단에 봉안당 분양권 18,000기를 대금 130억 원에 양도한 것임에도, 인수단이 그 대금 중 80억 원을 무상 출연하고, 나머지 대금 중 30억 원은 ○○사재단이 인수단으로부터 차용한 것처럼 각각 회계장부 등을 조작하고, 나머지 20억 원은 고의로 회계장부에 누락하는 방법으로 인수단에 대한 봉안당 분양권 18,000기의 양도 사실을 주17) 은닉하고, ② 위 봉안당 분양권 18,000기를 인수단에 양도하였음에도 부가가치세법에 의한 세금계산서를 교부하지 아니하고, ③ 관할세무서에 부가가치세 및 법인세를 신고하지 않았다. ⑷ 공소외 4 회사에 대한 봉안당 분양권 17,000기 양도 부분 ○○사재단은 위 ⑶항에 기재된 것과 같이 2005. 4. 6.경 인수단에 봉안당 분양권 35,000기를 매도한 대가로 인수단으로부터 80억 원(○○사 납골당 부지매수에 추가로 자금이 필요한 경우 추가로 자금을 지원)을 지급받고, 인수단은 납골당 안치기수를 80,000기 이상으로 증설하는 업무를 담당하기로 하였으나, 이후 ◎◎시청으로부터 납골당 안치기수 증설 허가신청이 반려되는 등 인수단이 허가와 관련된 의무를 제대로 이행하지 못하였다. 이에 인수단, ○○사재단, 공소외 4 회사는 2007. 9. 20.경 분양권양수도 및 사업협력계약서를 작성하면서, 인수단이 더 이상 ○○사 납골당사업에 참여하지 않는 대신 그동안 인수단이 ○○사재단으로부터 양수한 봉안당 분양권을 공소외 4 회사에 양도하면서 얻은 전매 차액 20억 원 이외에 추가로 70억 원의 차액을 보장해주기로 하는 약정을 하고, ○○사재단으로부터 양수한 안치권의 기수를 35,000기에서 18,000기로, 양도대금은 350억 원에서 180억 원으로 각각 변경하고, ○○사재단이 인수단으로부터 회수한 봉안당 분양권 17,000기를 공소외 4 회사에서 1기당 100만 원, 총 170억 원에 양수하기로 주18) 약정하였다. ○○사재단은 위와 같이 봉안당 분양권 17,000기를 공소외 4 회사에 양도하고, 그 대가로 2007. 9. 21.경 공소외 4 회사로부터 10억 원을 지급받은 것을 비롯하여 2007. 9. 21.경부터 2010. 2. 26.경까지 봉안당 분양권 17,000기를 양도한 대가로 합계 17,125,436,900원 상당을 주19) 지급받았다. 피고인 1은 위와 같은 과정에서, ① 사실은 ○○사재단이 공소외 4 회사에 봉안당 분양권 17,000기를 대금 170억 원에 양도한 것임에도, 공소외 4 회사로부터 21,699,436,900원 상당을 차용한 것처럼 회계장부 등을 조작하는 방법으로 공소외 4 회사에 대한 봉안당 분양권 17,000기의 양도 사실을 주20) 은닉하고, ② 위 봉안당 분양권 17,000기를 공소외 4 회사에 양도하였음에도 부가가치세법에 의한 세금계산서를 교부하지 아니하고, ③ 관할세무서에 부가가치세 및 법인세를 신고하지 않았다. ⑸ 위 봉안당 분양권 대물변제 및 양도에 따른 조세포탈 내역 ○○사재단은 그 실질이 이익단체로서, 위와 같이 부가가치세 과세 수익사업인 ○○사 납골당사업을 추진하면서 부가가치세법에 의한 사업자등록을 하지 아니하고 위 ⑴ ~ ⑷항에 기재된 것과 같은 사기 기타 부정한 행위로써, ① 2005과세년도 제2기분 부가가치세 2,353,000,000원 및 2005과세년도 법인세 2,692,899,000원 등 2006년도 연간 합계 세액 5,045,899,000원을, ② 2006과세년도 제2기분 부가가치세 272,727,000원 및 2006과세년도 법인세 25,825,000원 등 2007년도 연간 합계 세액 298,552,000원을, ③ 2007과세년도 제2기분 부가가치세 1,545,454,000원 및 2007과세년도 법인세 1,222,164,000원 등 2008년도 연간 합계 세액 2,767,618,000원을 각각 포탈(포탈 금액 합계 8,112,069,000원)주21) 하였다. 나. 피고인 3, 피고인 2, 피고인 5, 피고인 4 ⑴ 인수단의 공소외 4 회사에 대한 봉안당 분양권 양도 사업과정 피고인 3, 피고인 2, 피고인 5 및 공소외 2는 ‘인수단’을 구성한 후 2005. 3. 22.경 공소외 1로부터 ○○사 납골당 사업허가권 및 부동산 일체를 62억 원에 매수하는 계약을 체결하고 공소외 1에게 계약금 및 중도금으로 합계 16억 원을 지급하였다. ○○사재단은 2005. 4. 3.경 인수단에 ○○사 납골당 사업허가권 및 부동산 일체를 양도한 공소외 1과 자산부채인수 협약을 체결하여 공소외 1의 계약상 지위를 승계하였다. 피고인 3, 피고인 2, 피고인 5 및 공소외 2를 대신하여 새로이 인수단에 참여한 피고인 4는 2005. 4. 6.경 ○○사재단과 사업약정을 체결하면서, ○○사재단으로부터 봉안당 분양권 35,000기를 양수하고, 그 대가로 80억 원(○○사 납골당 부지매수에 추가로 자금이 필요한 경우 추가로 자금을 지원)을 ○○사재단에 지급하며, 납골당 안치기수를 80,000기 이상으로 증설하는 일을 담당하기로 하였다. 위와 같은 사업약정에 따라 인수단은 ○○사재단으로부터 봉안당 분양권 35,000기를 양수하였고, 2005. 6. 13.경 공소외 4 회사에 위 봉안당 분양권 35,000기를 1기당 100만 원으로 정하여 합계 350억 원(부가가치세 포함)에 양도하기로 하는 분양권 양도계약을 주22) 체결하였다. ⑵ 인수단의 법적 성격 인수단은 2005. 4.경 위와 같은 ○○사 납골당사업을 공동으로 추진함에 있어, ○○사재단에 지급해야 할 봉안당 분양권의 양수 비용 및 수익 배분과 관련하여, 피고인 3이 지분 중 33%를, 피고인 4가 지분 중 30%를, 피고인 5가 지분 중 22%를, 피고인 2가 지분 중 15%를 각각 갖기로 주23) 약정하였다. ⑶ 인수단의 봉안당 분양권 양도에 따른 조세포탈 내역 위와 같은 사업약정에 따라 인수단은 2005. 7. 18.경 ○○사재단으로부터 매입한 봉안당 분양권 35,000기를 공소외 4 회사에 양도하면서 2005. 7. 18.경 계약금 명목으로 100억 원을 주24) 지급받고, 2005. 7. 20.경까지 ○○사재단에 봉안당 분양권을 양수한 대가로 80억 원을 지급(위 80억 원은, 공소외 1로부터 ○○사 납골당 사업허가권 및 부동산 일체를 매입하는 과정에서 인수단이 2005. 3. 22.경까지 공소외 1에게 지급한 계약금 및 중도금 16억 원이 포함된 금액임)주25) 하였다. 그 후 인수단은 2005. 12. 9.경 공소외 4 회사로부터 위 봉안당 분양권 35,000기를 양도한 대가로 20억 원을 피고인 5의 신한은행 계좌로 송금받아 같은 날 ○○사재단에 봉안당 분양권을 양수한 대가로 전액 주26) 지급하고, 2006. 11. 22.경 공소외 4 회사로부터 위 봉안당 분양권 35,000기를 양도한 대가로 30억 원을 피고인 3의 기업은행 계좌로 송금받아 같은 날 ○○사재단에 봉안당 분양권을 양수한 대가로 전액 지급하였다. 그러나 인수단은 당초 납골당 안치기수를 80,000기 이상으로 증설하는 의무를 이행하기로 하였으나, ◎◎시청으로부터 납골당 안치기수 증설 허가신청이 반려되는 등 허가와 관련된 의무를 제대로 이행하지 못하게 되었다. 이에 인수단, ○○사재단, 공소외 4 회사는 2007. 9. 20.경 분양권양수도 및 사업협력계약서를 작성하면서, 인수단이 더 이상 ○○사 납골당사업에 참여하지 않는 대신 그동안 인수단이 ○○사재단으로부터 양수한 봉안당 분양권을 공소외 4 회사에 양도하면서 얻은 전매 차액 20억 주27) 원 이외에 추가로 70억 원의 차액을 보장해주기로 하는 약정을 하고, ○○사재단으로부터 양수한 봉안당 분양권의 기수를 35,000기에서 18,000기로, 양도대금을 350억 원에서 180억 원으로 각각 변경하였다가, 2008. 8. 27.경 그 양도대금을 220억 원으로 재차 증액하는 약정을 주28) 체결하였다. 이와 같은 변경 약정에 따라 인수단은 위 봉안당 분양권 18,000기를 양도한 대가로 공소외 4 회사로부터 2007. 9. 21.경 10억 원을, 2008. 2. 1.경 30억 원을, 2008. 8. 27.경 30억 원을 각각 주29) 지급받았다. 인수단은 위와 같이 ○○사재단에 130억 원을 지급하고, 납골당 안치기수를 증설하는 허가를 받을 수 있도록 협조를 하는 대가로 ○○사재단으로부터 봉안당 분양권 18,000기를 양수하여, 이를 다시 공소외 4 회사에 220억 원에 양도하는 부가가치세 과세 수익사업을 영위한 사업자단체(조합)임에도, ① 부가가치세법에 의한 사업자등록을 하지 아니하고, ② 사실은 ○○사재단으로부터 봉안당 분양권 18,000기를 130억 원에 양수하였음에도 그 대금 중 80억 원은 ○○사재단에 무상 출연하고, 나머지 대금 중 30억 원은 대여를 한 것처럼 위 봉안당 분양권 18,000기의 양수 사실을 은닉하고, ③ 위 봉안당 분양권 18,000기를 공소외 4 회사에 양도하였음에도 부가가치세법에 의한 세금계산서를 교부하지 아니하고, ④ 관할세무서에 부가가치세 및 종합소득세를 신고하지 않았다. 피고인 2는 위와 같은 사기 기타 부정한 행위 이외에도 처 공소외 6 명의로 위 봉안당 분양권 양수도계약서 등을 작성하고 그 대금을 공소외 6 명의의 계좌로 송금받아 그 거래내역을 은닉함으로써, ① 2005과세년도 제2기분 부가가치세 1,090,909,000원 및 2005과세년도 종합소득세 82,950,000원 등 2006년도 연간 합계 세액 1,173,859,000원을, ② 2006과세년도 제2기분 부가가치세 272,727,000원을, ③ 2007과세년도 제2기분 부가가치세 90,909,000원, 2008과세년도 제1기분 부가가치세 272,727,000원 및 2007과세년도 종합소득세 34,592,000원 등 2008년도 연간 합계 세액 398,228,000원을, ④ 2008과세년도 제2기분 부가가치세 272,727,000원 및 2008과세년도 종합소득세 257,729,000원 등 2009년도 연간 합계 세액 530,456,000원을 각각 포탈(포탈 금액 합계 2,375,270,000원)하였다. 피고인 3은 위와 같은 사기 기타 부정한 행위로써, ① 2005과세년도 제2기분 부가가치세 1,090,909,000원 및 2005과세년도 종합소득세 197,390,000원 등 2006년도 연간 합계 세액 1,288,299,000원을, ② 2006과세년도 제2기분 부가가치세 272,727,000원을, ③ 2007과세년도 제2기분 부가가치세 90,909,000원, 2008과세년도 제1기분 부가가치세 272,727,000원 및 2007과세년도 종합소득세 92,390,000원 등 2008년도 연간 합계 세액 456,026,000원을, ④ 2008과세년도 제2기분 부가가치세 272,727,000원 및 2008과세년도 종합소득세 630,000,000원 등 2009년도 연간 합계 세액 902,727,000원을 각각 포탈(포탈 금액 합계 2,919,779,000원)하였다. 피고인 4는 위와 같은 사기 기타 부정한 행위로써, ① 2005과세년도 제2기분 부가가치세 1,090,909,000원 및 2005과세년도 종합소득세 182,494,000원 등 2006년도 연간 합계 세액 1,273,403,000원을, ② 2006과세년도 제2기분 부가가치세 272,727,000원을, ③ 2007과세년도 제2기분 부가가치세 90,909,000원, 2008과세년도 제1기분 부가가치세 272,727,000원 및 2007과세년도 종합소득세 87,740,000원 등 2008년도 연간 합계 세액 451,376,000원을, ④ 2008과세년도 제2기분 부가가치세 272,727,000원 및 2008과세년도 종합소득세 561,860,000원 등 2009년도 연간 합계 세액 834,587,000원을 각각 포탈(포탈 금액 합계 2,832,093,000원)하였다. 피고인 5는 위와 같은 사기 기타 부정한 행위로써, ① 2005과세년도 제2기분 부가가치세 1,090,909,000원 및 2005과세년도 종합소득세 127,040,000원 등 2006년도 연간 합계 세액 1,217,949,000원을, ② 2006과세년도 제2기분 부가가치세 272,727,000원을, ③ 2007과세년도 제2기분 부가가치세 90,909,000원, 2008과세년도 제1기분 부가가치세 272,727,000원 및 2007과세년도 종합소득세 57,040,000원 등 2008년도 연간 합계 세액 420,676,000원을, ④ 2008과세년도 제2기분 부가가치세 272,727,000원 및 2008과세년도 종합소득세 405,600,000원 등 2009년도 연간 합계 세액 678,327,000원을 각각 포탈(포탈 금액 합계 2,589,679,000원)주30) 하였다. 다. 피고인 6주31) ⑴ 추진위의 공소외 5 회사에 대한 봉안당 분양권 양도 사업과정 인수단은 공소외 1로부터 ○○사 납골당 사업허가권 및 부동산 일체를 인수한 후 ○○사 납골당사업을 원만히 진행하기 위해, 기존 공사업체 등의 대표격인 피고인 6과 공동피고인 (항소심 판결의 피고인 7) 등으로 구성된 추진위에 봉안당 분양권 30,000기를 이용하여 ‘기존에 공소외 1이 ○○사 납골당 공사와 관련하여 공사업체에 대물변제로 교부한 납골당 안치증서 21,833기를 회수하고, ○○사재단이 공소외 1로부터 인수한 공소외 1의 공사업체 등에 대한 채무 약 13,192,585,250원을 ○○사재단 대신 변제할 권리’를 부여하기로 하였다. 이에 따라 피고인 6과 공동피고인 (항소심 판결의 피고인 7) 등은 2005. 2. 23.경 공소외 1로부터 ○○사 납골당 사업허가권 및 부동산 일체를 인수한 피고인 2, 피고인 3과 “피고인 6과 공동피고인 (항소심 판결의 피고인 7), 공소외 8은 2005. 2. 22. 전까지 ○○사 사원극락 영묘전 증·개축 사업으로 인하여 발생된 모든 채권, 채무는 ‘○○사 사원극락 영묘전 회원권 주32) 증서’ 30,000기로 책임 정리한다.”라는 내용의 약정을 주33) 체결하였다. 그 후 피고인 5와 공소외 2가 인수단에 투자자로 참여하게 되자, 추진위는 2005. 3. 31.경 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5 및 공소외 2와 위 약정과 동일한 취지의 약정서를 주34) 작성하였다. ○○사재단은 2005. 4. 6.경 피고인 3, 피고인 2, 피고인 5 및 공소외 2를 대신하여 새롭게 인수단에 참여한 피고인 4와 ○○사 납골당사업 약정을 체결하면서, 추진위와 인수단이 체결한 위 약정을 승인하였으며, 2005. 6. 1.경 공소외 5 회사와 약정을 체결하면서, 위와 같이 추진위가 ○○사 납골당사업으로 인하여 발생한 모든 채권, 채무를 해결함에 있어, 추진위가 공사업체로부터 회수한 납골당 안치증서 21,833기를 공소외 5 회사에서 1기당 80만 원에 매입하기로 주35) 하였다. 결국, 위와 같은 과정에서 피고인 6과 공동피고인 (항소심 판결의 피고인 7) 등은 ‘공소외 1이 ○○사 납골당 공사와 관련하여 기존에 공사업체에 대물변제로 교부한 납골당 안치증서 21,833기를 회수하여 공소외 5 회사에 판매할 수 있는 권리’를 가지게 되었다. ⑵ 추진위의 법적 성격 피고인 6과 공동피고인 (항소심 판결의 피고인 7), 공소외 8은 2005. 3. 15.경 각자의 지분비율에 대하여 약정을 하면서, 피고인 6은 지분 중 40%를, 공동피고인 (항소심 판결의 피고인 7)과 공소외 8은 각 지분 중 30%를 가지고 납골당 안치증서 회수 등의 사업을 추진하되, 피고인 6은 기존의 공사업체에 대한 채무를 정리하는 역할을, 공동피고인 (항소심 판결의 피고인 7)은 피고인 6이 정리한 채권·채무를 승인·취합하며 자금을 집행·관리하는 등의 역할을, 공소외 8은 외부자금의 유입 및 인수단과 원활한 관계 유지 등의 역할을 각각 담당하기로 주36) 하였다(다만 공소외 8은 2005. 10. 말경 추진위에서 탈퇴하였고, 그 이후부터 ○○사 납골당사업에 참여하지 주37) 아니하였다). ⑶ 추진위의 봉안당 분양권 양도에 따른 조세포탈 내역 피고인 6은 공동피고인 (항소심 판결의 피고인 7), 공소외 8과 함께 위와 같은 약정에 따라 2005. 8. 1.경 기존의 공사업체로부터 납골당 안치증서 1,088기를 인수하여 공소외 5 회사에 870,400,000원에 양도한 것을 비롯하여 2005. 8. 1.경부터 2007. 9. 21.경까지 별지 ‘추진위 분양권 매입현황’에 기재된 것과 같이 기존의 공사업체로부터 납골당 안치증서 15,522기를 피고인 6 및 공동피고인 (항소심 판결의 피고인 7)과 지인 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17 등의 차명으로 인수하여 공소외 5 회사에 총 12,417,600,000원에 주38) 양도하고, 그 대금을 추진위의 직원 공소외 18 등의 계좌로 송금받았다. 추진위는 위와 같이 ○○사 납골당사업과 관련하여, 공소외 1이 공사업체들에 대물변제로 지급한 납골당 안치증서를 인수하여 이를 공소외 5 회사에 1기당 80만 원에 양도하는 부가가치세 과세 수익사업을 영위한 사업자단체(조합)임에도, ① 부가가치세법에 의한 사업자등록을 하지 아니하고, ② 지인 공소외 15 등의 차명을 이용하여 납골당 안치증서를 거래하면서 그 대금을 추진위의 직원 공소외 18 등의 계좌로 송금받아 납골당 안치증서 거래내역과 그 수익을 은닉하고, ③ 위 납골당 안치증서 15,522기를 공소외 5 회사에 양도하였음에도 부가가치세법에 의한 세금계산서를 교부하지 아니하고, ④ 관할세무서에 부가가치세를 신고하지 않았다. 피고인 6은 위와 같은 사기 기타 부정한 행위로써, ① 2005과세년도 제2기분 부가가치세 773,527,000원, 2006과세년도 제1기분 부가가치세 64,291,000원 등 2006년도 연간 합계 세액 837,818,000원을, ② 2006과세년도 제2기분 부가가치세 161,091,000원, 2007과세년도 제1기분 부가가치세 64,873,000원 등 2007년도 연간 합계 세액 225,964,000원을, ③ 2007과세년도 제2기분 부가가치세 65,091,000원을 각각 포탈(포탈 금액 합계 1,128,873,000원)주39) 하였다. 【증거의 요지】 [판시 제2의 가.항의 각 사실] 1. 피고인 1의 일부 법정진술 1. 제6회 공판조서 중 증인 공소외 19의 진술기재, 제7회 공판조서 중 증인 공소외 1의 진술기재 1. 피고인 1에 대한 제1 내지 4회 각 검찰 피의자신문조서(순번 194, 195, 196, 831) 1. 피고인 5, 피고인 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서(순번 816, 822), 피고인 4에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서(순번 827) 1. 공소외 20에 대한 검찰 피의자신문조서(제2회) 사본(순번 731) 1. 공소외 21, 공소외 22에 대한 각 검찰 진술조서(순번 144, 450) 1. 공소외 23, 공소외 24, 공소외 25에 대한 각 검찰 문답조서(순번 183, 184, 186) 1. 피고인 1, 피고인 5에 대한 각 검찰 진술조서 사본(순번 809, 807) 1. 공소외 26, 공소외 1, 공소외 27에 대한 각 검찰 진술조서 사본(순번 464, 493, 677) 1. 피고인 1에 대한 전말서(순번 16) 1. 고발장(순번 1), 법인사업자 조사종결 보고서(순번 2), 법인세과세표준 및 세액결정결의서(대한불교○○사재단)(순번 3), 부가가치세 경정결의서(대한불교○○사재단)(순번 4), 세무조사 결과 통지서(대한불교○○사재단외)(순번 9), 법인세 신고서 및 신고부속서류(대한불교 ○○사 재단)(순번 10), 법인설립신고 및 사업자등록신청서(순번 11), 등록번호 등록증명서(순번 12), 예금거래내역(순번 20), 공소외 13 회사 자금집행현황(순번 24), 공소외 4 회사 자금집행현황(순번 25), 사업약정서(순번 31), 양수도협약서(순번 32), 대물회원권 발행현황(순번 34), 분양권 양도계약서(순번 48), ○○사 추모원 분양권 매입현황(순번 58), 자산부채인수협약서(순번 64), 납골당분양권매입현황 1부(순번 71), 매매계약서(○○사)(순번 89), 사업약정서(순번 96), 분양권양수도 및 사업협력계약서(순번 99), 분양권양수도계약서(순번 100), 각 분양권 양수도계약서(순번 100, 101), 민간건설공사 변경계약서(순번 126), 민간건설공사 표준도급계약서(순번 128), 공사계약 특수조건(순번 131), ○○사 프로젝트 관련 쟁점 요약 정리(순번 178), 봉안당 안치증서 발급 확인서 3매(순번 188), 서울고법 2010. 