전원재판부 2010헌마110, 2011. 2. 24.

【판시사항】 검사의 기소유예처분 이후에 그 처분의 근거가 된 법률조항에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 있는 경우, 기소유예처분의 효력을 지속하는 것이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다고 보아 기소유예처분을 취소한 사례 【결정요지】 헌법재판소는 이 사건 기소유예처분일 이후인2010. 7. 29. 기소유예처분의 근거가 된 구 식품위생법 제79조 중 “개인의 대리인ㆍ사용인 기타의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제77조제1호 및 제5호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 각 조의 벌금형을 과한다.”부분에 대하여 위헌결정(2009헌가16 등)을 하였는바, 위 조항은 형벌에 관한 법률조항에 해당하므로 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따라 소급하여 그 효력을 상실하였다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 기소유예처분은 근거되는 법률조항이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 그 효력을 상실함으로써 청구인의 행위가 범죄를 구성하지 않게 되었음에도 불구하고, 그 혐의가 인정됨을 전제로 처분의 효력을 지속하고 있으므로 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다. 【참조조문】 헌법 제10조, 제11조 제1항 헌법재판소법 제47조 제2항 구 식품위생법(1986. 5. 10. 법률 제3823호로 전부 개정되고, 2008. 12. 19. 법률 제9164호로 일부 개정되기 전의것) 제31조 제1항, 제77조 제5호, 제79조 【참조판례】 헌재 2010. 7. 29. 2009헌가16 등, 공보 166, 1324 헌재 2010. 7. 29. 2009헌마205, 공보 166, 1481 【전문】 [당 사 자] 청 구 인 곽○준 대리인 변호사 이상권 피청구인 인천지방지방검찰청 검사 [주 문] 인천지방검찰청 2009년 형제91666호 식품위생법위반 피의사건에서 피청구인이 2009. 11. 27. 청구인에대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. [이 유] 1. 사건의 개요 및 심판 대상 가. 사건의 개요 청구인은 2009. 5. 16.경 자신이 운영하는 횟집 앞 도로에서 종업원이 손짓을 하는 등으로 지나가는 손님을 끌어들이는 행위를 하여 식품위생법을 위반하였다는 혐의로 2009. 11. 27. 피청구인으로부터 기소유예의 불기소처분(인천지방검찰청 2009년 형제91666호, 이하‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받자, 이 사건 기소유예처분으로 인하여 평등권 등을 침해받았다고 주장하며, 2010. 2. 25. 이 사건 기소유예처분의 취소를 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판 대상 이 사건의 심판대상은 이 사건 기소유예처분으로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었는지 여부이며, 이 사건 기소유예처분의 근거가 된 조항은 다음과 같다. 구 식품위생법(1986. 5. 10. 법률 제3823호로 전부 개정되고, 2008. 12. 19. 법률 제9164호로 일부 개정 되기전의 것) 제79조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인ㆍ사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제74조 내지 제77조의 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인이나 개인에 대하여도 해당 각 조의 벌금형을 과한다. 제77조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 5. 제29조 제1항 또는 제31조 제1항의 규정에 의한 영업자가 지켜야 할 사항을 지키지 아니한 자제31조(영업자등의 준수사항) ① 식품접객영업자등대통령령이 정하는 영업자 및 그 종업원은 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진을 위하여 보건복지가족부령이 정하는 사항을 지켜야 한다. 식품위생법 시행규칙(2009. 4. 3. 보건복지가족부령 제102호로 일부 개정되고, 2009. 8. 12. 보건복지가족부령 제132호로 전부 개정되기 전의 것)제42조 (식품접객영업자등의 준수사항 등) ① 법 제31조 제1항의 규정에 의하여 식품접객영업자등이 지켜야 할 준수사항은 별표 13과 같다. [별표13] 식품접객영업자 등의 준수사항(제42조 관련)5. 식품접객영업자(위탁급식영업자를 제외한다)의 준수사항 너. 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위를 하여서는 아니된다. 2. 판 단 가. 헌법재판소는 구 식품위생법(1986. 5. 10. 법률 제3823호로 전부 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부개정되기 전의 것) 제79조 중 “개인의 대리인ㆍ사용인 기타의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여제77조 제1호 및 제5호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 각 조의 벌금형을 과한다.”라는 부분에 대하여, 위 조항은 개인이 고용한 종업원 등 이일정한 범죄행위를 저지른 사실이 인정되면, 종업원등의 범죄행위에 대한 개인 영업주의 가담 여부나 종업원 등의 행위를 감독할 주의의무의 위반 여부를 영업주에 대한 처벌 요건으로 규정하지 아니하고, 달리의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제77조제1호 및 제5호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 각 조의 벌금형을 과한다.”부분에 대하여 위헌결정(2009헌가16 등)을 하였는바, 위 조항은 형벌에 관한 법률조항에 해당하므로 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따라 소급하여 그 효력을 상실하였다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 기소유예처분은 근거되는 법률조항이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 그 효력을 상실함으로써 청구인의 행위가 범죄를 구성하지 않게 되었음에도 불구하고, 그 혐의가 인정됨을 전제로 처분의 효력을 지속하고 있으므로 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면 피청구인의 이 사건 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2010헌마110

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

식품위생법시행규칙

헌법재판소법 제47조

식품위생법 제79조

대한민국헌법 제10조

[ 참조판례 ]

2009헌마205
2009헌가16