4. 29. 선고 2009누28065호 판결문(순번 191), 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두11498호 판결문(순번 192), ○○사 1차, 2차 사업의 재평가와 그에 기초한 새로운 방향설립에 관한 제언 1부(순번 203), 대금지급에 따른 원천징수 여부 검토(초안)(순번 213), 재단에서 공소외 13 회사에 보낸 자금요청 공문(순번 240), 유달 차입금 내역(전체) 정리자료(순번 249), 인수단의 출연금 내역 정리자료(순번 253), 취급관련자 현황(공소외 28 회사)(순번 288), 취급관련자 현황((주)부산2상호저축은행)(순번 289), 취급관련자 현황(공소외 12 회사)(순번 290), ○○사 프로젝트 사업구도 검토(초안) 0602(순번 348), ○○사 관련 세무 검토 070914(순번 404), (유)공소외 13 회사 대출현황(순번 460), 공소외 4 회사 대출현황(순번 461), 공소외 5 회사 대출현황(순번 462), 영수증(일금 삼억 원정)(순번 495), 채권양도담보 계약서(순번 752), 수사보고(대한불교○○사재단 재무제표 분석내용 등 첨부보고)(순번 789), 거래원장, 세무조사계산서(2005 ~ 2009) 사본 각 1부(순번 790), 수사보고(○○사재단 재무제표 및 거래원장 첨부)(순번 830), 대한불교○○사재단 범죄일람표(재산정) 1부(순번 838), 계산근거 각 1부(순번 840), 기각결정문(중부지방국세청)(순번 844) [판시 제2의 나.항의 각 사실] 1. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 각 일부 법정진술 1. 피고인 1에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서(순번 194), 피고인 5, 피고인 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서(순번 816, 822), 피고인 4에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서(순번 827) 1. 피고인 2에 대한 제1, 2회 각 검찰 진술조서(순번 189, 193) 1. 공소외 21에 대한 검찰 진술조서(순번 144) 1. 피고인 3에 대한 경찰 문답조서(순번 26) 1. 피고인 4에 대한 검찰 피의자신문조서 사본(순번 515), 피고인 5에 대한 검찰 진술조서 사본(순번 807), 피고인 2에 대한 검찰 진술조서 사본(순번 808) 1. 고발장(순번 1), 소득세 결정결의서(피고인 4 등 인수단)(순번 5), 부가가치세 경정결의서(피고인 3 등 인수단)(순번 6), 세무조사 결과 통지서(대한불교○○사재단 외)(순번 9), 유달 자금집행 현황(투자단)(순번 19), 사업약정서(순번 31), 양수도협약서(순번 32), 약정서(추진위, 인수단)(순번 35), 약정서(수정분, 추진위, 인수단)(순번 36), 분양권 양도계약서(순번 48), 매매계약서(○○사)(순번 89), 약정서(순번 95), 분양권양수도 및 사업협력계약서(순번 99), 분양권양수도계약서(순번 100), 인증서(인수단 지분비율 합의서)(순번 107), 합의서(순번 110), 변경약정서(순번 111), 서울고법 2010. 4. 29. 선고 2009누28065호 판결문(순번 191), 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두11498호 판결문(순번 192), 대금지급에 따른 원천징수 여부 검토(초안)(순번 213), 하나은행 유달계좌 거래내역(순번 291), ○○사 재단 기업계좌 입,출금 내역(순번 300), ○○사 농협 계좌 거래내역(574-01-025147)(순번 301), ○○사 관련 세무 검토070914(순번 404), 거래원장, 세무조사계산서(2005~2009)사본 각 1부(순번 790), 피고인 3 범죄일람표(재산정) 1부(순번 839), 기각결정문(중부지방국세청)(순번 843) [판시 제2의 다.항의 각 사실] 1. 피고인 6의 일부 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 공소외 8의, 제4회 공판조서 중 증인 공소외 18의, 제5회 공판조서 중 증인 공소외 17의 각 일부 진술기재 1. 피고인 6에 대한 제1, 3회 각 검찰 피의자신문조서(순번 453, 810) 1. 피고인 1 및 공소외 8에 대한 각 검찰 피의자신문조서(순번 194, 786) 1. 공소외 34에 대한 검찰 진술조서(제2회)(순번 193), 공소외 21, 공소외 18에 대한 각 검찰 진술조서(순번 144, 804) 1. 피고인 6 및 공소외 17에 대한 각 문답조서(순번 52, 77) 1. 피고인 6에 대한 검찰 진술조서 사본(순번 806) 1. 공소외 8의 전말서(순번 61) 1. 고발장(순번 1), 소득세 결정결의서(피고인 6 등 추진위)(순번 7), 부가가치세 경정결의서(피고인 6 등 추진위)(순번 8), 세무조사 결과 통지서(대한불교○○사재단외)(순번 9), 약정서(추진위, 인수단)(순번 35), 약정서(수정분, 추진위, 인수단)(순번 36), ○○사 추모원 분양권 매입현황(순번 58), 납골당 분양권 매입현황 1부(순번 71), 약정서(구안치권 회수 관련)(순번 95), 사업약정서(순번 96), 분양권양수도 및 사업협력계약서(순번 99), 분양권양수도계약서(순번 101), 포기각서(순번 105), 인증서(추진위 협약서)(순번 106), 서울고법 2010. 4. 29. 선고 2009누28065호 판결문(순번 191), 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두11498호 판결문(순번 192), ○○사 납골당 사업 추진 구도(순번 344), 공고(한겨레)(순번 454), 분양권 양도계약서 7부, 확인서 14부 및 영수증 7부(순번 754), 예금거래내역(공소외 18)(순번 811), 수사보고(피고인 6 등 추진위 포탈세액 결정 내역)(순번 814), 추진위원회 피고인 6, 공동피고인 (항소심 판결의 피고인 7), 공소외 8 포탈세액 결정내역 사본 1부(순번 815), △△추모공원 추진위 채권 정리 내역자료(순번 842) [판시 전과] 1. 피고인 2에 대한 범죄경력조회(순번 146) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 1 각 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조 제1항 제1호, 제2항, 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항 제3호[2006, 2008년도 각 조세포탈의 점, 연도별로 포괄하여, 각 유기징역형 선택, 다만 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 따른다], 각 구 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호(2006과세년도 제2기분 부가가치세 및 2006과세년도 법인세 각 포탈의 점, 각 징역형 선택) 나. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호, 제2항, 구 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조(2006년도 조세포탈의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택, 다만 징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따른다), 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호, 제2항, 구 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조(2009년도 조세포탈의 점, 포괄하여, 다만 징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따른다), 각 구 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조(2006과세년도 제2기분, 2007과세년도 제2기분, 2008과세년도 제1기분 각 부가가치세 및 2007과세년도 종합소득세 각 포탈의 점, 각 징역형 선택) 다. 피고인 6 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호, 제2항, 구 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조[2006년도 조세포탈의 점, 포괄하여, 다만 징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따른다], 각 구 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조[2006과세년도 제2기분 부가가치세, 2007과세년도 제1기분 부가가치세, 2007과세년도 제2기분 부가가치세 각 포탈의 점, 각 징역형 선택] 1. 경합범의 처리 피고인 2 : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[2006년도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 및 2006과세년도 제2기분 부가가치세 포탈로 인한 조세범처벌법위반죄와 판결이 확정된 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄 등 상호간] 1. 경합범 처리에 따른 감경 피고인 2 : 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호, 제6호[2006년도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 및 2006과세년도 제2기분 부가가치세 포탈로 인한 조세범처벌법위반죄에 대하여 판결이 확정된 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려함] 1. 경합범 가중 가. 피고인 1 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[징역형에 대하여는 형과 범정이 가장 무거운 2006년도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 형에 경합범 가중. 다만 필요적으로 병과되는 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄의 벌금형에 대하여는 구 조세범처벌법 제4조 제1항에 의하여 형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한가중규정의 적용이 배제되므로 각 죄에 대한 벌금형을 따로 정하여 합산함] 나. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[① 피고인 2의 각 징역형 : 2006년도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 및 2006과세년도 제2기분 부가가치세 포탈로 인한 조세범처벌법위반죄 상호간에는 형이 더 무거운 2006년도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중하고, 2009년도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄, 2007과세년도 제2기분, 2008과세년도 제1기분 각 부가가치세 및 2007과세년도 종합소득세 포탈로 인한 각 조세범처벌법위반죄 상호간에는 형이 가장 무거운 2009년도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 형에 경합범 가중. ② 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 각 징역형 : 형이 가장 무거운 2006년도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 형에 경합범 가중. ③ 다만 필요적으로 병과되는 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄의 벌금형에 대하여는 구 조세범처벌법 제4조 제1항에 의하여 형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한가중규정의 적용이 배제되므로 각 죄에 대한 벌금형을 따로 정하여 합산함] 다. 피고인 6 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[징역형에 대하여는 형이 가장 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 피고인들 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인들 : 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항 【피고인들과 그 변호인들의 주장에 관한 판단】 1. 피고인 1(○○사재단 관련) 가. 주장의 요지 ⑴ 부가가치세 관련 ㈎ ○○사재단이 범죄사실 기재와 같이 인수단, 공소외 4 회사, 공소외 38 회사, 공소외 39 회사에 양도한 봉안당 분양권 총 50,000기(이하 ‘이 사건 봉안당 분양권’이라고 한다)는 부가가치세법상 ‘재화’에 해당하지 않는다. ㈏ ○○사재단은 공소외 3 회사 등으로부터 그 계열사인 공소외 4 회사, 공소외 13 회사, 공소외 5 회사(이하 위 3개 회사를 총칭하여 ‘☆☆☆ 3사’라고 한다)를 통해 자금을 조달하는 과정에서 이 사건 봉안당 분양권을 위 계열사들에 담보로 제공한 것이므로, ○○사재단의 이 사건 봉안당 분양권 양도거래가 비록 외형상 양도 또는 대물변제의 형식을 취하고 있긴 하나 그 실질은 자금조달 행위에 불과하여 부가가치세법상 재화나 용역의 ‘공급’으로 볼 수 없다. ㈐ ○○사재단이 이 사건 봉안당 분양권을 양도한 것이 재화의 공급에 해당한다고 하더라도 ① 이 사건 봉안당 분양권에 관한 각 양도계약은 장래에 납골당 안치기수가 80,000기 이상으로 증설되는 것을 조건으로 한 계약이라고 할 것인데, 이후 그러한 내용의 증설신고에 대한 행정청의 반려 처분이 법원의 판결로 확정되어 사실상 위 조건의 성취가 불가능하게 되었고, ② 나아가 이 사건 봉안당 분양권의 내용인 장래에 증설될 납골당 시설에 대한 이용도 사실상 불가능하게 되었으므로, 부가가치세법상 이 사건 봉안당 분양권의 ‘공급시기’가 도래한 것으로 볼 수 없다. ㈑ ○○사재단의 이 사건 봉안당 분양권 양도거래는 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조 제1항 제4호, 제5항 및 구 부가가치세법 시행령(2008. 5. 26. 대통령령 제20791호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제29조 제7호에서 정한 ‘사설봉안시설을 설치한 자가 제공하는 묘지 및 화장업과 관련한 용역’의 공급에 해당하여 부가가치세가 면제된다. ⑵ 법인세 관련 ㈎ 이 사건 봉안당 분양권의 양도는 ○○사재단이 자금을 조달하면서 담보제공해 준 것에 불과하여 이를 두고 법인세법상 ‘소득’이 있었다고 볼 수 없다. ㈏ 이 사건 봉안당 분양권에 관한 각 양도계약은 납골당 안치기수가 80,000기 이상으로 증설되는 것을 조건으로 한 계약으로서 그 조건이 성취되지 아니하였고, 납골당 시설에 대한 이용도 불가능하게 되어 그 수익이 실현되었다고 볼 수 없으므로 법인세법상 손익의 ‘귀속시기’가 도래한 것으로 볼 수 없다. ㈐ ○○사재단에 대한 법인세 과세처분은 이 사건 봉안당 분양권 양도에 따른 비용을 손금으로 인식하지 않은 채 이루어진 것으로 위법하므로, 이러한 처분에 근거하여 조세포탈의 죄책을 물을 수 없다. ⑶ ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하는지 여부 나아가 이 사건 봉안당 분양권 양도거래가 부가가치세 및 법인세의 과세대상에 해당한다고 하더라도 주40) 피고인은 납골당 운영과 관련된 일체의 거래가 부가가치세가 면제되는 것으로 판단하여 사업자등록을 하지 않고(그에 따라 세금계산서를 발급할 수도 없었다) 부가가치세를 신고하지 않은 것이며, 회계처리 또한 장래에 발생할 권리로서 현존하지 않는 이 사건 봉안당 분양권의 특수성이나 회계상의 편의에 따라 장부를 정리한 것일 뿐 조세를 포탈하기 위하여 의도적으로 회계장부를 조작한 것이 아니며, 법인세도 과소 신고한 것에 그친 점 등에 비추어 피고인은 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 한 것에 불과할 뿐 사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세 및 법인세를 포탈한 것이 아니다. 나. 판단 ⑴ 부가가치세 관련 ㈎ 이 사건 봉안당 분양권이 부가가치세법상 ‘재화’에 해당하는지 여부 1) 구 부가가치세법 제1조 제1항은 “부가가치세는 다음 각 호의 거래에 대하여 부과한다.”라고 하면서 그 제1호로 ‘재화 또는 용역의 공급’을 규정하고 있고, 제1조 제2항은 “제1항에서 ‘재화’라 함은 재산적 가치가 있는 모든 유체물과 무체물을 말한다.”라고 규정하고 있으며, 구 부가가치세법 시행령 제1조 제2항은 “법 제1조 제2항에서 규정하는 ‘무체물’에는 동력·열 기타 관리할 수 있는 자연력 및 권리 등으로서 재산적 가치가 있는 유체물 이외의 모든 것을 포함한다.”라고 규정하고 있다. 2) 살피건대, 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 봉안당 분양권은 거래 당사자(○○사재단, 인수단, 공소외 38 회사, 공소외 39 회사, ☆☆☆ 3사 등) 사이에 상당한 정도의 ‘재산적 가치’가 있는 ‘권리’로 취급되어 양도 내지 대물변제가 이루어진 것이고, 위 당사자들은 봉안당 분양권 자체의 재산적 가치를 거래의 목적으로 삼아 거래를 하였다고 볼 수밖에 주41) 없는바, 따라서 이 사건 봉안당 분양권은 ‘재산적 가치가 있는 무체물’로서 부가가치세법상의 ‘재화’에 해당한다. ① ○○사재단은 2005. 4. 3.경 공소외 1과 자산부채인수 협약을 체결한 후 기존에 허가된 25,004기의 납골당 안치기수를 80,000기 이상으로 증설하는 것을 전제로 납골당 설치 및 분양사업을 추진하였고, 실제로 ○○사재단은 그러한 내용의 납골당 안치기수 증설 신고서를 관할 행정청에 제출하고, 공소외 38 회사와 공소외 39 회사에 도급을 주어 납골당 추가공사를 진행하였다. ② 그 과정에서 ○○사재단은 납골당사업에 들어가는 각종 비용을 조달하기 위하여 향후 80,000기 이상으로 증설하기로 한 봉안당 분양권 중 총 50,000기 상당의 이 사건 봉안당 분양권을 공소외 39 회사 및 공소외 38 회사, 인수단, 공소외 4 회사에 각 양도하고, 그 대가로 1기당 80만 원 내지 100만 원으로 평가한 양도대금을 지급받거나 같은 금액 상당의 공사대금채무를 면제받았다. ③ 공소외 39 회사 및 공소외 38 회사, 인수단은 그와 같이 ○○사재단으로부터 양수한 봉안당 분양권을 공소외 13 회사이나 공소외 4 회사에 전매하였고, ☆☆☆ 3사는 양수한 봉안당 분양권을 공소외 3 회사 등에 담보로 제공하고 대출을 받았으며, 이를 재무제표 등에 계상하고 재고자산으로 회계처리를 주42) 하였다. ④ 한편, ○○사재단 또는 인수단, 공소외 38 회사 및 공소외 39 회사 등으로부터 봉안당 분양권을 양수한 ☆☆☆ 3사는 향후 납골당이 개장되면 자신들이 양수한 봉안당 분양권을 일반 수요자들에게 일정액을 받고 분양하여 수익을 창출할 계획을 하고 있었다(순번 48 분양권 양도계약서 및 순번 96 사업약정서의 각 내용 참조). 3) 따라서 이 사건 봉안당 분양권이 부가가치세법상 재화에 해당하지 않는다는 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다(한편 변호인은 부가가치세법상 재화가 되는 ‘권리’는 물권에 준하여 배타적인 지배를 할 수 있는 권리에 국한된다는 주장도 하고 있다. 그러나 일단 ‘물권에 준하여 배타적인 지배를 할 수 있는 권리’라는 개념이 모호함은 차치하고서라도, 그러한 ‘배타성’이 희박한 권리라고 하여 위 구 부가가치세법 시행령 제1조 제2항의 ‘재산적 가치’가 없다고 단정 지을 근거는 없는 것이고, 무엇보다도 법문상 그러한 내용의 제한을 두고 있지도 않으므로, 위 주장은 받아들일 수 없고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 봉안당 분양권이 당사자 사이에 상당한 ‘재산적 가치’가 있는 권리로 거래된 이상 부가가치세법상 ‘재화’임을 부정할 수는 없다). ㈏ 이 사건 봉안당 분양권 양도거래를 재화의 ‘공급’으로 볼 수 있는지 여부 1) 살피건대, 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하면, ① 공소외 3 회사의 경영진은 ○○사재단의 납골당 설치 및 분양사업에 투자할 목적으로 ☆☆☆ 3사에 봉안당 분양권 매수자금을 대출해 주기로 한 사실(수사기록 2584 ~ 2594, 3743 ~ 3745, 5794쪽), ② ○○사재단은 납골당 사업을 추진하는 과정에서 부족한 공사비 등을 조달하기 위하여 이 사건 봉안당 분양권을 ☆☆☆ 3사와 공소외 39 회사 및 공소외 38 회사에 각 양도한 사실, ③ 그 과정에서 작성된 각종 약정서에는, “분양권 35,000기를 ‘양도’한다.”(순번 31의 사업약정서), “○○사재단에서 ‘양수’한 분양권을 공소외 4 회사에 ‘양도’한다.”(순번 48의 분양권 양도계약서), “공소외 5 회사는 기존의 시공사로부터 30,000기의 분양권을, 공소외 13 회사은 새로운 시공사로부터 15,000기의 분양권을 각 ‘매수’한다.”(순번 96의 사업약정서), “공소외 4 회사는 인수단으로부터 18,000기의 분양권을 ‘양수’하고, ○○사재단으로부터 17,000기의 분양권을 ‘양수’한다.”(순번 99의 분양권양수도 및 사업협력계약서), “인수단은 ○○사재단에서 ‘양수’하여 보유하고 있는 18,000기의 납골당 봉안증서를 공소외 4 회사에 1기당 100만 원에 ‘양도’한다.”(순번 101의 분양권 양수도계약서)라는 등의 문구가 사용된 사실, ④ 위와 같이 ○○사재단으로부터 직접 또는 인수단이나 공소외 39 회사 및 공소외 38 회사 등을 거쳐 위 봉안당 분양권을 양수한 ☆☆☆ 3사는 이를 담보로 공소외 3 회사 등으로부터 분양권 매수자금을 대출받은 사실(순번 752 채권양도담보계약서)을 인정할 수 있다. 2) 위 인정사실에 의하면, ○○사재단은 이 사건 봉안당 분양권을 인수단, 공소외 38 회사 및 공소외 39 회사, 공소외 4 회사에 ‘양도’ 또는 ‘대물변제’한 것으로 봄이 주43) 상당하고, 이를 통해 부족한 공사비 등 자금을 조달한 것은 이 사건 봉안당 분양권을 양도 또는 대물변제하게 된 목적이나 동기에 불과할 뿐이어서, 그 과정에서 공소외 3 회사 등에서 대출된 분양권 매수자금이 ☆☆☆ 3사를 거쳐 ○○사재단으로 유입된 사정이 있다고 하더라도 그로 인해 이 사건 봉안당 분양권 거래의 실질이 바뀐다고 볼 수 없다. 3) 설사, 공소외 3 회사 등이 ☆☆☆ 3사를 형식적으로 내세워 ○○사재단에 직접 사업자금을 투입한 것으로 보더라도, 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 2005. 6. 1.자 사업약정서(순번 96)의 제6조에서는 공소외 5 회사와 공소외 13 회사이 양수한 45,000기의 봉안당 분양권의 분양수입금 전액이 ○○사재단 등 양도인이 아닌 공소외 5 회사와 공소외 13 회사에 귀속되도록 하여 위 봉안당 분양권을 통상적인 양도담보계약의 담보물로 보기는 어려운 점, ② 공소외 3 회사 등은 인수단과 협의 끝에 납골당 사업에 참여하면서 700억 원이 넘는 금액을 투입하여 납골당 건립사업을 마무리 지은 후 납골당 일반 분양이 시작되면 거기에서 발생하는 분양수익으로 많은 이익을 내려고 당초 계획하였던 점(수사기록 1962 ~ 1966쪽) 등을 종합하여 보면, 공소외 3 회사 등의 자금 투입은 피고인이 주장하는 바와 같이 일반적인 양도담보나 PF 대출로 보기는 어렵고, 오히려 공소외 3 회사 등이 봉안당 분양권을 ○○사재단으로부터 매입하여 직접 ○○사 납골당사업을 영위하고자 한 것으로 보이므로(다만 상호저축은행법 등 관련 법령상의 제한을 피하고자 ☆☆☆ 3사에의 대출형식을 취한 것으로 보인다), 이 사건 봉안당 분양권의 양도거래가 재화의 ‘공급’에 해당한다는 결론에는 아무런 영향이 없다. 4) 따라서 이 사건 봉안당 분양권 거래의 실질이 자금조달 행위라는 전제에서 이를 부가가치세법상 재화의 ‘공급’으로 볼 수 없다는 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 주44) 없다. ㈐ 이 사건 봉안당 분양권의 ‘공급시기’가 도래하였는지 여부 1) 이 사건 봉안당 분양권에 관한 각 양도계약이 조건부 계약인지 여부 살피건대, 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 봉안당 분양권에 관한 각 양도계약을 체결할 당시 그 계약당사자의 의사는 장래에 납골당 안치기수가 80,000기 이상으로 증설되는지 여부에 관계없이 이 사건 봉안당 분양권을 확정적으로 양도·양수하기로 한 것이었다고 봄이 상당하다. ① 이 사건 봉안당 분양권과 관련된 각 양도계약서에 의하더라도 ○○사재단과 양수인 사이에 장래에 납골당 안치기수가 80,000기 이상으로 증설될 때에 비로소 양도계약의 효력이 발생하는 것으로 약정하였다는 점을 인정할 만한 어떠한 문구나 내용을 찾아볼 수 없다[○○사재단과 인수단 사이의 2005. 4. 6.자 사업약정서 제2조 제1항(수사기록 997쪽), ○○사재단과 공소외 5 회사, 공소외 13 회사 사이의 2005. 6. 1.자 사업약정서 제2조 제2항(수사기록 1018쪽)에서도 납골당의 안치기수를 80,000기 이상으로 증설하는 것을 인수단 내지 ○○사재단의 업무로 규정하고 있을 뿐이다]. ② 오히려 인수단과 공소외 4 회사 사이의 2005. 6. 13.자 분양권 양도계약서에 의하면, 납골당의 안치기수가 80,000기 이상으로 허가되는 것을 원칙으로 하여 봉안당 분양권 양도대금 잔금을 250억 원으로 정하기는 하였으나, 만약 80,000기 미만으로 허가되더라도 위 분양권 양도계약이 곧바로 실효되거나 해제되는 것이 아니라 실제 허가를 얻은 분양권 기수와의 차이만큼을 차감하여 잔금을 지급하기로 약정하였고(수사기록 717쪽), ○○사재단, 공소외 4 회사, 인수단 사이의 2007. 9. 20.자 분양권양수도 및 사업협력계약서에 의하면, 납골당의 안치기수를 80,000기 이상으로 증설하기 위한 관할청의 허가를 받는 것을 ○○사재단의 업무 및 의무로 규정하면서 만약 ○○사재단이 위 업무 및 의무를 이행하지 못하여 봉안당 분양권의 재산적 가치가 없게 될 경우 공소외 4 회사에 부담하는 손해배상채무를 담보하기 위하여 ○○사재단 등이 소유한 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 주기로 약정한 사실(수사기록 1045, 1047쪽주45) )을 인정할 수 있는바, 이러한 각 약정에 비추어 볼 때 당시 거래당사자는 장래에 납골당 안치기수가 80,000기 이상으로 증설되지 못하더라도 이를 계약의 효력 유무가 아닌 양도대금 정산 내지 손해배상의 문제로 다루었던 것으로 보인다. ③ 이 사건 봉안당 분양권 양도거래의 각 당사자는 장래에 납골당 안치기수가 80,000기 이상으로 증설될 것인지 여부가 확정되지 아니한 상태에서도 양도대금 등의 청산을 모두 완료함으로써 확정적인 이익을 취하였다(특히 인수단은 2007. 9. 20. 분양권양수도 및 사업협력계약을 함으로써 납골당 사업 성패와 관계없이 90억 원의 확정적인 이득을 취하게 되었다). ④ 만일 피고인의 주장과 같이 이 사건 봉안당 분양권에 관한 각 양도계약이 장래에 납골당 안치기수가 80,000기 이상으로 증설될 것을 조건으로 한 계약이라면, 이후 법원의 판결로 그러한 내용의 증설신고에 대한 반려처분이 확정된 결과 사실상 위 조건의 성취가 불가능하게 되어 양도계약의 효력이 발생하지 않게 되었으므로, 계약당사자로서는 이미 교부한 양도대금이나 봉안당 분양권의 반환을 구하는 등의 원상회복을 위한 조치를 취해야 할 것임에도 어떠한 당사자도 지금까지 그러한 조치를 취하지 않고 있다. ⑤ 한편 ○○사재단이 이 사건 봉안당 분양권 중 15,000기로 공소외 38 회사와 공소외 39 회사에 대하여 지급하기로 한 공사대금을 대물변제한 것과 관련하여, 당시 작성된 공사도급계약서에 의하면, 납골당 안치기수가 80,000기 이상으로 증설되는 것으로 확정된 때에 한하여 위와 같은 대물변제가 유효하다는 내용의 조항을 두고 있긴 하지만(제2조, 수사기록 1200쪽), 다른 한편으로 위 공사도급계약서에는 납골당 안치기수가 80,000기 이상으로 증설되지 못하는 경우에는 ○○사재단이 공사대금을 현금으로 대신 지급하도록 규정하고 있고(제4조, 수사기록 1200쪽), ○○사재단은 기성고에 따라 공소외 38 회사, 공소외 39 회사에 일정 기수의 ‘분양권 증서’를 발급하면서 이후 위 기수에 해당하는 봉안당 분양권을 취득하지 못할 경우 그 상당액을 현금으로 지급할 것을 약정하기도 하였다(수사기록 1711쪽). 게다가 이후 그러한 내용의 납골당 증설이 이루어지지 못하였음에도 ○○사재단은 지금까지 공소외 38 회사와 공소외 39 회사에 공사대금을 추가로 현금으로 지급하거나 위 건설회사들로부터 대물변제로 양도한 위 봉안당 분양권을 회수한 사실이 없으며, 공소외 38 회사 및 공소외 39 회사는 위 봉안당 분양권을 공소외 13 회사에 다시 양도하면서 세금계산서를 발행하고 부가가치세 등을 신고한 후 이를 납부하기까지 한 점(수사기록 408 ~ 411쪽)에 비추어 보면, 공사도급계약서상의 위 조항에도 불구하고 당시 계약당사자인 ○○사재단과 공소외 38 회사 및 공소외 39 회사는 위 봉안당 분양권의 양도로써 ○○사재단이 부담하고 있던 공사대금채무를 확정적으로 소멸시킬 의사였다고 판단된다. ⑥ 나아가 인수단, 공소외 4 회사, 공소외 38 회사 및 공소외 39 회사, 공소외 5 회사는 ○○사재단 등으로부터 양수한 이 사건 봉안당 분양권을 전매하거나 이를 담보로 공소외 3 회사 등으로부터 자금을 대출받기까지 하였다. 따라서 이 사건 봉안당 분양권에 관한 각 양도계약이 장래에 납골당 안치기수가 80,000기 이상으로 증설되는 것을 조건으로 한 계약임을 전제로 이 사건 봉안당 분양권의 ‘공급시기’가 도래하지 않았다는 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 2) ‘재화가 이용가능하게 되는 때’의 도래 여부 구 부가가치세법 제9조 제1항 제2호에 의하면, 재화의 공급에 재화의 이동이 필요하지 아니한 경우에는 재화가 이용가능하게 되는 때를 그 공급시기로 보도록 규정하고 있는바, 여기서 ‘재화가 이용가능하게 되는 때’라 함은 재화를 실제로 사용할 수 있게 되는 때를 말하는 것이다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006두9900 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 부분에 관하여 보건대, 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, ○○사재단으로부터 이 사건 봉안당 분양권을 양수하고 그 대금을 모두 지급한 양수인들로서는 이 사건 봉안당 분양권을 처분하거나 담보로 제공함에 있어 별다른 장애사유 없이 그 권리를 행사할 수 있었다고 할 것이어서, 이 사건 봉안당 분양권의 공급시기는, 위 분양권으로 ‘납골당 시설’을 실제로 사용할 수 있는지 여부와 주46) 관계없이, 봉안당 분양권을 재산적 가치가 있는 재화로서 이용가능한 시기인 ‘그 대금이 지급된 때’에 이미 도래한 것으로 볼 수 있다. ① 이 사건 봉안당 분양권 양도거래는 ○○사재단이 이 사건 봉안당 분양권 그 자체를 재산적 가치가 있는 거래의 객체로 삼아 이를 양도하는 것에 그 핵심이 있다(즉, 납골당 실수요자와 같이 납골당을 분양받아 이를 직접 사용·수익할 것을 목적으로 하고 있지 않다). ② ○○사재단은 이 사건 봉안당 분양권을 양도하면서 그 권리행사에 필요한 제반 절차(효력발생요건, 대항요건 등)를 양수인에게 구비하여 줌은 물론 양수인이 향후 위 봉안당 분양권을 임의로 처분하는 것에 대해 이의를 제기하지 않기로 하였고(수사기록 1047, 1079쪽), 양수인들로부터 양도에 따른 대가를 모두 지급받았다. ③ 인수단과 공소외 38 회사 및 공소외 39 회사는 ○○사재단으로부터 양수한 봉안당 분양권을 공소외 4 회사나 공소외 13 회사에 전매하였고, ☆☆☆ 3사는 ○○사재단 등으로부터 양수한 봉안당 분양권을 공소외 3 회사 등에 담보로 제공하고 자금을 대출받는 등 양수인들은 이 사건 봉안당 분양권을 자유로이 제3자에게 처분하거나 담보로 제공하였다. ④ 이후 ○○사재단의 납골당 증설신고에 대한 행정청의 반려처분이 법원의 판결로 확정되어 이 사건 봉안당 분양권의 최종 보유자(실수요자)가 납골당을 실제로 분양받아 이를 사용·수익하는 것이 사실상 불가능하게 되었다고 하더라도 이는 이 사건 봉안당 분양권이 전전 유통됨에 있어 최후 양수인과 ○○사재단 사이의 법적 문제에 불과하다. 따라서 장래에 증설하기로 한 납골당을 사실상 이용할 수 없게 되었으므로, 이 사건 봉안당 분양권의 ‘공급시기’가 도래한 것으로 볼 수 없다는 피고인과 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. ㈑ 이 사건 봉안당 분양권의 양도거래가 부가가치세가 면제되는 용역의 공급에 해당하는지 여부 1) 구 부가가치세법 제12조 제1항 제4호, 제5항, 구 부가가치세법 시행령 제29조 제7호에 의하면, 의료보건용역으로서 ‘장사 등에 관한 법률 제13조 및 제14조의 규정에 의하여 사설묘지·사설화장장 또는 사설납골시설을 설치한 자가 제공하는 묘지 및 화장업 관련 용역’의 공급에 대해서는 부가가치세가 면제된다고 규정하고 있다. 한편 구 장사 등에 관한 법률(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조 제1항, 제2항에 의하면, 사설납골시설을 설치·관리하려는 자는 누구든지 관할 관청에 이를 신고하여야 하고(신고한 사항을 변경하고자 하는 경우에도 같다), 유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설납골시설을 설치·관리하기 위해서는 원칙적으로 민법에 의하여 납골시설의 설치·관리를 목적으로 하는 재단법인을 설립하여야 하며, 다만 종교단체에서 납골시설을 설치·관리하는 경우 등 일정한 요건에 해당하는 경우에는 재단법인을 설립하지 않고도 유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설납골시설을 설치·관리할 수 있다고 규정하고 있다. 2) 살피건대, 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① ○○사재단은 유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설납골시설의 설치 및 분양사업을 추진하고 있음에도 민법상 설립된 재단법인이 아니고 종교단체로서의 실체를 갖추고 있지도 않은 점(수사기록 1745 ~ 1757쪽), ② ○○사재단은 기존에 허가받은 납골당 안치기수를 80,000기 이상으로 증설하는 내용의 신고가 행정청에 의하여 수리되지 않아 그러한 기수의 사설납골시설을 설치할 수도 없는 상태에서 장래에 증설될 납골당에 관한 이 사건 봉안당 분양권을 양도한 것인 점[사설납골시설의 설치(변경)신고는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’라 할 것이므로, 행정청의 수리처분이 있어야만 신고한 대로 사설납골시설을 설치할 수 있다 할 것이다], ③ 이 사건 봉안당 분양권은 앞에서 본 바와 같이 재산적 가치가 있는 무체물로서 부가가치세법상 ‘재화’의 형태로 양도 내지 대물변제가 이루어진 점(즉, 납골당 실수요자에게 묘지 및 화장업 관련 ‘용역’을 제공하는 형태가 아니었다) 등을 종합하여 보면, ○○사재단이 이 사건 봉안당 분양권을 양도한 거래는 구 장사 등에 관한 법률 제14조의 규정에 의하여 사설납골시설을 설치·관리하는 자가 제공하는 묘지 및 화장업 관련 용역의 공급에 해당한다고 볼 수 없어 그 양도거래에 대해서는 부가가치세가 면제되지 않는다 할 것이므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들일 수 없다. ⑵ 법인세 관련 ㈎ 법인세법상의 ‘소득’이 있었는지 여부 살피건대, 앞서 본 바와 같이 ○○사재단이 공소외 3 회사 등으로부터 사업자금을 대출받으면서 이 사건 봉안당 분양권을 담보로 제공한 것이 아니라 이를 인수단, 공소외 38 회사 및 공소외 39 회사, 공소외 4 회사에 ‘양도’ 또는 ‘대물변제’한 것으로 봄이 상당한 점, ○○사재단 역시 봉안당 분양권 거래가 법인세법상 과세 대상이 될 수 있음을 인식하고 그에 관하여 검토하기도 한 바 있는 점(수사기록 2022 ~ 2026, 3231 ~ 3236쪽) 등을 종합하여 보면, 이 사건 봉안당 분양권 거래의 실질이 자금조달 행위라는 전제에서 ○○사재단이 봉안당 분양권 양도와 대물변제로 얻은 수익을 법인세법상 ‘소득’으로 볼 수 없다는 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. ㈏ 법인세법상 소득의 ‘귀속시기’가 도래했는지 여부 살피건대, 앞서 본 바와 같이 ○○사재단이 장래에 납골당 안치기수가 80,000기 이상으로 증설되는지 여부에 관계없이 자산인 이 사건 봉안당 분양권을 확정적으로 양도하고 그 대금을 모두 지급받았다면 그로 인한 소득은 이미 수익으로 실현되었다고 할 것이어서, 그 대금을 지급받은 때에 이 사건 봉안당 분양권의 양도로 인한 소득의 귀속시기는 도래하였다고 할 것이므로, 이 사건 봉안당 분양권 양도거래에 대하여 법인세법상 손익의 귀속시기가 도래한 것으로 볼 수 없다는 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. ㈐ 수익비용대응 원칙을 위반하였는지 여부 살피건대, ○○사재단에 대한 세무조사 결과 작성된 법인세 경정결의서(수사기록 17 ~ 90쪽)에 의하면, 2005년도부터 2008년도까지 ○○사재단의 봉안당 분양권 거래에 따른 ○○사재단의 수익을 익금으로 산입한 반면, 그 과정에서 들어간 비용 또한 매해 공사원가 항목으로서 손금으로 새로이 산입한 사실(수사기록 27, 42, 57, 72쪽)을 인정할 수 있으므로, 이 사건 봉안당 분양권 양도에 따른 비용을 손금으로 인식하지 않았다는 피고인과 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. ⑶ ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하는지 여부 ㈎ 구 조세범처벌법 제9조 제1항에서 말하는 '사기 기타 부정한 행위'라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 아니하고(대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결, 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5818 판결 등 참조), 한편 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈범은 고의범이지 목적범은 아니므로 피고인에게 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하는 것이 아니며, 이러한 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결, 대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결 등 참조). ㈏ 살피건대, 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 ○○사재단의 대표이사로서 위와 같이 부가가치세 및 법인세 과세 수익사업에 해당하는 이 사건 봉안당 분양권 양도거래를 하면서도 ○○사재단에 대하여 부가가치세법에 따른 사업자등록을 하거나 공급받는 자에게 세금계산서를 교부하지 않고 그 거래사실을 은닉하기 위하여 회계장부 등을 허위로 작성하고 관할 세무서에 부가가치세와 법인세를 전혀 신고하지도 않았다면, 이는 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 한 것에 그치는 것이 아니라, 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위로서 조세포탈행위에 해당한다고 봄이 상당하고, 나아가 당시 피고인에게 조세포탈의 범의도 있었다고 봄이 상당하다. ① 앞서 본 바와 같이 ○○사재단은 민법상 설립된 재단법인이 아니고, 종교단체로서의 실체도 갖추고 있지 아니하였으며, 재산적 가치가 있는 무체물로서 재화에 해당하는 이 사건 봉안당 분양권을 공급한 것이므로, 이 사건 봉안당 분양권 양도거래에 대해서는 부가가치세가 면제되지 않는다. ② 피고인은 세무공무원으로 11년 정도 근무하다가 퇴직하였고, 재직 당시 주로 부가가치세, 소득세 등과 관련된 업무를 담당하였으며, 2002년경부터 ○○사재단의 대표이사를 맡기 전까지 충북 영동군에 있는 ◐◐사 납골당 및 전남 구례군에 있는 ♡♡사 납골당에서 관련 업무를 본 경험이 있는바(수사기록 1785, 1786쪽), 이러한 피고인의 직업이나 경력 등에 비추어 볼 때, 피고인은 종교단체인 사찰이 시행하는 납골당사업과 관련된 세금 문제에 대하여 비교적 해박한 지식을 가지고 있었다고 보인다. ③ 그럼에도 피고인이 대표이사로 근무한 ○○사재단은 부가가치세법상 과세 수익사업인 이 사건 봉안당 분양권 양도거래를 하면서도 부가가치세법상 사업자등록을 하거나 세금계산서를 교부하지 않았고, 아래 ⑧항에서 보는 바와 같이 회계장부를 허위 기재하는 등의 방법으로 그러한 양도거래를 통해 얻은 수익을 은폐하였으며, 부가가치세나 법인세를 관할 세무서에 전혀 신고하지도 않았다. ④ 피고인은 ○○사재단이 사찰로서 종교단체에 해당하여 이 사건 봉안당 분양권 양도거래에 대하여 부가가치세가 면제되는 것으로 알았다고 주장하나, ○○사재단은 공소외 2 등 인수단이 납골당 설치 및 분양사업을 추진하기 위하여 납골당사업의 경험이 있는 피고인을 대표이사로 내세워 설립한 것으로 공소외 1로부터 그의 개인사찰에 불과한 ○○사의 납골당 사업허가권 및 부동산 일체를 매수하고 규약을 제정한 것 외에 불교종단 등에 사찰로 등록하거나 포교활동을 한 사실이 없고 잔금을 지급받기 위하여 ○○사에 잔류하고 있던 공소외 1을 제외하고는 그 구성원 중에 승려도 전혀 없었는바[수사기록 1745 ~ 1757, 7684, 7685, 7798 ~ 7801쪽, ○○사재단의 법률자문을 맡은 법무법인 한결은 2005. 5. 27. ○○사가 주지 공소외 1의 개인사찰일 가능성이 제일 높은 것으로 보인다는 자문을 한 바 있고(수사기록 1627쪽), 관련 행정소송에서 법원도 ○○사를 공소외 1 개인 소유의 불교목적시설에 지나지 않는 것으로 판단하였다(수사기록 1749쪽)], 이러한 ○○사재단의 설립경위와 목적, 인적 구성 및 활동 내용 등에 비추어 볼 때, ○○사재단의 대표자인 피고인으로서는 ○○사재단이 사찰 등 종교단체로서의 실체를 갖추고 있지 아니한 사실을 누구보다 쉽게 알 수 있었다고 보여 피고인의 위 주장은 믿기 어렵다. ⑤ 그와 같이 ○○사재단이 종교단체로 인정받기 어려웠다면 피고인은 ○○사재단을 민법상 재단법인으로라도 설립하였다면 납골당 안치기수 80,000기 이상 증설허가를 받을 가능성을 크게 높일 수 있었음에도, 이 경우 주무관청의 관리·감독을 받게 되면서 인수단의 투자수익 회수 등이 곤란해질 것을 우려하여 주변의 권고에도 불구하고 ○○사재단의 재단법인화를 추진하지 않았던 것으로 보이므로(수사기록 1632, 3554, 3555, 5262 ~ 5264, 7686, 7687, 7860, 7861쪽), 단지 ○○사재단을 종교단체에 해당하는 것으로 믿었기 때문에 사업자등록이나 사실에 부합하는 회계장부 기재 등의 조치를 하지 못했다는 피고인의 변명은 이를 그대로 받아들이기 어렵다. ⑥ 피고인은 관할 세무서에 법인으로 보는 단체의 승인 신청을 할 때 사찰 운영과 납골당 운영을 모두 사업내용으로 기재한 사업자 등록서류를 제출하였음에도, 관할 세무서는 ‘사업자등록증’이 아닌 ‘고유번호증’을 교부하였는바, 이는 관할 세무서가 ○○사재단의 납골당운영을 부가가치세가 면제되는 사업으로 판단한 것과 다름없어서, 피고인으로서는 이 사건 봉안당 분양권 양도거래를 부가가치세가 면제되는 것으로 생각할 수밖에 없었다고도 주장한다. 일단 피고인이 관할 세무서에 제출한 신청서류에 ‘사찰 운영’과 ‘납골당 운영’을 모두 기재하여 그러한 사업내용이 반영된 ‘법인으로 보는 단체의 승인여부통지서’(피고인 1 증거목록 순번 2)를 받았고, 위 통지서에는 사찰 운영과 납골당 운영사업이 모두 구 국세기본법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22572호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조 제1항 제4호 소정의 ‘고유사업’으로만 분류되어 있을 뿐 ‘수익사업’으로 분류되어 있지 않은 것은 사실이다. 그러나 구 국세기본법(2010. 12. 27. 법률 제10405호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제13조 제2항, 구 국세기본법 시행령 제8조 제1항에 따라 ‘법인으로 보는 단체’로 승인을 신청하는 단체는 그 대표자 또는 관리인이 위 신청서류를 제출하면서 해당 단체가 행하고자 하는 사업의 내용을 직접 ‘고유사업’ 또는 ‘수익사업’으로 구분하여 제출하게 주47) 되어있고, 국세기본법이나 법인세법 등 관련 법령에서 관할 세무서장에게 그러한 승인신청의 내용이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부까지 심사할 권한을 부여하고 있지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 결국 관할 세무서에 피고인 스스로 사찰 운영사업뿐만 아니라 납골당 운영사업까지 ‘수익사업’이 아닌 ‘고유사업’으로 분류하여 법인으로 보는 단체로의 승인신청을 주48) 하였고, 관할 세무서장은 단지 피고인이 제출한 신청서류에 근거하여 ○○사재단을 아무런 수익사업을 하지 않는 법인으로 보는 단체로 판단하여 고유번호증을 부여한 것에 불과한 것으로 보인다. 또한, 고유번호증이나 사업자등록증의 교부는 사업등록사실 등을 증명하는 증서의 교부행위에 불과한 것이므로(대법원 2000. 12. 22. 선고 99두6903 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2008두2200 판결 등 참조), 관할 세무서장이 ○○사재단에 고유번호증을 발급하여 주었다고 하여 ○○사재단이 영위하는 사업에 관하여 부가가치세 등을 부과하지 않겠다는 공적인 견해를 표명한 것이라고 볼 수 없다. 나아가 설령 그러한 공적인 견해를 표명한 것으로 볼 수 있다 하더라도, 이는 어디까지나 ○○사재단이 비영리 종교단체로서 납골당을 이용하려는 신도 등 실수요자를 상대로 납골당 설치 및 분양사업을 시행하는 것을 전제로 한 것으로, 종교단체도 아닌 ○○사재단이 실수요자가 아닌 자에게 봉안당 분양권을 대량으로 일괄매각하는 내용의 이 사건 봉안당 분양권 양도거래에 대해서까지 부가가치세 등을 면제하겠다는 뜻으로 해석할 수는 없다. 또한, 피고인의 앞서 본 종전 직업이나 경력 등에 비추어 볼 때, 피고인은 이러한 법리나 사정을 잘 알고 있었다고 보이므로, 관할 세무서가 ○○사재단에 고유번호증을 교부한 사정만으로 이 사건 봉안당 분양권 양도거래를 부가가치세의 면제 대상으로 알았다는 피고인의 위 주장은 쉽사리 납득하기 어렵다. ⑦ 이 사건 봉안당 분양권에 관련된 각 양도계약서에 의하면, 분양권의 양도, 양수에 따라 당사자에게 부과되는 제반 세금은 당사자가 각자 부담하기로 약정하였는바(수사기록 1053쪽, 1082쪽), 이와 관련하여 피고인도 검찰 조사에서 “부가가치세가 발생할 수도 있을 것 같아서 이에 대비하여 계약상 기재를 한 것입니다.”라고 진술하여(수사기록 7985쪽), 거래 당시 이 사건 봉안당 분양권 양도거래에 대하여 부가가치세 등이 부과될 수도 있다는 사정을 인식하고 있었음을 인정한 바 있다. ⑧ 또한, 피고인은 이 사건 봉안당 분양권 양도거래와 관련하여 판시 기재와 같이 회계장부 등을 허위로 작성하여 거래사실의 존재를 의도적으로 은닉하려 하였다[ 이에 대하여 피고인은 조세를 포탈하고자 의도적으로 회계장부 등을 조작한 것은 아니라고 주장하나, 이 사건 봉안당 분양권은 앞에서 본 바와 같이 재산적 가치가 있는 무체물로서 ○○사재단의 자산에 해당하므로 회계상 무형자산이나 재고자산 등의 항목에 계상하여 처리함이 타당하므로(실제 이 사건 봉안당 분양권을 양수한 공소외 4 회사 등은 이를 재무제표 등에 계상하고 재고자산으로 회계처리를 하였다), ○○사재단이 이 사건 봉안당 분양권을 양도하고 그 대금을 지급받은 경우 이를 회계상 ‘수입’(대물변제의 경우에는 ‘채무변제’)의 항목으로 계상하여야 할 것인데, 피고인은 오히려 위 금원을 마치 무상출연을 받거나 차용한 것처럼 혹은 아예 누락시키는 등의 방법으로 회계장부 등을 허위로 작성하였는바(순번 790 참조), 앞서 본 피고인의 종전 직업이나 경력 등에 비추어 볼 때, 단지 법률상·회계상의 무지 또는 오해로 잘못된 장부 작성을 한 것에 불과하다고 하는 피고인의 위 주장은 그대로 믿기 어렵다]. ⑨ 피고인의 위와 같은 행위로 인하여 과세관청으로서는 이 사건 봉안당 분양권 양도거래의 발견이 용이하지 아니하여 세원을 포착하기가 매우 곤란할 수밖에 없었다. ㈐ 따라서 피고인의 행위가 조세포탈행위에 해당하지 아니하고 조세포탈의 범의도 없었다는 피고인과 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 2. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5(인수단 관련) 가. 주장의 요지 ⑴ 부가가치세 관련 ㈎ 주49) 피고인들은 인수단이라는 사업자단체(조합)를 구성한 사실이 없고, 설령 사업자단체를 구성하였다고 하더라도 인수단은 부가가치를 창출해 낼 수 있을 정도의 사업 형태를 갖추고 있지 않았으며, 봉안당 분양권 18,000기를 공소외 4 회사에 양도한 것 또한 일회적이고 우연한 거래에 불과한 것으로서 인수단이 계속적이고 반복적인 의사로 봉안당 분양권 매매사업을 영위한 것으로 볼 수 없으므로, 인수단은 부가가치세 납세의무자인 ‘사업자’에 해당하지 않는다. ㈏ 인수단이 판시 기재와 같이 공소외 4 회사에 봉안당 분양권 18,000기를 양도한 것을 부가가치세법상 무체물인 권리의 양도로서 ‘재화’의 공급으로 볼 수 없고, 오히려 구 부가가치세법 제12조 제1항 제4호, 제5항, 구 부가가치세법 시행령 제29조 제7호에 정한 ‘사설봉안시설을 설치한 자가 제공하는 묘지 및 화장업과 관련한 용역’의 공급에 해당하여 부가가치세가 면제된다고 할 것이다. ㈐ 설령 인수단이 봉안당 분양권 18,000기를 양도한 것이 재화의 공급에 해당한다고 하더라도 인수단과 공소외 4 회사와의 봉안당 분양권 양도계약은 장래에 납골당 안치기수가 80,000기 이상으로 증설되는 것을 조건으로 한 계약이라고 할 것인데, 이후 그러한 내용의 증설신고에 대한 행정청의 반려처분이 법원의 판결로 확정되어 사실상 위 조건의 성취가 불가능하게 되었으므로, 부가가치세법상 봉안당 분양권의 ‘공급시기’가 도래한 것으로 볼 수 없다. ㈑ 설사 피고인들에게 부가가치세가 부과되는 것이 맞다 하더라도, 피고인들이 사업자단체(조합)를 결성한 바 없으므로, 피고인들이 포탈한 부가가치세액은 피고인들의 인수단 내에서의 지분에 따라 분할하여 산정되어야 한다. ⑵ 종합소득세 관련 인수단이 공소외 4 회사에 봉안당 분양권 18,000기를 양도하여 얻은 수입은 채권양도로 인한 소득 또는 합의금 성격의 소득이어서 소득세법상 열거된 소득의 종류에 해당하지 아니하므로 종합소득세의 과세대상이 아니다. ⑶ ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하는지 여부 나아가 인수단의 위 봉안당 분양권 양도거래가 부가가치세 및 종합소득세의 과세대상에 해당한다고 하더라도 피고인들은 거래 당시 이를 전혀 예상하지 못한 상태에서 부가가치세법상 사업자등록을 하지 않거나(그에 따라 세금계산서를 발급할 수도 없었다) 부가가치세 및 종합소득세를 신고하지 않는 등 단순히 세법상의 신고를 하지 아니한 것에 불과하며, ○○사재단의 회계장부 작성에 관여한 바도 없으므로, 위계 기타 부정한 적극적인 행위로 부가가치세 및 종합소득세를 포탈한 것으로 볼 수 없다. 나. 판단 ⑴ 부가가치세 관련 ㈎ 인수단이 부가가치세법상 ‘사업자’인지 여부 1) 인수단의 법적 성격 가) 민법상 조합은 2인 이상이 상호간에 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약관계에 의하여 성립한다(민법 제703조). 나) 살피건대, 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인들이 인수단을 구성하여 2005. 3.경 공소외 1로부터 당시 납골당 허가 안치기수가 25,004기인 ○○사 납골당 사업허가권 및 부동산 일체를 양수한 후 납골당 안치기수를 80,000기 이상으로 증설할 것을 전제로 납골당사업을 공동으로 추진하기로 한 점, ② 피고인들이 그와 같은 증설허가를 받기 위해 피고인 1을 대표이사로 하는 ○○사재단을 설립하였고(수사기록 1791, 1797, 1798쪽), 2005. 3. 31.경에는 피고인 6 등을 구성원으로 하는 추진위와 공소외 1의 기존 공사대금 채무를 해결하기 위한 약정을 체결(순번 35, 36)하기도 하는 등 납골당사업을 성사시키기 위해 사업 전반에 깊숙이 개입한 점, ③ 인수단은 2005. 4.경 그와 같이 ○○사 납골당사업을 공동으로 추진함에 있어 그 출연 및 수익배분과 관련하여, 전체 지분 중 피고인 3이 33%를, 피고인 4가 30%를, 피고인 5가 22%를, 피고인 2주50) 이 15%를 각각 가지기로 약정한 점(수사기록 1117, 1118쪽), ④ 이후 피고인들은 ○○사재단으로부터 봉안당 분양권 18,000기를 양도받으면서 그 양수대금을 위 지분비율대로 부담하였고, 위 봉안당 분양권을 공소외 4 회사에 양도하면서 얻은 양도차익 90억 원도 위 지분비율대로 나누어 가진 점(수사기록 1246쪽) 등을 종합하여 보면, 피고인들은 인수단을 구성하여 상호간에 금전 등을 출자한 후 ○○사 납골당사업을 공동으로 경영하기로 약정함으로써 그들 사이에는 인수단이라는 민법상 조합이 성립되었다고 할 것이다. 다) 따라서 피고인들이 인수단이라는 ‘사업자단체(조합)’를 구성한 적이 없다는 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 2) 인수단의 사업자성 인정 여부 가) 구 부가가치세법 제2조 제1항 제1호는 영리목적의 유무에 관계없이 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 사업자라 하여 부가가치세 납세의무자로 규정하고 있는데, 여기서 ‘사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자'란 부가가치를 창출하여 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 뜻하고(대법원 2005. 7. 15. 선고 2003두5754 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010두8430 판결 등 참조), 부가가치를 창출해 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추었는지 여부를 판단함에 있어서는 거래의 목적물, 규모, 회수, 대금의 다과 등을 고려하여야 하며(대법원 1991. 4. 9. 선고 90누7388 판결, 대법원 1994. 12. 23. 선고 94누11712 판결 등 참조), 한편 사업자가 계약상 또는 법률상의 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 경우 부가가치세를 면제하거나 부과하지 아니한다는 특별한 규정이 없는 한 모두 부가가치세 과세대상이 되므로 사업자가 사업상 독립적으로 재화를 공급하기만 하면 과세요건이 충족되고, 사업자가 주된 사업과 관련하여 우연히 또는 일시적으로 재화를 공급하는 경우에도 사업의 유지·확장을 위한 것이든 청산·정리를 위한 것이든 관계없이 과세대상이 되는 것이다(대법원 1992. 7. 28. 선고 91누6221 판결, 대법원 1995. 10. 13. 선고 95누8225 판결, 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003두9299 판결 등 참조). 나) 이러한 법리에 비추어 살피건대, 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 나타난, 인수단이 수행한 봉안당 분양권 거래의 목적물과 기간, 거래의 규모 및 액수, 독립성 및 영리목적성 등에 비추어 볼 때, 인수단은 부가가치를 창출해 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 ○○사재단으로부터 양수한 봉안당 분양권 18,000기를 공소외 4 회사에 양도하였다고 봄이 상당하므로, 부가가치세법상 사업자에 해당한다고 할 것이다. ① 피고인들은 2005. 2.경 인수단을 구성한 후 ○○사 납골당사업을 공동으로 추진하기로 하고 출연 및 수익배분 등에 관한 각자의 지분 비율을 정했다. ② 그 뒤 인수단은 위 납골당사업의 원활한 진행을 위해 ○○사재단을 설립하였고, 2005. 4. 6. 납골당사업의 새로운 사업주체가 된 ○○사재단과 사이에 장래에 증설될 납골당의 봉안당 분양권 35,000기를 80억 원에 양수하되, 납골당 안치기수를 80,000기 이상으로 증설하고 필요한 자금을 조달 및 지원하는 등의 업무를 담당하기로 약정하고(수사기록 995 ~ 1005쪽), 2005. 6. 13. 공소외 4 회사와 사이에 위 봉안당 분양권 35,000기를 350억 원에 양도할 뿐만 아니라 향후 이를 분양한 수익금을 50:50으로 공소외 4 회사와 배분하기로 약정하는(순번 48 분양권 양도계약서) 등 봉안당 분양권을 대량으로 전매하여 거액의 양도차익과 분양수익을 얻고자 하였다. ③ 인수단은 위와 같은 약정에 따라 ○○사재단으로부터 양수한 봉안당 분양권 35,000기를 공소외 4 회사에 전매하면서 2005. 7. 18. 공소외 4 회사로부터 계약금 명목으로 100억 원을 지급받아 그 무렵 ○○사재단에 80억 원을 지급하고, 2005. 12. 9. 공소외 4 회사로부터 20억 원을 지급받아 같은 날 ○○사재단에 20억 원을 지급하고, 2006. 11. 22. 공소외 4 회사로부터 30억 원을 지급받아 같은 날 ○○사재단에 30억 원을 지급함으로써 20억 원의 양도차익을 주51) 얻었다. ④ 이후 인수단이 당초 책임지기로 한 납골당 안치기수 증설 의무 등을 제대로 이행하지 못하게 되자, 인수단, ○○사재단, 공소외 4 회사는 2007. 9. 20.경 인수단이 더 이상 ○○사 납골당사업에 참여하지 않는 대신 추가로 70억 원의 양도차액을 보장해 주기로 하되, 당초 인수단이 ○○사재단으로부터 양수하기로 한 봉안당 분양권을 18,000기로 축소하기로 약정하였고(순번 99 분양권 양수도 및 사업협력계약서, 순번 100 분양권 양수도 계약서, 순번 111 변경약정서 참조), 위와 같은 변경약정에 따라 인수단이 공소외 4 회사로부터 2007. 9. 21.경 10억 원, 2008. 2. 1.경 30억 원, 2008. 8. 27.경 30억 원 합계 70억 원을 추가로 지급받음으로써 결과적으로 인수단은 ○○사재단으로부터 130억 원에 양수한 봉안당 분양권 18,000기를 공소외 4 회사에 220억 원에 양도함으로써 90억 원의 전매차액을 얻게 되었다. ⑤ 위와 같이 ○○사 납골당사업에 참여하기로 한 시점으로부터 봉안당 분양권 전매에 관련된 각종 약정을 통하여 수익을 내고 최종적으로 납골당사업에서 손을 떼기까지 인수단은 3년 반 정도의 기간 동안 ○○사 납골당사업 및 봉안당 분양권 전매에 관여하였다. ⑥ 피고인 2 스스로도 수사기관에서, 2004. 10.경 피고인 3으로부터 당시 공사가 중단되어 있던 ○○사 납골당을 인수해서 ‘사업’을 해 보자는 제의를 받고서 사업성이 있을 것으로 판단하여 이에 동의하였고, 그 과정에서 거액의 인수자금이 필요하게 되어 피고인 5, 공소외 2 등을 끌어들여 인수단을 설립하게 되었다고 진술한 바 있다(수사기록 1714 ~ 1722쪽). 다) 따라서 인수단을 부가가치세법상 ‘사업자’로 볼 수 없다는 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. ㈏ 봉안당 분양권의 성격 및 이를 양도한 거래가 부가가치세가 면제되는 용역의 공급에 해당하는지 여부 1) 살피건대, 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하면, 인수단이 ○○사재단으로부터 이 사건 봉안당 분양권 중 18,000기를 양수하여 이를 공소외 4 회사에 양도한 사실을 인정할 수 있고, 한편 이 사건 봉안당 분양권이 재산적 가치가 있는 무체물로서 부가가치세법상 재화에 해당함은 앞서 제1의 나. ⑴. ㈎항에서 본 바와 같으므로, 인수단이 위 봉안당 분양권 18,000기를 공소외 4 회사에 양도한 것은 부가가치세법상 과세대상인 ‘재화’의 공급에 해당한다고 할 것이다. 2) 나아가 앞서 제1의 나. ⑴. ㈑항에서 본 법리에 비추어 보면, 인수단이 위 봉안당 분양권을 공소외 4 회사에 양도한 거래는 구 장사 등에 관한 법률 제14조의 규정에 의하여 사설납골시설을 설치·관리하는 자가 제공하는 묘지 및 화장업 관련 용역의 공급에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 이러한 양도거래에 대하여 구 부가가치세법 제12조 제1항 제4호, 제5항, 구 부가가치세법 시행령 제29조 제7호에 따라 부가가치세가 면제되지 않는다 할 것이다. 3) 따라서 이와 다른 전제에서 인수단의 위 봉안당 분양권 양도거래가 재화의 공급에 해당하지 않는다거나 부가가치세 면제 대상에 해당한다는 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 주52) 없다. ㈐ 재화로서 봉안당 분양권의 공급시기가 도래하였는지 여부 살피건대, 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 봉안당 분양권 18,000기에 관하여 양도계약을 체결할 당시 그 계약당사자의 의사는 장래에 납골당 안치기수가 80,000기 이상으로 증설되는지 여부에 관계없이 위 봉안당 분양권을 확정적으로 양도·양수하기로 한 것이었다고 봄이 상당하고, 인수단이 위 봉안당 분양권을 양도하고 그 대금을 모두 지급받은 이상 위 봉안당 분양권의 재화로서의 ‘공급시기’도 이미 도래하였다고 할 것이다. ① 인수단은 2005. 6. 13. 공소외 4 회사와 사이에 분양권 양도계약(순번 48)을 체결하였는데, 이에 따르면 인수단이 공소외 4 회사에 봉안당 분양권 35,000기를 350억 원에 양도하되, 계약금 100억 원은 계약 당일 지급받고 잔금 250억 원은 납골당이 준공되어 안치기수가 80,000기 이상으로 허가가 완료되는 때에 지급받는 것으로 정하였으나, 만약 안치기수가 80,000기 미만으로 허가되더라도 위 분양권 양도계약을 곧바로 해제하는 것이 아니라 실제 허가를 얻은 분양권 기수와의 차이만큼을 차감하여 잔금을 지급하기로 약정하였다(수사기록 717쪽). ② 이후 인수단과 공소외 4 회사는 양도할 봉안당 분양권의 규모를 18,000기로 축소하면서 나머지 양도대금은 양자의 합의나 인수단이 정한 방법으로 지급하는 것으로 위 분양권 양도계약을 변경하였고(순번 100, 111 참조), 결과적으로 인수단은 ○○사재단으로부터 130억 원에 양수한 봉안당 분양권 18,000기를 공소외 4 회사에 220억 원에 양도하게 됨으로써 90억 원의 양도차익을 ‘확정적’으로 얻었다. ③ 만일 피고인들 주장과 같이 위 봉안당 분양권 양도계약이 장래에 납골당 안치기수가 80,000기 이상으로 증설될 것을 조건으로 한 계약이라면, 이후 법원의 판결로 그러한 내용의 증설신고에 대한 반려처분이 확정된 결과 사실상 위 조건의 성취가 불가능하게 되어 위 양도계약의 효력이 발생하지 않게 되었으므로, 계약당사자로서는 이미 교부한 양도대금이나 봉안당 분양권의 반환을 구하는 등의 원상회복조치를 취해야 할 것임에도 지금까지도 그러한 조치를 전혀 취하지 않고 있다. ④ 나아가 공소외 4 회사는 인수단으로부터 양수한 봉안당 분양권 18,000기를 공소외 3 회사 등에 담보로 제공하여 거액의 자금을 대출받기까지 하였다. 따라서 인수단과 공소외 4 회사 사이의 위 봉안당 분양권 양도계약이 장래에 납골당 안치기수가 80,000기 이상으로 증설되는 것을 조건으로 한 계약임을 전제로 위 봉안당 분양권의 ‘공급시기’가 도래하지 않았다는 피고인들과 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. ㈑ 부가가치세의 연대납세의무 여부 1) 구 국세기본법 제25조 제1항 소정의 연대납세의무의 법률적 성질은 민법상의 연대채무와 근본적으로 다르지 아니하여, 각 연대납세의무자는 개별 세법에 특별한 규정이 없는 주53) 한 원칙적으로 고유의 납세의무부분이 없이 공동사업 등에 관계된 국세 전부에 대하여 전원이 연대하여 납세의무를 부담하는 것이므로, 국세를 부과함에 있어서는 연대납세의무자인 각 공유자 또는 공동사업자에게 개별적으로 당해 국세 전부에 대하여 납세의 고지를 할 수 있는 것이고(대법원 1999. 7. 13. 선고 99두2222 판결 등 참조), 따라서 공동사업자는 공동사업 등에 관계되는 국세인 부가가치세 전부를 연대하여 납부할 의무가 있다(특히 사업자로서 부가가치세 납세의무자인 ‘조합’의 조합원들 역시 연대납세의무가 있다는 것으로 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003두9299 판결 참조). 2) 따라서 앞서 본 바와 같이 민법상 조합에 해당하는 ‘인수단’의 구성원인 피고인들은 구 국세기본법 제25조 제1항 소정의 공동사업자로서 인수단의 봉안당 분양권 양도 거래에 대하여 부과된 부가가치세 전부를 연대하여 납부할 의무가 있다고 할 것이어서, 피고인들의 지분 비율에 따라 부가가치세를 분할하여 부과하여야 한다는 피고인들과 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. ⑵ 종합소득세 관련 ㈎ 소득세법은 열거주의방식에 따라 과세대상이 되는 소득을 열거하고 있으므로, 열거하고 있는 종류 이외의 소득은 소득과세로부터 자유로우며 당연히 과세대상에서 제외되는 것이다(대법원 1988. 12. 13. 선고 86누331 판결 참조). 한편 소득세의 과세대상인 ‘사업소득’은 ‘영리를 목적으로 독립된 지위에서 계속·반복적으로 행해지는 사회적 활동인 사업에서 발생하는 소득’을 말한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010두8430 판결 등 참조). ㈏ 살피건대, 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하면, 과세관청은 인수단이 ○○사재단으로부터 양수한 봉안당 분양권 18,000기를 공소외 4 회사에 전매하여 얻은 양도차익 90억 원을 사업소득에 해당한다고 보아 종합소득세를 부과·결정한 사실을 인정할 수 있고(수사기록 121 ~ 267쪽), 앞서 제2의 나. ⑴. ㈎. 2)항에서 본 여러 사정들(인수단이 부가가치세법상 ‘사업자’에 해당함)에 비추어 보면, 위 봉안당 분양권의 전매로 발생한 양도차익은 인수단이 영리를 목적으로 독립적인 지위에서 봉안당 분양권 매매를 계속적·반복적으로 수행함으로써 얻은 소득에 해당한다고 봄이 상당하므로, 종합소득세의 과세대상인 ‘사업소득’에 속한다고 할 것이다[○○사재단과 인수단 스스로도 이러한 봉안당 분양권 거래로 인한 이득이 사업소득으로 과세될 가능성이 있음을 검토한 바 있다(수사기록 2023, 3234쪽)]. ㈐ 따라서 인수단이 얻은 위 양도차익이 종합소득세의 과세대상이 아니라는 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. ⑶ ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하는지 여부 ㈎ 살피건대, 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 제1의 나. ⑶항에서 본 법리에 비추어 보면, 피고인들이 위와 같이 부가가치세법상 사업자단체인 인수단을 구성하여 과세 수익사업에 해당하는 봉안당 분양권 양도거래를 하면서도 부가가치세법에 따른 사업자등록을 하거나 세금계산서도 교부하지 않으며, ○○사재단에 지급한 양수대금을 무상출연이나 대여를 한 것처럼 하여 그 거래사실을 은닉하고 관할 세무서에 부가가치세와 종합소득세를 전혀 신고하지도 않았다면, 이는 단순히 세법상의 신고를 하지 아니한 것에 그치지 않고 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위로서 조세포탈행위에 해당한다고 봄이 상당하고, 나아가 당시 피고인들에게 조세포탈의 범의도 있었던 것으로 넉넉히 인정할 수 있다. ① 피고인들로 구성된 인수단은 앞서 본 바와 같이 부가가치세법상 사업자단체(조합)로서 과세 수익사업인 봉안당 분양권 양도거래를 하면서도 부가가치세법상 사업자등록을 하거나 세금계산서를 교부하지 않았고 부가가치세를 관할 세무서에 전혀 신고하지도 않았다. ② 또한, 피고인들은 앞서 본 바와 같이 봉안당 분양권 18,000기를 공소외 4 회사에 전매하면서 90억 원이라는 거액의 사업소득을 얻었음에도, 그에 따른 종합소득세 역시 관할 세무서에 전혀 신고하지 않았다. ③ 나아가 피고인들은 ○○사재단으로부터 봉안당 분양권 18,000기를 130억 원에 양수하였음에도 피고인 1과 사전 협의를 거쳐 그 중 80억 원을 인수단에서의 지분 비율에 따라 ○○사재단에 무상 출연한 것처럼 꾸며 봉안당 분양권 18,000기를 유상으로 양수한 사실을 은닉하려 하였다[○○사재단의 거래원장 및 세무조사계산서(순번 790) 참조]. 이에 대해 피고인들은, ○○사재단의 회계장부 기장은 피고인 1의 독자적인 업무여서 피고인들이 위와 같은 은닉 사실을 전혀 알지 못했고 그에 대한 책임도 당연히 질 수 없다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 ○○사재단은 공소외 2 등 인수단이 납골당 설치 및 분양사업을 원활하게 추진하기 위하여 납골당사업의 경험이 있는 피고인 1을 대표이사로 내세워 설립한 것으로서 피고인들 역시 ○○사재단의 운영에 일정 정도 관여를 한 것으로 보이고, 특히 위 80억 원을 무상 출연으로 꾸미기로 한 내용은 피고인들이 ○○사재단에 위 돈을 송금하기 전에 이미 피고인들 사이에서도 어느 정도 공유가 되었던 내용으로 보이므로[피고인 3의 수사기관에서의 진술(수사기록 585쪽), 피고인 2의 수사기관에서의 진술(수사기록 1740, 1741, 1775쪽), 피고인 1의 수사기관에서의 진술(수사기록 1801, 1802쪽). 특히 피고인 1은, 인수단이 80억 원을 출연하는 내용을 사전에 인수단의 대표격인 피고인 3과 협의하였고, 피고인 3은 그러한 협의 이전에 다른 인수단 구성원들로부터 허락을 받았다고 진술하였다], 위와 같은 주장은 그대로 믿기 어렵다. ④ 인수단은 2005. 6. 13. 공소외 4 회사와 사이에 봉안당 분양권 35,000기를 350억 원에 양도하기로 하는 내용의 분양권 양도계약서를 작성하면서 위 양도금액이 부가가치세가 포함된 금액임을 별도로 기재하였고(수사기록 716쪽), ○○사재단으로부터 양수한 봉안당 분양권 18,000기를 공소외 4 회사에 양도하면서 작성한 계약서마다 그러한 거래와 관련하여 발생하는 제반 세금의 부담주체를 정하는 별도의 조항을 두었는바(수사기록 718, 1053, 1075, 1124쪽), 이러한 조항들에 비추어 볼 때, 피고인들은 위 각 계약 당시 봉안당 분양권 거래가 부가가치세 및 종합소득세의 과세대상임을 어느 정도 인식하고 있었던 것으로 보인다. ⑤ 한편 피고인 2는 봉안당 분양권 거래를 함에 있어 처 공소외 6 명의로 봉안당 분양권 양수도계약서 등을 작성하고, 공소외 4 회사로부터 받은 양도대금을 공소외 6 명의의 계좌로 송금받아 ○○사재단에 송금해 주는 등 타인 명의 계좌를 사용하여 결과적으로 위 피고인의 봉안당 분양권 거래사실을 더욱 인지하기 어렵게 만들었다. ⑥ 피고인 2, 피고인 5, 피고인 4 스스로도 검찰 조사에서, 봉안당 분양권 거래와 관련하여 부가가치세와 소득세 등을 납부할 것인지에 관해 인수단 내에서 논란이 있었지만, 세금을 납부하지 않아도 된다는 피고인 1, 피고인 3 등의 말을 믿고서 세금을 납부하지 않았다는 취지로 진술하였다(수사기록 7688, 7803, 7804, 7806, 7808, 7856, 7861, 7862쪽). ⑦ 피고인들의 위와 같은 행위로 인하여 과세관청으로서는 위 봉안당 분양권 거래의 발견이 용이하지 아니하여 세원을 포착하기가 매우 곤란할 수밖에 없었다. ㈏ 따라서 피고인들의 행위가 조세포탈행위에 해당하지 아니하고 조세포탈의 범의도 없었다는 피고인들과 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들일 수 없다. 3. 피고인 6(추진위 관련) 가. 주장의 요지 ⑴ 부가가치세 관련 ㈎ 주54) 피고인은 공동피고인 (항소심 판결의 피고인 7), 공소외 8과 독자적인 판단에 따라 개별적으로 납골당 안치증서를 회수한 것일 뿐 ‘사업자단체’인 추진위를 구성한 바 없다. ㈏ 추진위는 ○○사재단 및 공소외 5 회사가 기존에 발행된 납골당 안치증서를 회수하는 과정에서 이를 보조하여 안치증서의 진위 확인 및 회수 등의 실무적인 역할을 한 것에 불과할 뿐이어서 부가가치세법상 납세의무자인 ‘사업자’로서 독자적으로 재화나 용역을 공급한 바 없다. ㈐ 설사 추진위가 수행한 납골당 안치증서 양도거래가 부가가치세의 과세대상에 해당한다고 하더라도, 피고인, 공동피고인 (항소심 판결의 피고인 7), 공소외 8이 각자 수행한 거래에 대하여 부가가치세를 개별적으로 부과하여야 한다. ⑵ ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하는지 여부 설령 추진위가 한 납골당 안치증서 거래가 부가가치세 과세대상에 해당한다고 하더라도 피고인은 단지 사업자등록을 하지 않거나(그에 따라 세금계산서를 발급할 수도 없었다) 부가가치세를 신고하지 않는 등 세법상의 신고를 하지 아니한 것에 그쳤고, 납골당 안치증서 거래 과정에서 다른 사람의 명의나 계좌를 이용한 것은 업무처리의 편의를 도모한 것에 불과하여, 위계 기타 부정한 적극적인 행위로 부가가치세를 포탈한 것으로 볼 수 없고, 피고인에게는 조세포탈의 범의도 없었다. 나. 판단 ⑴ 부가가치세 부분 ㈎ 추진위의 법적 성격 1) 살피건대, 민법상 조합은 2인 이상이 상호간에 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약관계에 의하여 성립하는바(민법 제703조), 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하면, ① 피고인은 공동피고인 (항소심 판결의 피고인 7), 공소외 8과 2005. 2.경 추진위를 구성한 후 인수단 및 ○○사재단과의 약정에 따라 납골당 안치증서 21,833기를 회수하는 것을 비롯하여 ○○사 납골당사업의 기존 채권, 채무를 정리하는 등의 사업을 공동으로 추진하기로 한 사실, ② 피고인과 공동피고인 (항소심 판결의 피고인 7), 공소외 8(이하 ‘피고인 6 등’이라고 한다)는 2005. 3. 15.경 이와 같은 사업을 공동으로 추진함에 있어 수익배분 등과 관련하여 피고인은 전체 지분 중 40%를, 공동피고인 (항소심 판결의 피고인 7)과 공소외 8은 각 30%를 각각 가지되, 피고인은 기존 공사업체에 대한 채무를 정리하는 역할을, 공동피고인 (항소심 판결의 피고인 7)은 피고인이 정리한 채권, 채무를 승인·취합하며 자금을 집행·관리하는 등의 역할을, 공소외 8은 외부자금의 유입 및 인수단과의 원활한 관계 유지 등의 역할을 각각 담당하기로 하는 내용의 협약서를 작성한 사실(수사기록 1112 ~ 1116, 7173, 7583쪽), ③ 추진위는 2005. 8. 1.경부터 2007. 9. 21.경까지 위 납골당 안치증서 중 15,522기를 회수하여 이를 1기당 80만 원에 공소외 5 회사에 양도한 사실, ④ 추진위는 그 과정에서 2005. 11. 28. 추진위 명의로 위 납골당 안치증서를 회수한다는 내용의 공고문을 ▲▲▲신문 등에 게재한 사실(수사기록 3674쪽), ⑤ 공소외 8도 수사기관에서, 추진위를 기존 공사업체에 대물변제로 지급한 납골당 안치증서를 회수하는 것 등을 목적으로 한 동업관계로 보는 것이 맞다는 취지로 진술한 사실(수사기록 7172쪽)을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인과 공동피고인 (항소심 판결의 피고인 7), 공소외 8은 추진위를 구성하여 기존에 공소외 1이 ○○사 납골당 공사와 관련하여 공사업체에 대물변제로 교부한 납골당 안치증서 21,833기를 회수하는 등의 사업을 공동으로 경영하기로 약정함으로써 그들 상호간에는 추진위라는 민법상 조합이 성립되었다고 할 것이다. 2) 따라서 피고인이 공동피고인 (항소심 판결의 피고인 7), 공소외 8과 추진위라는 사업자단체(조합)를 구성한 적이 없다는 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. ㈏ 추진위가 부가가치세법상의 사업자인지 여부 1) 구 부가가치세법 제2조 제1항 제1호는 ‘영리목적의 유무에 관계없이 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자’를 ‘사업자’로 규정하여 부가가치세 납세의무를 지우고 있는바, 부가가치세는 생산 및 유통의 각 단계에서 부가되는 가치를 그 과세물건으로 하는 조세이므로, 위 조항에서 ‘사업상 독립하여 재화 또는 용역을 공급하는 자’라고 함은 부가가치를 창출해낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속, 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 의미한다(대법원 1984. 12. 26. 선고 84누629 판결, 대법원 1990. 2. 27. 선고 89누2646 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 추진위는 단지 안치증서 회수, 증서 진위 확인, 일괄 매각 및 매각대금 배분 등에 관한 ○○사재단의 업무를 보조함에 그치지 않고 ○○사재단이나 인수단과 사업상 독립하여 부가가치를 창출해낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추어 추진위의 책임과 계산하에 15,522기의 납골당 안치증서 매각행위를 함으로써 구 부가가치세법 제2조 제1항 제1호 소정의 ‘사업자’로서 재화인 납골당 안치증서를 공소외 5 회사에 공급하였다고 봄이 상당하다. ① 피고인 6 등은 2005. 2. 23. 인수단의 최초 구성원인 피고인 3, 피고인 2와 사업약정(순번 95)을 맺으면서 ○○사 납골당사업에 관여하게 되는데, 이에 따르면 봉안당 주55) 분양권 45,000기를 피고인 6 등의 ‘소유로 인정’하고, 피고인 6 등은 그 중 30,000기로 ○○사 납골당 공사와 관련하여 기존에 발생한 모든 채권, 채무를 ‘책임 정리’하는 것으로 규정하고 있다. ② 또한, 피고인 6 등은 2005. 3. 31. 인수단과 내용이 다소 변경된 사업약정(순번 35)을 재차 체결하였는데, 위 약정에서는 피고인 6 등이 “봉안당 분양권 30,000기를 ‘대물변제’조로 수령함으로써 ○○사 또는 공소외 1에 대한 제반 공사대금 채권이 변제 완료된 것으로 인정하기로 한다.”라고 규정하고, 피고인 6 등은 “위 봉안당 분양권을 수령함으로써 인수단이나 ○○사가 어떠한 공사대금 채무도 부담하지 않도록 하며, 공사대금업자들이 공사대금 채권을 비롯한 제반 채권에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 못하도록 제반 합의 및 약정을 체결할 의무가 있다.”라고 규정하고 있다. ③ 위 두 약정의 문언과 인수단의 사업 구상 주56) 내용, 인수단이 공소외 1로부터 사업을 인수할 당시 공소외 1이 부담하고 있던 기존 공사대금 채무의 액수, 피고인 6 등의 지위 등에 비추어 볼 때, 인수단(내지 이후 ○○사재단)은 당시 공사업자들의 대표격이었던 피고인, 공동피고인 (항소심 판결의 피고인 7) 등으로 하여금 공사업자들을 상대하면서 기존 공사대금 채무를 ‘해결’(더 이상 ○○사재단 등에 채무변제를 요구하지 않는 상태)하되 그 대가로 피고인 6 등에게 양도 내지 대물변제의 형식으로 봉안당 분양권 주57) 30,000기(당초 45,000기)에 관한 권리를 인정해 준 것으로 보인다. ④ 위와 같은 약정을 통해 피고인 6 등은 인수단 내지 ○○사재단이 공소외 1로부터 인수하였던 기존 공사대금 채무를 해결할 의무를 떠안으면서(사법상으로는 ○○사재단 등의 채무를 병존적으로 인수하였거나, ○○사재단 등의 채무이행의무만을 인수한 이행인수에 해당할 주58) 것이다) 그와 동시에 위와 같이 양도받은 봉안당 분양권 30,000기에 포함된 납골당 안치증서 21,833기를 재량껏 처분할 수 있는 권한도 부여받은 것으로 보이고, 구체적으로는 최대한 낮은 가격에 납골당 안치증서를 매입하여 공소외 5 회사에 매각하거나, 기존에 공소외 1로부터 납골당 안치증서로 대물변제받지 못한 공사업자들을 상대로는 일정액을 지급하고서 채권 포기각서를 받아오는 등의 방식으로 수익을 내고자 하였던 것으로 보인다(위 2005. 2. 23.자 약정서의 ‘책임 정리’라는 표현은 바로 이러한 수익 형태를 염두에 둔 것으로 보인다). ⑤ 피고인 6 등은 추진위 구성 직후인 2005. 3. 15.경 협약서(순번 106)를 작성하여 당사자 간에 담당 업무를 분장하고, ○○사 납골당 공사와 관련하여 기존에 발생한 모든 채권, 채무를 봉안당 분양권 21,000기로 정리하고, 나머지 9,000기를 통해 얻은 수익을 일정 비율로 분배할 것을 정하기도 하였다(피고인 6 등은 위 협약 당시에는 납골당 안치증서로 대물변제된 채무와 그렇지 않은 채무를 모두 합쳐 21,000기 정도로 정리가 가능하다고 기대한 것으로 보인다. 제3회 공판조서 중 증인 공소외 8의 진술기재 참조). ⑥ 앞서 본 인수단 등과의 사업약정에 따라 추진위는 실제로 2005. 8. 1.경부터 2007. 9. 21.경까지 수십 회에 걸쳐 공사업체들이 보유하고 있던 납골당 안치증서 15,522기를 매입한 후 이를 피고인이나 공동피고인 (항소심 판결의 피고인 7) 등의 명의로 공소외 5 회사에 총 12,417,600,000원(1기당 80만 원)에 양도하였다. ⑦ 추진위는 ○○사 납골당 건물 지하에 사무실을 별도로 두고 공소외 18, 공소외 15 등을 직원으로 고용하고 그들에게 월급을 주기도 하였고(수사기록 779, 1779, 3665 ~ 3668쪽), 2005. 11. 28. 공소외 1 및 ‘○○사△△추모공원추진위’ 명의로 공소외 1이 기존 공사업체에 대물변제로 교부한 납골당 봉안증서를 추진위에서 회수한다는 내용의 공고문을 ▲▲▲신문 등에 게재하기도 하였다. ⑧ 피고인 6 등은 납골당 안치증서 회수·매각 업무를 하면서 ○○사재단이나 인수단으로부터 급여나 사례금을 따로 받은 사실이 없고, 그러한 업무에 들어가는 비용 역시 ○○사재단이나 인수단에 별도로 청구한 바도 없다. ⑨ 피고인 스스로도 수사기관에서, 추진위가 인수단으로부터 당초 45,000기, 이후 30,000기의 봉안당 분양권을 ‘양도’받은 사실과 이러한 봉안당 분양권을 가지고 기존 공사대금 채무를 완전히 정리한 후 남는 순이익을 공동피고인 (항소심 판결의 피고인 7), 공소외 8과 나누어 가지기로 한 사실이 있고, 납골당 안치증서 21,833기 중 15,522기를 공사업자들로부터 매수하여 공소외 5 회사에 1기당 80만 원에 양도하였으며, 납골당 안치증서 매입과정에서 소요되는 비용은 공소외 1 등으로부터 차용하였고, 이는 원래 추진위 또는 피고인이 부담하여야 하는 돈이라고 진술하였다(수사기록 3657, 3659, 3662, 3663, 3667쪽). ⑩ 비록 위 2005. 3. 31.자 사업약정 체결 이후인 2005. 6. 1. ○○사재단과 공소외 5 회사 사이에 체결된 사업약정서(순번 96)를 보면, 추진위가 아닌 ○○사재단이 계약당사자가 되어 공소외 5 회사에 봉안당 분양권 30,000기를 매각하기로 하는 약정을 체결하기는 하였으나, 추진위의 역할 분담이나 공소외 5 회사의 자금 투자 부분은 사전에 인수단의 주도하에 정해놓았던 것이고, 추진위의 사업 목적 역시 결국 공소외 5 회사로부터 자금을 받아 2005. 4. 3.자 자산부채인수협약(순번 64)에 따라 ○○사재단이 채무자로 되어 주59) 있는 기존 공사대금 채무를 소멸시키는 것이었는바, 위 약정의 당사자가 추진위가 아니었다는 사정만으로 위 봉안당 분양권 30,000기의 실질적인 처분·관리 권한이 당시 ○○사재단에 속하였다고 보기는 어렵다. 3) 따라서 추진위가 부가가치세법상의 사업자로서 공소외 5 회사에 재화 또는 용역을 공급한 바 없다는 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. ㈐ 부가가치세의 연대납세의무 살피건대, 앞서 제2의 나. ⑴. ㈑.항에서 본 법리에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같이 민법상 조합에 해당하는 추진위의 구성원인 피고인 6 등은 구 국세기본법 제25조 제1항 소정의 공동사업자로서 추진위의 납골당 안치증서 양도 거래에 대하여 부과된 부가가치세 전부를 연대하여 납부할 의무가 있다고 할 것이므로, 피고인과 공동피고인 (항소심 판결의 피고인 7), 공소외 8의 각 지분 비율에 따라 부가가치세를 분할하여 부과하여야 한다는 피고인과 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. ⑵ ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하는지 여부 ㈎ 일반적으로 다른 사람 명의의 예금계좌를 빌려 예금하였다 하여 그 차명계좌 이용행위 한 가지만으로써 구체적 행위의 동기, 경위 등 정황을 떠나 어느 경우에나 적극적 소득은닉 행위가 된다고 단정할 것은 아니라 할 것이나, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 장부상의 허위기장 행위, 수표 등 지급수단의 교환반복행위 기타의 은닉행위가 곁들여져 있다거나, 차명계좌의 예입에 의한 은닉행위에 있어서도 여러 곳의 차명계좌에 분산 입금한다거나 순차 다른 차명계좌에의 입금을 반복하거나 단 1회의 예입이라도 그 명의자와의 특수한 관계 때문에 은닉의 효과가 현저해지는 등으로 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결 등 참조). ㈏ 위와 같은 법리와 앞서 제1의 나. ⑶항에서 본 법리에 비추어 이 부분에 관하여 보건대, 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 부가가치세법상 사업자단체인 추진위를 구성하여 과세 수익사업에 해당하는 납골당 안치증서 양도거래를 하면서도 사업자등록 및 세금계산서 발급, 부가가치세 신고를 하지 않고, 납골당 안치증서의 거래 내역 및 그에 따른 수익을 의도적으로 은닉하려 하였음이 인정되므로, 이는 단순히 부가가치세법상의 신고를 하지 아니한 것에 그치지 않고 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위로서 조세포탈행위에 해당한다고 봄이 상당하고, 나아가 당시 피고인에게 조세포탈의 범의도 있었던 것으로 충분히 인정할 수 있다. ① 피고인 6 등으로 구성된 추진위는 앞서 본 바와 같이 부가가치세법상 사업자단체(조합)로서 ○○사재단 등으로부터 봉안당 분양권 30,000기의 권리를 인정받은 후 구성원 간의 수익비율까지 정해놓고 독자적으로 과세 수익사업인 납골당 안치증서 양도 거래를 하면서도 부가가치세법상 사업자등록을 하거나 공소외 5 회사에 세금계산서를 교부하지 않았고, 그에 따른 부가가치세를 관할 세무서에 신고한 바도 전혀 없다[피고인은 추진위를 설립하기 수년 전부터 ○○사 납골당 공사에 공사업자로 참여하면서 사업자등록을 하고 법인을 설립하여 이를 운영한 경험도 있다(수사기록 7604쪽)]. ② 피고인은 2년 넘는 기간 동안 공사업자들로부터 납골당 안치증서를 회수하여 이를 공소외 5 회사에 양도하였고, 그 양도액이 124억 원이 넘는 거액이었음에도, 그러한 회수 과정에서 영수증이나 송금증 등의 증빙서류를 전혀 남기지 않았다(수사기록 7595, 7596쪽). ③ 또한, 피고인은 위와 같이 공소외 5 회사로부터 대부분의 양도 대가를 현금이나 수표로 받아 공사업자들에게 지급하였고, 일부 계좌로 받은 금액(7억 8,900만 원)은 피고인 명의 계좌가 아니라 피고인의 직원인 공소외 18 명의 계좌로 입금된 후 출금되게 함으로써(수사기록 7600, 7609 ~ 7616, 7617쪽), 결과적으로 피고인이 한 재화 공급의 횟수나 그 가액을 더욱 알기 어렵게 만들었다. ④ 피고인은 당시 신용불량 상태와 같이 본인 명의 통장을 사용할 수 없는 불가피한 사정이 있었던 것도 아니고, 실제로 개인 명의 통장 3개와 피고인의 처 이춘희 명의 통장 1개, 피고인의 형 한상복 명의 통장 1개를 2005. 5.경부터 수시로 이용하였다[수사기록 7618, 7619 ~ 7636쪽. 피고인은 위 공소외 18 명의 계좌에서만 위 5개 통장으로 10억 5,400만 원을 송금하였고, 그 이유에 대해 피고인은 수사기관에서, 다른 사람으로부터 돈을 빌린 것을 공소외 18 계좌에 넣었다가 찾아 쓴 것에 불과하다고 진술하였으나(수사기록 7603쪽), 그러한 거액의 돈을 직원 명의 계좌에 장기간 넣어둔다는 것은 상식적으로 수긍하기 어렵다]. ⑤ 게다가 피고인이 직간접적으로 이용한 위 차명계좌는 오랜 기간 피고인의 직원으로 근무하였던 직원, 피고인의 처, 피고인의 형 등 피고인과의 가까운 관계로 인하여 은닉의 효과가 현저할 것으로 보이고, 공소외 18 명의 계좌로 입출금된 납골당 안치증서 양도금액의 액수, 기간 및 그 횟수도 상당하여 피고인은 차명계좌를 이용하여 거래 사실을 적극적으로 은닉하려 했던 것으로 보인다. ⑥ 피고인 스스로도 수사기관에서, 납골당 안치증서 판매로 인한 수익에 대해 부가가치세나 소득세 납부 여부에 관한 문제를 고려한 적도 있다고 진술하였다(수사기록 3671쪽). ㈐ 따라서 피고인의 행위가 조세포탈행위에 해당하지 아니하고 조세포탈의 범의도 없었다는 피고인과 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들일 수 없다. 【양형의 이유】 1. 피고인 1 이 사건 범행은, 피고인이 ○○사 납골당의 건축 및 분양사업 등을 목적으로 하는 ○○사재단의 대표이사로 취임한 후 ○○사 납골당의 안치기수를 80,000기 이상으로 증설하기 위해 공소외 3 회사 등으로부터 필요 자금을 유치하는 과정에서 봉안당 분양권 18,000기를 인수단에 양도하고, 17,000기를 공소외 4 회사에 양도하며, 15,000기를 공소외 39 회사 및 공소외 38 회사에 공사대금 대물변제조로 양도하였음에도, 회계장부 등을 조작하고 세금계산서를 교부하지 않는 등 사기 기타 부정한 행위로써 그에 따른 부가가치세 및 법인세 약 81억 원을 포탈한 것으로, 이는 국가의 조세징수 질서를 어지럽히고 조세정의를 심각하게 훼손하는 중대한 범죄인 점, 피고인은 ○○사재단의 대표이사로서 재단의 모든 업무를 총괄하면서 ○○사 납골당사업과 관련된 각종 계약 체결이나 자금 관리를 총괄하는 등 사업의 시행을 주도하였던 점, 과세대상인 봉안당 분양권 거래 액수가 수백억 원에 달하고, 피고인의 포탈세액이 80억 원이 넘는 거액인데도 피고인이 그에 따른 세금을 전혀 납부하지 않아 국고에 큰 손실을 끼치게 된 점 등에 비추어 보면, 피고인에 대하여는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인이 1995년에 변호사법위반죄로 200만 원의 벌금형을 받은 것 외에는 아무 범죄전력이 없는 점, 피고인이 공소외 2 등의 소개를 받아 ○○사재단의 대표이사로 취임하여 실무를 담당하였을 뿐 납골당 사업 자체에는 별다른 지분권이 있는 것은 아니었던 점, 피고인은 과세 관청이 위 포탈세액을 회수하기 위해 ○○사재단 소유의 부동산을 가압류 또는 담보설정함에 있어 협조하여 그 중 상당액이 회수될 가능성이 커 보이는 점(순번 832 ~ 835) 등 피고인에게 유리한 정상도 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여, 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 2 이 사건 범행은, 피고인이 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5와 함께 ‘인수단’을 구성하여 ○○사 주지 공소외 1로부터 ○○사 납골당사업을 인수한 후 ○○사재단을 설립하여 납골당사업을 진행하는 과정에서 ○○사재단으로부터 130억 원에 양수한 봉안당 분양권 18,000기를 공소외 4 회사에 220억 원에 양도하여 많은 수익을 거두었음에도, 위 130억 원의 양수대금을 무상출연이나 대여한 것으로 꾸며 봉안당 분양권 양수사실을 은닉하고 세금계산서를 교부하지 않는 등 사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세 및 종합소득세 약 23억 원을 포탈한 것으로, 이는 국가의 조세징수 질서를 어지럽히고 조세정의를 심각하게 훼손하는 중대한 범죄인 점, 피고인이 2004. 10.경부터 피고인 3 등과 함께 납골당사업 인수를 계획하였고, 공소외 1에게 인수대금의 계약금 조로 3억 원을 지급하기도 한 점(수사기록 1714 ~ 1719쪽), 피고인이 종전에도 정당한 사유 없이 재산세 등을 1회계연도에 3회 이상 체납하여 조세범처벌법위반죄로 400만 원의 약식명령을 발령받은 전력이 있는 점(순번 824), 피고인의 포탈세액이 23억 원이 넘는 거액인데도 피고인이 그에 따른 세금을 전혀 납부하지 않아 국고에 큰 손실을 끼치게 된 점 등에 비추어 보면, 피고인에 대하여는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인이 동종 범죄로 벌금형보다 중한 처벌을 받은 전력은 없는 점, 피고인이 위와 같이 최초부터 ○○사 납골당사업에 참여하기는 하였으나, 이후 피고인 3, 공소외 2 등이 사업을 주도하게 되면서 인수단 내 지분도 가장 적게 배분되었던 점 등 피고인에게 유리한 정상도 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여, 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 3 이 사건 범행은, 피고인이 공소외 34, 피고인 4, 피고인 5와 함께 ‘인수단’을 구성하여 ○○사 주지 공소외 1로부터 ○○사 납골당사업을 인수한 후 ○○사재단을 설립하여 납골당사업을 진행하는 과정에서 ○○사재단으로부터 130억 원에 양수한 봉안당 분양권 18,000기를 공소외 4 회사에 220억 원에 양도하여 많은 수익을 거두었음에도, 위 130억 원의 양수대금을 무상출연이나 대여한 것으로 꾸며 봉안당 분양권 양수사실을 은닉하고 세금계산서를 교부하지 않는 등 사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세 및 종합소득세 약 29억 원을 포탈한 것으로, 이는 국가의 조세징수 질서를 어지럽히고 조세정의를 심각하게 훼손하는 중대한 범죄인 점, 피고인이 2004. 10.경부터 공소외 34 등과 함께 납골당사업 인수를 계획하였고, 이후 추가 투자자인 피고인 5, 공소외 2 등을 모집하여 인수단을 구성한 점(수사기록 7521, 7522, 7552쪽), 피고인은 각종 협의에 참석하여 서명까지 하는 등 인수단의 실질적인 대표격으로 활동하면서(수사기록 1812, 1813쪽) 인수단 내에서 가장 많은 지분을 확보하였고, 납골당사업과 관련된 각종 공사에 개입하기도 한 점(수사기록 1974, 3556, 3557쪽), 피고인의 포탈세액이 29억 원이 넘는 거액인데도 피고인이 그에 따른 세금을 전혀 납부하지 않아 국고에 큰 손실을 끼치게 되었고, 다른 피고인들에게 세금을 납부할 필요가 없다고 강력히 주장하기까지 한 점(수사기록 7856, 7862쪽) 등에 비추어 보면, 피고인에 대하여는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인이 동종 범죄로 처벌을 받은 전력은 없는 점, 피고인도 지인인 공소외 8의 권유로 ○○사 납골당사업에 참여하게 되었던 점(수사기록 580, 581쪽) 등 피고인에게 유리한 정상도 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여, 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 4. 피고인 4 이 사건 범행은, 피고인이 공소외 34, 피고인 3, 피고인 5와 함께 ‘인수단’을 구성하여 ○○사 주지 공소외 1로부터 ○○사 납골당사업을 인수한 후 ○○사재단을 설립하여 납골당사업을 진행하는 과정에서 ○○사재단으로부터 130억 원에 양수한 봉안당 분양권 18,000기를 공소외 4 회사에 220억 원에 양도하여 많은 수익을 거두었음에도, 위 130억 원의 양수대금을 무상출연이나 대여한 것으로 꾸며 봉안당 분양권 양수사실을 은닉하고 세금계산서를 교부하지 않는 등 사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세 및 종합소득세 약 28억 원을 포탈한 것으로, 이는 국가의 조세징수 질서를 어지럽히고 조세정의를 심각하게 훼손하는 중대한 범죄인 점, 피고인은 인수단 내에서의 지분이 상당히 많았고, 위와 같이 얻은 이익을 대부분 개인적인 용도로 사용하였던 점(수사기록 7854쪽), 피고인의 포탈세액이 28억 원이 넘는 거액으로서 국고에 큰 손실을 끼치게 된 점 등에 비추어 보면, 피고인에 대하여는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인에게 동종 전과나 벌금형보다 무겁게 처벌을 받은 전력은 없는 점, 피고인은 사촌형인 공소외 2가 중간에 인수단에서 탈퇴하면서 그 지위를 이어받아 납골당사업에 사후적으로 참여하게 되었던 점(수사기록 7837, 7838쪽), 피고인이 위 포탈세액 중 8억여 원을 자진하여 세무당국에 납부한 점(순번 836) 등 피고인에게 유리한 정상도 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여, 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 5. 피고인 5 이 사건 범행은, 피고인이 공소외 34, 피고인 3, 피고인 4와 함께 ‘인수단’을 구성하여 ○○사 주지 공소외 1로부터 ○○사 납골당사업을 인수한 후 ○○사재단을 설립하여 납골당사업을 진행하는 과정에서 ○○사재단으로부터 130억 원에 양수한 봉안당 분양권 18,000기를 공소외 4 회사에 220억 원에 양도하여 많은 수익을 거두었음에도, 위 130억 원의 양수대금을 무상출연이나 대여한 것으로 꾸며 봉안당 분양권 양수사실을 은닉하고 세금계산서를 교부하지 않는 등 사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세 및 종합소득세 약 25억 원을 포탈한 것으로, 이는 국가의 조세징수 질서를 어지럽히고 조세정의를 심각하게 훼손하는 중대한 범죄인 점, 피고인은 인수단 내에서의 지분이 적지 않았고, 인수단의 일원으로서 납골당 공사 중 일부를 주도하기도 한 점(수사기록 1974, 3557쪽), 피고인의 포탈세액이 25억 원이 넘는 거액인데도 피고인이 그에 따른 세금을 전혀 납부하지 않아 국고에 큰 손실을 끼치게 된 점 등에 비추어 보면, 피고인에 대하여는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인에게 동종 범죄로 처벌을 받은 전력은 없는 점, 피고인은 피고인 3과 공소외 34의 권유로 인수단 및 납골당사업에 참여하게 되었던 점, 과세 관청이 위 포탈세액을 회수하기 위해 피고인 소유의 주식과 부동산에 압류를 하기도 한 점 등 피고인에게 유리한 정상도 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여, 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 6. 피고인 6 이 사건 범행은, 피고인이 공동피고인 (항소심 판결의 피고인 7), 공소외 8과 함께 ‘추진위’를 구성하여 ○○사재단이 인수받은 기존 공사대금 채무를 해결하기로 하면서 그 대가로 봉안당 분양권 30,000기에 대한 권리를 얻었고, 그러한 권리를 이용하여 공소외 1이 기존 공사업자들에게 대물변제조로 지급한 납골당 안치증서 15,522기를 매입하여 이를 공소외 5 회사에 양도하였음에도, 그러한 양도과정에서 차명계좌를 이용하고 세금계산서를 교부하지 않는 등 사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세 약 11억 원을 포탈한 것으로, 이는 국가의 조세징수 질서를 어지럽히고 조세정의를 심각하게 훼손하는 중대한 범죄인 점, 피고인은 당초 공소외 8과 함께 공소외 1에게 투자자로 공소외 34, 피고인 3을 소개하는 등 납골당사업에 초반부터 개입하였고(수사기록 4420, 4421쪽), 추진위 설립 및 운영을 주도하였으며, 추진위 내에서의 지분도 가장 많았던 점, 피고인의 포탈세액이 11억 원이 넘는 거액인데도 피고인이 그에 따른 세금을 전혀 납부하지 않아 국고에 큰 손실을 끼치게 된 점 등에 비추어 보면, 피고인에 대하여는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인에게 동종 전력이나 벌금형보다 무겁게 처벌을 받은 전력은 없는 점, 피고인 역시 ○○사 납골당 공사업자로서 많은 채권이 있었던 관계로 이를 해결하기 위해 투자자를 공소외 1에게 소개시켜 주는 등 납골당사업에 관여한 것으로 보이는 점 등 피고인에게 유리한 정상도 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여, 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 1 피고인 1은 ○○사재단의 대표로서 2005. 4. 3.경 공소외 1로부터 ○○사 납골당 사업허가권 및 부동산 일체를 양수하면서, 기존에 공소외 1이 ○○사 납골당 공사와 관련하여 공사업체 등에 부담하고 있던 채무 약 13,192,585,250원 상당을 모두 주60) 인수하였다. 그 후 피고인 1은 당시 ○○사 납골당 공사를 진행하면서 공소외 1의 공사 관련 채무내역에 대하여 잘 알고 있던 추진위 구성원인 피고인 6과 공동피고인 (항소심 판결의 피고인 7) 등의 도움을 받아 공소외 5 회사에 봉안당 분양권 8,167기를 양도하여 마련한 자금으로 위 채무 약 13,192,585,250원 상당을 해결하기로 하였다. 이에 따라 피고인 1은 2007. 9. 20.경 공소외 5 회사에 봉안당 분양권 8,167기를 모두 100억 원(실지급액은 10,467,867,000원)에 매도하기로 약정하고, 2007. 9. 21.경 공소외 5 회사로부터 봉안당 분양권 8,167기의 양도대금 중 일부로 15억 원을 지급받은 것을 비롯하여 2007. 9. 21.경부터 2009. 3. 23.경까지 11회에 걸쳐 합계 10,467,867,000원을 주61) 지급받아, 공소외 1로부터 인수한 위 채무 중 12,942,585,250원을 주62) 변제하였다. 피고인 1은 위와 같은 과정에서, ① 공소외 1로부터 인수한 위 채무 약 13,192,585,250원 상당을 고의로 회계장부 등에 ○○사재단의 채무로 계상하지 주63) 아니하고, ② 위 봉안당 분양권 8,167기를 공소외 5 회사에 10,467,867,000원에 양도하였음에도 부가가치세법에 의한 세금계산서를 교부하지 아니하고, ③ 위 양도대금으로 위 채무를 변제하였음에도 고의로 회계장부 등에 ○○사재단의 ‘수입’ 및 ‘채무변제’로 계상하지 아니하고, ④ 관할세무서에 부가가치세 및 법인세를 신고하지 않았다. ○○사재단은 그 실질이 이익단체로서, 위와 같이 부가가치세 과세 수익사업인 ○○사 납골당사업을 추진하면서 부가가치세법에 의한 사업자등록을 하지 아니하고 위와 같은 사기 기타 부정한 행위로써, ① 2007과세년도 제2기분 부가가치세 354,363,000원, 2008과세년도 제1기분 부가가치세 280,454,000원 및 2007과세년도 법인세 885,909,000원 등 2008년도 연간 합계 세액 1,520,726,000원을, ② 2009과세년도 제1기분 부가가치세 316,727,000원 및 2008과세년도 법인세 208,873,000원 등 2009년도 연간 합계 세액 525,600,000원을 각각 포탈(포탈 금액 합계 2,046,326,000원)주64) 하였다. 나. 피고인 6 피고인은 위 ‘범죄사실’ 부분 중 제2의 다.항 기재와 같이 공동피고인 (항소심 판결의 피고인 7), 공소외 8과 함께 인수단 내지 ○○사재단과 각 사업약정을 체결하여 ‘공소외 1이 ○○사 납골당 공사와 관련하여 기존에 공사업체에 대물변제로 교부한 납골당 안치증서 21,833기를 회수하여 공소외 5 회사에 판매할 수 있는 권리’를 가지게 되었고, 공동피고인 (항소심 판결의 피고인 7), 공소외 8과 추진위 구성원 간의 지분비율과 담당 업무를 정하였으며, 공동피고인 (항소심 판결의 피고인 7), 공소외 8과 함께 위 각 사업약정에 따라 2005. 8. 1.경부터 2007. 9. 21.경까지 별지 ‘추진위 분양권 매입현황’에 기재된 것과 같이 기존의 공사업체로부터 납골당 안치증서 15,522기를 피고인 및 공동피고인 (항소심 판결의 피고인 7)과 지인 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17 등의 차명으로 인수하여 공소외 5 회사에 총 12,417,600,000원에 양도하고, 그 대금을 추진위의 직원 공소외 18 등의 계좌로 송금받았다. 추진위는 위와 같이 ○○사 납골당사업과 관련하여, 공소외 1이 공사업체들에 대물변제로 지급한 납골당 안치증서를 인수하여 이를 공소외 5 회사에 1기당 80만 원에 양도하는 부가가치세 과세 수익사업을 영위한 사업자단체(조합)임에도, ① 부가가치세법에 의한 사업자등록을 하지 아니하고, ② 지인 공소외 15 등의 차명을 이용하여 납골당 안치증서를 거래하면서 그 대금을 추진위의 직원 공소외 18 등의 계좌로 송금받아 납골당 안치증서 거래내역과 그 수익을 은닉하고, ③ 위 납골당 안치증서 15,522기를 공소외 5 회사에 양도하였음에도 부가가치세법에 의한 세금계산서를 교부하지 아니하고, ④ 관할세무서에 부가가치세 및 종합소득세를 신고하지 않았다. 피고인은 위와 같은 사기 기타 부정한 행위로써 ① 2005과세년도 종합소득세 351,685,000원을, ② 2006과세년도 종합소득세 104,882,000원을, ③ 2007과세년도 종합소득세 60,985,000원을 각각 포탈(포탈 금액 합계 517,552,000원)주65) 하였다. 2. 피고인 1 부분 가. 피고인 1 및 변호인의 주장 이는 앞서 본 ‘피고인들과 그 변호인들의 주장에 관한 판단’ 부분 중 제1의 가.항 부분과 같다. 나. 판단 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 봉안당 분양권 8,167기에 대하여는 오히려 피고인 1이 대표이사로 있는 ○○사재단이 아니라 ‘추진위’가 사업으로서 위 분양권을 공소외 5 회사에 양도하고 그 대금을 받아 이를 기존 공사대금 채권자들에게 지급한 사정을 인정할 수 있을 뿐, ○○사재단이 부가가치세법상 재화인 위 봉안당 분양권을 공소외 5 회사에 ‘공급’하고, 그에 따른 ‘소득’이 ○○사재단에 ‘귀속’되었다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵다. ① 추진위가 2005. 2. 23.과 2005. 3. 31. 인수단과 각 사업약정(순번 93, 35)을 체결하면서 추진위는 인수단 내지 ○○사재단으로부터 기존의 납골당 공사대금 채무를 해결할 의무를 떠안으면서 그 대가로 봉안당 분양권 30,000기를 ‘대물변제’조로 수령하였고, 이에 따라 추진위는 위 봉안당 분양권 30,000기 전체에 대하여 이를 재량껏 처분할 수 있는 권한도 받은 것으로 보인다. ② 추진위는 위 각 사업약정을 통해 기존에 납골당 안치증서로 대물변제받지 못한 공사업자들을 상대로 일정액을 지급하고 채권 포기각서를 받아오는 등의 방식으로 수익을 내고자 하였던 것으로 보인다[실제 수익이 발생하였는지 여부는 별개이다. 위 ①, ②항의 내용은 앞서 ‘피고인들과 그 변호인들의 주장에 관한 판단’ 부분 중 제3의 나. ⑴. ㈏항(피고인 6의 부가가치세 관련 판단 중 ‘추진위가 부가가치세법상의 사업자인지 여부’ 부분)에서 이미 살펴보았다]. ③ 위 봉안당 분양권 30,000기 중 2007. 9. 21.경까지 공소외 5 회사가 양수하지 못한 8,167기에 관하여 공소외 5 회사와 추진위(피고인 6, 공동피고인 (항소심 판결의 피고인 7))는 양수도 계약을 체결하였는데(순번 101), 위 계약서에는 봉안당 분양권 30,000기를 ○○사재단으로부터 대물변제받은 ‘추진위로부터’ 공소외 5 회사가 잔존 분양권 8,167기를 100억 원에 양수하는 것으로 명확히 기재되어 있고, 실제로 공소외 5 회사는 위 8,167기의 대부분을 피고인 6과 공동피고인 (항소심 판결의 피고인 7)부터 매입하였다고 관할 세무서에 보고한 바 있다(수사기록 850, 853쪽). ④ 피고인 6도 수사기관에서, 추진위가 위 봉안당 분양권 8,167기를 공소외 5 회사에 양도하고 받은 대금으로 납골당 안치증서를 대물변제로 받지 않은 공사업자들의 채권을 정리하였다고 진술하였다(수사기록 7586, 7587쪽). ⑤ ○○사재단의 이사이자 봉안당 분양권 매입 당시 공소외 5 회사의 실질적 업무를 담당하였던 이풍한도 수사기관에서, ○○사재단이 공소외 1로부터 승계한 채무를 변제하기 위하여 추진위에 봉안당 분양권 8,167기를 양도한 바 있고, 공소외 5 회사는 주로 추진위로부터 봉안당 분양권을 매입하였다고 진술하였다(수사기록 3513, 3514쪽). ⑥ 비록 피고인 1과 피고인 6이 수사기관에서, ○○사재단이 공소외 5 회사에 위 봉안당 분양권 8,167기를 양도함으로써 ○○사재단의 공사대금 채무를 해결하고, 피고인 6과 공동피고인 (항소심 판결의 피고인 7)이 이를 도운 것과 같은 취지의 일부 진술을 한 사정이 있으나(수사기록 7588, 7982 ~ 7985쪽), 앞서 본 바와 같이 추진위가 인수단 내지 ○○사재단과 2005. 2. 및 3.경 각 사업약정을 하면서 ○○사재단의 기존 공사업자들에 대한 채무를 모두 해결하기로 하고 이를 떠안기로 하였어도, ○○사재단이 대외적으로까지 공사대금 채무를 면한 것으로 보기는 어려워 사실상 ○○사재단과 추진위의 일종의 연대채무 개념으로 채무변제를 진행했던 것으로 보이므로(수사기록 7982 ~ 7985쪽의 피고인 1의 진술에 의하더라도, 채무변제 책임자나 양도대금의 귀속자에 관하여 ○○사재단과 추진위를 명확히 구별하지 않는 듯한 표현들이 보인다), 위와 같은 사정만으로 앞서 본 결론이 달라진다고 보기는 어렵다. 다. 결론 그렇다면, 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실은 피고인과 변호인의 다른 주장에 대해 더 살펴보지 않더라도 부가가치세 부분과 법인세 부분 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 이 부분 공소사실 중 2009년도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 부분은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 한편 2008년도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 부분도 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 피고인에 대한 판시 2008년도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 피고인 6 부분 가. 피고인 6 및 변호인의 주장 ⑴ 종합소득세 관련 ㈎ 추진위는 기존 공사업자들로부터 극히 일부를 제외하고는 대부분의 납골당 안치증서를 공소외 5 회사에 매도한 금액과 같은 1기당 80만 원에 매입한 결과, 납골당 안치증서 양도에 따른 수익을 올리지 못하였거나 설사 일부 수익을 거두었다 하더라도 그 액수는 매우 미미하므로, 피고인에게 부과된 종합소득세의 액수는 실제보다 현저히 과다하게 계산된 것이다. ㈏ 피고인에게 부과된 종합소득세는 추진위가 기존 공사업체로부터 회수한 납골당 안치증서를 공소외 5 회사에 양도함으로써 얻은 양도차익을 과세대상으로 한 것임에도 정작 공소사실에는 추진위가 납골당 안치증서를 회수하면서 지급한 매입금액이나 매도금액에서 위 매입금액을 공제한 양도차익이 전혀 기재되어 있지 않아 그 공소사실이 중요한 부분에 있어 특정되어 있지 않다. ⑵ ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하는지 여부 설령 추진위가 한 납골당 안치증서 거래가 종합소득세 과세대상에 해당한다고 하더라도 피고인은 단지 종합소득세를 신고하지 않는 등 세법상의 신고를 하지 아니한 것에 그쳤고, 납골당 안치증서 거래 과정에서 다른 사람의 명의나 계좌를 이용한 것은 업무처리의 편의를 도모한 것에 불과하여, 위계 기타 부정한 적극적인 행위로 종합소득세를 포탈한 것으로 볼 수 없고, 피고인에게는 조세포탈의 범의도 없었다. 나. 판단 ⑴ 종합소득세 부분 ㈎ 소득세법 제80조 제3항은 “납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 제1항과 제2항에 따라 해당 과세기간의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 장부나 그 밖의 증명서류를 근거로 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 사유로 장부나 그 밖의 증명서류에 의하여 소득금액을 계산할 수 없는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 소득금액을 추계조사결정할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제143조 제1항 제1호는 ‘과세표준을 계산함에 있어서 필요한 장부와 증빙서류가 없거나 중요한 부분이 미비 또는 허위인 경우’를 증명서류에 의하여 소득금액을 계산할 수 없는 경우의 하나로 규정하고 있다. ㈏ 한편 조세포탈죄에 있어서 수입·지출에 관한 장부 기타 증빙 서류를 허위 작성하거나 이를 은닉하는 등의 방법으로 그 수입금액을 줄이거나 지출경비를 늘림으로써 조세를 포탈한 경우 그 포탈세액의 계산기초가 되는 수입 또는 지출의 각개 항목에 해당하는 사실 하나하나의 인정에까지 확실한 증거를 요한다고 고집할 수는 없는 것으로서 이러한 경우에는 그 방법이 일반적으로 용인될 수 있는 객관적, 합리적인 것이고 그 결과가 고도의 개연성과 진실성을 가진 것이라면 추정계산도 허용된다(대법원 1985. 7. 23. 선고 85도1003 판결, 대법원 2005. 5. 12. 선고 2004도7141 판결 참조). ㈐ 살피건대, 앞서 유죄의 증거로 거시한 증거들에 의하면, ① 과세 관청은 부가가치세법상 사업자에 해당하는 추진위가 납골당 안치증서 15,522기를 공소외 5 회사에 양도함으로써 얻은 수입을 과세소득 중 사업소득으로 파악한 사실(수사기록 304 ~ 361쪽), ② 과세관청은 2010. 8. 4. 추진위 구성원들인 피고인 6 등에게 위 납골당 안치증서의 취득가액 등을 알 수 있는 장부와 서류 등 필요경비 산정에 필요한 자료를 제출하여 달라고 요청하는 내용의 공문을 발송하였으나, 피고인 6 등은 이에 응하지 아니하였던 사실(수사기록 12쪽), ③ 피고인도 수사기관에서, 위 납골당 안치증서의 대부분을 1기당 80만 원에 회수하였다고 주장하면서도 이를 입증할 수 있는 영수증이나 송금증 등 증빙 자료는 보관하고 있지 않다고 진술한 사실(수사기록 3665, 3669, 7595, 7596쪽), ④ 게다가 추진위는 사업자등록을 한 바 없고 납골당 안치증서 거래에 따른 사업소득금액을 신고하거나 납부한 바도 전혀 없었던 사실, ⑤ 그에 따라 과세관청은 추진위가 위 납골당 안치증서를 양도함으로써 얻은 총수입금액에 대응하는 필요경비를 추계조사의 방법으로 산출한 다음 총수입금액에서 그 필요경비를 공제하여 사업소득금액을 확정하고 여기에 피고인의 지분비율을 적용하여 위 공소사실 기재와 같이 종합소득세를 부과·결정한 사실(수사기록 1-8, 304 ~ 361, 7656쪽), ⑥ ○○사 납골당 공사의 공사업자였던 공소외 17이 수사기관 및 이 법정에서, 피고인 6 등이 자신의 납골당 안치증서 53기를 1기당 70만 원에 매수하였고, 다른 공사업자들로부터는 그보다도 낮은 1기당 30 ~ 50만 원 정도에 안치증서를 매입하였다는 말을 피고인과 공소외 1로부터 듣기도 했다고 진술한 사실(수사기록 3700, 3701쪽), ⑦ 피고인 2와 공소외 15도 수사기관에서, 피고인 6 등이 납골당 안치증서를 1기당 40 ~ 50만 원에 매입하였다는 말을 들었다고 진술한 사실(수사기록 836, 908쪽), ⑧ ○○사재단이 화해권고결정을 통해 파산자 주식회사 한중상호저축은행의 파산관재인 예금보험공사로부터 납골당 안치증서 296기를 1기당 50만 원꼴인 1억 4,800만 원에 교부받은 사실(수사기록 4608 ~ 4610쪽), ⑨ 공소외 31과 공소외 32이 2005. 12. 14. 추진위에 자신들이 보유하고 있던 납골당 안치증서 중 공소외 31은 98기를, 공소외 32은 2기를 각각 1기당 50만 원에 매각하여 그 대금을 계좌로 입금받은 사실(수사기록 7381, 7398, 7414, 7431쪽)이 인정되는바, 피고인이 수십 차례에 걸쳐 위 납골당 안치증서 거래를 하면서 상당한 수익을 거두었음에도 조세를 포탈하기 위해 수입·지출에 관한 장부 기타 증빙서류를 은닉하여 피고인이 얻은 수입금액을 줄이려 했던 것이 아닌가 하는 강한 의심이 들기는 한다. ㈑ 그러나 다른 한편 검사는 피고인이 위 납골당 안치증서 매각으로 인하여 주66) ‘기타금융업’을 영위하는 사업자가 통상적으로 얻을 수 있는 소득에 상응하는 수준의 소득을 올렸다고 보아, 위 납골당 안치증서 매각에 따라 피고인이 얻은 총수입금액 중 추계조사의 방법으로 산출한 필요경비(70.30% ~ 73.20%)를 공제한 비율의 액수만큼을 총소득금액으로 인정하여 이 부분 공소를 제기하였는바, 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 위와 같은 추정계산은 일반적으로 용인될 수 있는 객관적, 합리적인 것으로서 그 결과가 고도의 개연성과 진실성을 가진 것이라고 보기는 어렵다. ① 공소외 1이 2005. 2.경까지 ○○사 납골당 공사를 진행하면서 납골당 안치증서 21,833기를 공사업자들에게 대물변제조로 지급하였는데, 변제되는 채권액을 정함에 있어 그 중 극히 일부를 제외한 대부분의 납골당 안치증서는 1기당 금액을 100만 ~ 150만 원(주된 단가는 140만 원)으로 정하였으므로(수사기록 645, 795쪽), 추진위가 이를 회수함에 있어 1기당 80만 원보다도 더 낮은 단가를 제시하기는 쉽지 않았을 것으로 보인다[피고인은 수사기관에서, 2005. 11. 28. 신문에 안치증서 회수 공고를 하면서도 위와 같은 이유로 매입금액을 1기당 80만 원으로 명시하지 못했다고 진술하였다(수사기록 7594쪽)]. ② 또한, 추진위의 사무실은 ○○사재단 및 납골당 안치증서 매입업체인 공소외 5 회사의 사무실과 함께 ○○사 경내의 바로 인근에 위치하고 있었으므로, 공소외 5 회사가 추진위로부터 1기당 80만 원에 납골당 안치증서를 매입한다는 사실을 공사업자들에게 숨기기도 쉽지 않았을 것으로 보인다(공소외 8, 공소외 18, 공소외 1도 이 법정에서, 납골당 안치증서 회수가 시작되고 얼마 있지 않아 공사업자들 사이에 공소외 5 회사가 1기당 80만 원에 매입을 한다는 소문이 널리 퍼졌고, ○○사 경내에 많은 공사업자들이 장사진을 치고 있었다고 각각 진술하였다). ③ 공소외 8은 수사기관에서 당초 추진위가 납골당 안치증서를 1기당 80만 원 미만으로 매입한 사실이 있다고 진술하였으나(수사기록 781, 7180쪽), 이 법정에서는 이를 번복하여 공사업자들 사이에 앞서 본 바와 같이 안치증서 매입 소문이 널리 퍼져 피고인 및 공동피고인 (항소심 판결의 피고인 7)도 1기당 80만 원에 납골당 안치증서를 매입할 수밖에 없었고, 이에 따라 회수 과정에서의 차액은 없었다고 진술하였으며, 공소외 1 역시 이 법정에서 같은 취지의 진술을 하였다. ④ 또한, 공소외 18은 이 법정에서, 납골당 안치증서 중에 공사대금 등과 관련하여 분쟁이 있던 일부 안치증서는 소지인들에게 전액을 주지 않은 경우가 있었고, 그나마도 이러한 경우는 200 ~ 300기 정도에 불과하였다고 진술하였다. ⑤ 위 공소외 17은 미변제 공사대금 액수 및 시공과정에서의 의무불이행으로 인한 배상 문제 등으로 공소외 1, ○○사재단 및 피고인과 계속하여 분쟁이 있었고, 이로 인해 추진위는 공소외 17에게 받을 돈 또는 상계할 금원이 있다고 생각하여 납골당 안치증서 매입금액을 1기당 70만 원으로 산정하여 지급한 것으로 보이며(제4회 공판조서 중 증인 공소외 18의 진술기재, 제7회 공판조서 중 증인 공소외 1의 진술기재), 위 공소외 17의 진술 중 다른 공사업자들은 더 낮은 가격에 추진위에 납골당 안치증서를 매각하였다는 부분은, 공소외 17이 피고인 및 ○○사재단에 좋지 않은 감정을 가지고 있는 점, 공소외 17이 그러한 말을 들었다고 하는 피고인과 공소외 1 모두 그러한 사실이 없다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵다. ⑥ 위 ㈐항에서 본 바와 같이 추진위가 공사업자로부터 1기당 80만 원 미만으로 납골당 안치증서를 매입한 객관적 자료도 보이기는 하나, 이는 추진위가 매입한 총 15,522기 중 일부에 지나지 않고, 이에 대해 “회수 초반 매입금액에 대한 소문이 퍼지지 않았을 때 일부 80만 원보다 낮은 단가로 매입한 예는 있으나 그리 많은 것은 아니고, 소문이 퍼진 후에는 예외 없이 1기당 80만 원을 지급하였다.”라는 피고인의 수사기관에서의 진술(수사기록 7516, 7595쪽)이 상당히 설득력이 있고, 공소외 1 역시 이 법정에서, 공사업자들 사이에 매입금액에 대한 소문이 파다하게 퍼져 추진위는 1기당 80만 원씩을 주고 매입할 수밖에 없었고, 회수 초기에 그보다 싸게 매입했던 공사업자들에게도 나중에 재정산해 준 것으로 알고 있다고 진술하였다. ⑦ 한편 피고인은 추진위가 공사업자들로부터 상당수의 납골당 안치증서를 매입함에 있어 1기당 80만 원을 지급하였다는 객관적 자료도 제시하고 있다(피고인 1 증거목록 순번 7 ~ 12. 그 중 일부 자료에는 1기당 80만 원으로 산정된 매입금액이 공사업자들에게 입금된 통장거래내역 자료도 첨부되어 있다). ⑧ 비록 피고인이 수사기관에서, 납골당 안치증서 판매로 자신은 7억 원 정도의, 공동피고인 (항소심 판결의 피고인 7)은 5억 원 정도의 수익을 각각 얻었다고 진술한 바 있으나(수사기록 3666쪽), 이는 피고인과 공동피고인 (항소심 판결의 피고인 7)이 ○○사 납골당 공사와 관련하여 가지고 있던 공사대금채권을 변제받음에 따라 얻은 수익으로 보일 뿐 납골당 안치증서 양도 차액을 의미한 것은 아니라고 보인다(수사기록 3666쪽. 반면 납골당 공사대금채권이 없었던 공소외 8은 추진위의 일원이었음에도 별다른 수익을 얻지 못하여 중간에 추진위에서 탈퇴하였다). ⑵ 결론 그렇다면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재 금액 상당의 종합소득세를 포탈하였음이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵고, 따라서 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 피고인과 변호인의 나머지 주장에 대해 더 살펴보지 않더라도 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 이 부분 공소사실 중 2006과세년도 종합소득세 및 2007과세년도 종합소득세 각 포탈로 인한 각 조세범처벌법위반 부분은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 한편 2005과세년도 종합소득세 포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 부분도 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 피고인에 대한 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. [별지 생략] 판사 김세윤(재판장) 안지열 배진호 주1) 수사기록 1746, 3786, 5086쪽 주2) 이처럼 공소외 1이 2005. 2. 이전까지 공사대금채무 대물변제 명목으로 이미 발행·교부한 증서를 편의상 ‘납골당 안치증서’라 하고, 이후 피고인들이 공소외 1로부터 사업을 인수하여 ○○사 납골당사업을 진행하면서 새로이 발행하기로 한 납골당 분양권을 편의상 ‘봉안당 분양권’이라 하여 이를 구별하기로 한다. 주3) 당초 공소사실에는 공소외 5 회사가 봉안당 분양권 8,167기 부분은 ‘○○사재단으로부터’ 매수하는 것으로 기재되어 있었으나, 아래 ‘무죄 부분’ 중 피고인 1에 관한 판단 부분에서 설시한 바와 같이 위 8,167기 역시 공소외 5 회사가 ‘추진위로부터’ 양수한 것으로 봄이 상당하므로, 위 ‘○○사재단으로부터’ 부분은 삭제하였다. 주4) 당초 공소사실에는 공소외 5 회사가 납골당 안치증서 및 봉안당 분양권을 ‘추진위와 ○○사재단으로부터’ 매수하는 것으로 기재되어 있었으나, 위 각주 3과 같은 이유로 ○○사재단 부분은 삭제하였다. 주5) 법인설립신고 및 사업자등록신청서[검사 증거목록 순번(이하 ‘순번’이라고만 한다) 11], 등록번호 등록증명서(순번 12) 참조 주6) 2005. 5. 23.자 민간건설공사 표준도급계약서(순번 128), 2006. 1.경 민간건설공사 변경계약서(순번 126), 공사계약 특수조건(순번 131) 각 참조 주7) 수사기록 543, 576쪽 주8) 수사기록 7925쪽 주9) 2005. 3. 22.자 양수도협약서(순번 32) 참조 주10) 2005. 4. 3.자 자산부채인수 협약서(순번 64) 참조 주11) 2005. 4. 6.자 사업약정서(수사기록 995 ~ 1005쪽) 참조. 당초 피고인 2(다만, 계약자 명의는 자신의 처인 ‘공소외 6’임), 피고인 3, 피고인 5, 피고인 4는 2005. 3. 22.자로 공소외 1과 거의 유사한 내용의 사업약정서(순번 31)를 체결한 바 있으나(다만, 피고인 4가 위 공소외 2로부터 2005. 3. 말경에 그 지위를 양도받은 것으로 보이므로, 후자의 사업약정서는 소급작성되었을 가능성이 있다), ○○사재단이 공소외 1로부터 계약상 지위를 모두 승계함에 따라 재차 사업약정을 체결한 것으로 보인다. 주12) 계약금 3억 원은 2005. 2. 22.경에(순번 89, 495), 중도금 13억 원은 2005. 3. 22.경에(순번 32) 인수단에서 공소외 1에게 각 지급되었다. 주13) 수사기록 556, 557, 1804쪽 주14) 수사기록 7970, 7971, 7545~7547쪽 주15) 수사기록 560, 7972, 7973쪽 주16) 수사기록 2203쪽(순번 253) 주17) 수사기록 7925쪽 주18) 2007. 9. 20.자 분양권양수도 및 사업협력계약서(순번 99) 참조 주19) 수사기록 577 ~ 579, 2198, 2199쪽 참조. 피고인 1도 수사기관에서, 위 양도대금의 액수를 정확히 특정하지는 못하여도 2007. 9. 20.자 분양권양수도 및 사업협력계약서에 기재된 양도대금 170억 원은 공소외 4 회사로부터 모두 지급받았다고 진술하였고(수사기록 7976쪽), 국세청도 당초 위 봉안당 분양권 17,000기의 양도대금을 ‘170억 원’으로 한정하여 고발하였다(수사기록 1-3, 10쪽). 주20) 수사기록 7925쪽 주21) 액수 산정의 근거는 수사기록 17 ~ 120, 392 ~ 397, 8205, 8207 ~ 8215쪽 참조 주22) 2005. 6. 13.자 분양권 양도계약서(순번 48) 참조 주23) 인증서(인수단 지분비율 합의서)(순번 107) 참조 주24) 수사기록 555쪽 주25) 수사기록 7969쪽 및 각주 12, 13 참조 주26) 앞서 본 바와 같이 위 20억 원은 인수단에서 ○○사재단으로 실제 송금된 것이 아니라, 인수단이 2005. 12. 9.경 ○○사재단의 인테리어 공사업자 공소외 14에게 10억 원을, 납장업체 ◈◈◈◈정원에 10억 원을 각각 대위변제하는 방식으로 지급한 것이다. 주27) 그때까지 인수단이 공소외 4 회사로부터 지급받은 150억 원에서 인수단이 ○○사재단에 지급한 130억 원을 뺀 금액이다. 주28) 2008. 8. 27.자 합의서(순번 110) 및 변경약정서(순번 111) 각 참조. 다만 인수단이 추가로 얻게 되는 차액 70억 원 중 17억 원은 인수단의 일원인 피고인 3이 ○○사 납골당 공사에 필요한 토지를 구입함에 있어 ○○사재단이 매매대금을 대위변제해준 돈으로 갈음하였고(수사기록 7854, 7855쪽), 그 결과 위 각 계약서에는 그 증액분을 70억 원이 아닌 53억 원으로 기재하였다. 주29) 수사기록 555쪽. 다만 앞서 본 바와 같이 그 중 17억 원은 실질적으로 ○○사재단의 대위변제금으로 갈음한 것이다. 주30) 각 피고인에 대한 액수 산정의 근거는 수사기록 121 ~ 303, 412 ~ 423, 8206, 8216 ~ 8218쪽 참조 주31) 피고인 6에 대한 이 부분 범죄사실과 아래 ‘무죄 부분’의 피고인 6에 대한 공소사실에서는 앞서 본 각주 2의 기준에 따라 ‘납골당 안치증서’와 ‘봉안당 분양권’이라는 용어를 구분하여 사용하였다. 주32) 추후 발행할 ‘봉안당 분양권’을 의미한다. 주33) 2005. 2. 23.자 약정서(순번 95) 참조 주34) 2005. 3. 31.자 약정서(순번 35) 참조 주35) 2005. 6. 1.자 사업약정서(순번 96) 참조 주36) 2005. 3. 15.자 협약서(순번 106) 참조 주37) 수사기록 731, 7186쪽 주38) ○○사 추모공원 분양권 매입현황(순번 58), 납골당 분양권 매입현황 1부(순번 71) 각 참조. 한편 위 각 현황표에 따르면, 공소외 5 회사는 피고인 6, 공동피고인 (항소심 판결의 피고인 7), 공소외 8 외에도 피고인 3과 공소외 1로부터도 일부 납골당 안치증서를 양도받았는데, 이러한 납골당 안치증서까지 포함하면 총 18,937기를 15,149,600,000원에 양수하였다. 주39) 액수 산정의 근거는 수사기록 362 ~ 391, 427 ~ 429쪽 참조 주40) 이하 제1항(피고인 1에 대한 부분)에서는 피고인 1을 ‘피고인’이라고만 한다. 주41) 즉, 위 ‘권리’는 봉안당 시설의 ‘실수요자’가 가지는 사용·수익 권리(예를 들어, 납골묘를 시설 내에 안치하고 수시로 찾아와 제례를 드릴 수 있는 등 일종의 서비스 이용 권한)와도 명백히 구별되는 것이므로, 이 사건 봉안당 분양권의 양도를 ‘시설이용권’이나 ‘용역상품권’의 판매와 유사하게 보아야 한다는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다. 주42) 이 사건 봉안당 분양권 양도와 관련하여 ☆☆☆ 3사와 공소외 38 회사 및 공소외 39 회사에 대해서도 세무조사가 실시되었으나, 그들에 대해서는 부가가치세에 관하여 아무런 탈루 내역이 없는 것으로 확인되었다(수사기록 398 ~ 411쪽). 주43) 납세의무자가 경제활동을 함에 있어서는 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여서도 여러 가지의 법률관계 중 하나를 선택할 수 있는 것이고, 과세관청으로서는 특별한 사정이 없는 한 당사자들이 선택한 법률관계를 존중하여야 하는 것이다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2000두963 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008두20369 판결 등 참조). 주44) 한편 변호인은, 이 사건 봉안당 분양권 거래 중 공소외 39 회사 및 공소외 38 회사에 대한 대물변제 부분은 ‘공사대금의 지불’에 불과하여 재화의 공급에 해당하지 않는다는 취지로도 주장한다. 이에 살피건대, 구 부가가치세법 제6조 제1항에서는 “재화의 공급은 계약상 또는 법률상의 ‘모든’ 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것으로 한다.”라고 규정하고 있고, 구 부가가치세법 시행령 제14조 제1항에서는 ‘재화의 공급’의 유형을 구체화하면서 그 중 하나로 ‘경매·수용·현물출자 기타 계약상 또는 법률상의 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것’(제4호)을 들고 있는바, ○○사재단이 공사대금 대물지급약정(순번 131의 공사계약 특수조건 등)에 따라 공소외 39 회사 및 공소외 38 회사에 봉안당 분양권 15,000기를 대물변제 조로 양도한 것은 위 각 조항에서 거시하고 있는 ‘재화의 공급’에 해당한다고 봄이 상당하므로, 위와 같은 주장 또한 받아들일 수 없다. 주45) 이러한 약정에 따라 ○○사재단은 실제로 2012. 3. 7.경 재단 소유 부동산에 관하여 공소외 4 회사에 근저당권을 설정해 주었다(피고인 1 증거목록 순번 6). 주46) 앞서 각주 41과 아래 ①번 항목에서 보는 바와 같이, 이 사건 봉안당 분양권의 양수인인 ☆☆☆ 3사나 공소외 38 회사 및 공소외 39 회사는 봉안당 시설의 ‘실수요자’가 아니므로, 위 양수인들의 ‘봉안당 분양권 사용’과 납골당 실수요자들의 ‘납골당 시설 사용’은 서로 구별되어야 한다. 주47) 구 국세기본법 시행규칙(2011. 4. 11. 기획재정부령 제205호로 개정되기 전의 것) 제5조의2 제1항, 별지 제6호 서식 참조 주48) 다만 ○○사재단이 관할 세무서장에게 제출한 신청서 자체는 이 사건 기록에 증거로 제출되어 있지 않다[수사기록 526쪽의 신청서류는 그 작성 및 제출경위를 정확히 알기는 어려우나, 어쨌든 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제109조, 제111조에 따른 ‘법인설립신고 및 사업자등록신청서’에 불과하여 ‘법인으로 보는 단체의 승인신청서’와는 별개의 서류로 보인다(○○사재단이 영위하고자 하는 사업의 내용도 전혀 기재되어 있지 않다)]. 주49) 이하 제2항(인수단 관련 부분)에서는 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 4를 ‘피고인들’이라고만 한다. 주50) 합의서, 분양권 양도계약서 등의 문서는 피고인 2의 처인 공소외 6 명의로 작성되었으나, 피고인 2가 실질적으로 관여하여 작성한 것이다(수사기록 1714쪽). 주51) 본 항목과 아래 ④번 항목의 자금 흐름은 유달 자금집행 현황(투자단)(순번 19), 하나은행 유달 계좌 거래내역(순번 291), ○○사재단 기업 계좌 입·출금내역(순번 300), ○○사 농협 계좌 입·출금내역(순번 302) 등 참조 주52) 한편, 피고인들과 변호인은, 본격적인 자금조달처로부터 자금이 조달될 때까지 인수단이 ○○사재단에 임시로 자금을 투입하고 안치기수를 증설하는 등의 업무를 하는 대가로 ○○사재단으로부터 봉안당 분양권 35,000기에 해당하는 지위를 인정받았다가 납골당사업에서 배제되면서 그러한 계약상 지위를 공소외 4 회사에 이전한 것에 불과하여 이는 재화 또는 용역의 ‘공급’이 아니라는 취지로도 주장하나, 이는 앞서 본 ○○사재단, 인수단, 공소외 4 회사 사이의 봉안당 분양권 관련 각종 ‘양도’ 계약의 명문 규정에도 반하는 주장으로서 당사자 사이에 위와 같은 일종의 ‘이면 약정’이 있었다는 점을 인정할 자료가 없고, 인수단은 ○○사 납골당사업에서 배제되기로 약정한 2007. 9. 20.자 ‘분양권양수도 및 사업협력계약’(순번 99)을 체결하기 훨씬 이전인 2005. 6. 13. 이미 공소외 4 회사와 ‘분양권 양도계약’(순번 48)을 체결하였는바, 위 주장 또한 받아들일 수 없다. 주53) 예를 들어, 공동사업의 경영에 따른 소득세는 그 손익 분배비율에 따라 분배되었거나 분배될 소득금액에 따라 각 거주자별로 납세의무를 부담한다는 규정(소득세법 제2조의2 제1항 본문)이 있다. 주54) 이하 제3항(피고인 6에 대한 부분)에서는 피고인 6을 ‘피고인’이라고만 한다. 주55) 약정서 상에는 ‘○○사 사원극락 영묘전 회원권 증서’로 표현되었다. 주56) ○○사 납골당 사업 추진 구도(순번 344) 참조 주57) 추진위는 위 각 사업약정을 통해 공소외 1이 이미 발행한 납골당 안치증서 21,833기를 공사대금 채권자들로부터 매입하여 이를 공소외 5 회사에 매각하고 그 매각대금을 공사대금 채권자들에게 지급하는 방식으로 납골당 안치증서를 ‘회수’하는 내용의 사업을 하였는바, 이를 통해 공사대금 채권자들 소유의 ‘납골당 안치증서’는 결과적으로 공소외 5 회사 소유의 ‘봉안당 분양권’으로 1:1의 비율로 변환되게 되므로, 만약 이후에 안치기수 증설허가가 나고 납골당이 완공되어 ○○사재단이 봉안당 분양권을 실제 발행하였더라도, 위 봉안당 분양권 30,000기 중 21,833기 부분은 분양권 증서를 재차 발행할 필요성이 없었을 것으로 보인다(따라서 추진위가 그 권리를 인정받은 봉안당 분양권 30,000기에는 실질적으로 위 납골당 안치증서 21,833기가 포함되어 있다고 볼 것이다). 주58) 다만, ○○사재단과 추진위 내부관계에서는 추진위가 모든 채무변제의 책임을 지기로 약정한 것으로 보인다. 주59) 앞서 본 바와 같이 ○○사재단 내지 인수단과 추진위 사이의 사업약정으로 추진위가 ○○사재단 등의 채무를 병존적으로 인수하거나 이행인수만을 하였을 뿐이므로, ○○사재단의 채무 자체가 대외적으로도 소멸된 것으로 보기는 어렵다. 주60) 2005. 4. 3.자 자산부채인수 협약서(순번 64) 참조 주61) 각 공소외 28 회사 거래내역(순번 73, 74) 참조 주62) △△추모공원 추진위 채권 정리 내역자료[순번 842(수사기록 별책 15권)] 참조. 피고인 6 등은 위와 같이 인수한 채무 13,192,585,250원 중 공소외 29(실제 이름은 공소외 40)과의 공사대금 확정 문제가 남아 있어 일단 이를 제외하고 12,942,585,250원만을 변제하였다(수사기록 7586, 7587, 7638 ~ 7651쪽). 주63) ○○사재단의 거래원장 및 세무조사계산서(순번 790) 참조 주64) 액수 산정의 근거는 수사기록 8205, 8207 ~ 8215쪽 참조 주65) 액수 산정의 근거는 수사기록 304 ~ 328, 427 ~ 429쪽 참조 주66) 과세 관청이 기준경비율을 추계함에 있어 추진위의 납골당 안치증서 매각 사업이 ‘금융업’의 하위 분류에 해당하는 ‘기타금융업’에 해당한다고 보았는데, 과연 위 업종을 추진위의 사업에 적용할 수 있는지에 대해서도 다소 의문이 든다.

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2011고합165 (2187632)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

국세기본법 시행령 제8조

부가가치세법 시행령 제1조 제29조

소득세법 제80조

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조

부가가치세법 제1조 제2조 제9조 제12조

소득세법 시행령 제143조