국민권익위원회 2010-28156, 2011. 5. 24., 인용

【재결요지】 청구인과 피청구인 사이의 「고용정책기본법」제18조의3 및 ‘2009년도 디딤돌일자리 운영지침’에 따라 피청구인의 지원을 받아 디딤돌일자리사업을 수행한다는 내용의 디딤돌일자리 지원약정은 대등한 당사자 간에 체결된 공법상의 계약으로 보아야 할 것인바, 청구인이 허위, 기타 부정한 방법으로 지원금을 지급받았다는 이유로 한 피청구인의 이 사건 약정해지와 지원금 반환명령은 피청구인이 청구인과 상호대등한 지위에서 체결한 공법상 계약에 기초하여 행한 것으로서 행정청의 지위에서 행한 ‘구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 이에 준하는 행정작용’에 해당하지 아니하므로 이는 「행정심판법」이 정한 ‘처분’으로 볼 수 없어 이 부분 심판청구는 행정심판의 대상이 아닌 것을 대상으로 제기되어 부적법하다. 한편, 청구인이 운영지침 및 약정을 위반하였다는 사유로 이 사건 운영지침에 따른 피청구인의 2년 간 참여제한 처분의 경우, 우선, 이 사건 운영지침은 형식적인 측면에서 법규명령의 형식을 갖추고 있지 아니하고, 위임근거 측면에서도 이 사건 지침의 근거에 해당하는「보조금의 예산 및 관리에 관한 법률」과 그 시행령에 따르면 피청구인에게 위 사업의 시행에 있어 필요한 절차적 사항 등 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하였다는 적법한 위임근거를 찾을 수 없으므로, 이 사건 지침은 단지 행정기관 내부에서 법령의 해석 및 적용에 관한 기준 또는 사무처리기준을 정한 행정규칙에 불과하다 할 것인바, 피청구인 위 참여제한통지의 적법 여부는 위 지침이 아닌 근거 법령인 「보조금의 예산 및 관리에 관한 법률」과 같은 법 시행령에 따라 판단하여야 할 것이다. 따라서 「보조금의 예산 및 관리에 관한 법률」과 같은 법 시행령에 의하면, 중앙관서의 장은 고시로 보조금의 교부 및 관리 등에 관한 사무를 소속 관서의 장 또는 지방자치단체의 장에게 위임할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 참여제한 처분에 대해 별도로 규정하고 있지 않으므로 이 사건 참여제한 처분은 법적근거 없이 행해진 위법한 처분이라 할 것이다. 【주문】 1. 청구인의 청구 중 디딤돌일자리사업 지원약정해지, 디딤돌일자리사업 지원금 419만 660원의 반환결정에 대한 부분을 각하한다. 2. 피청구인이 2010. 9. 27. 청구인에게 한 2년간 디딤돌일자리사업 참여제한 결정에 대한 부분을 취소한다. 【청구취지】 피청구인이 2010. 9. 27. 청구인에게 한 디딤돌일자리사업 지원약정해지, 디딤돌일자리사업 지원금 419만 660원의 반환결정과 2년간 디딤돌일자리사업 참여제한 결정을 모두 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 ◯◯◯◯어린이집을 운영하던 자로서, 2009년 디딤돌일자리사업의 참여사업자로 선정되어 2009. 9. 10. 피청구인과 디딤돌일자리사업 지원약정을 체결하고, 2009. 12. 30.부터 사업을 시작한 후, 2010년 1월부터 5월까지 피청구인으로부터 디딤돌일자리사업 지원금(이하 ‘지원금’이라 한다) 419만 660원을 지급받았으나, 피청구인은 청구인이 ‘2009년도 디딤돌일자리 운영지침’(이하 ‘이 사건 운영지침’이라 한다)을 위반하여 기존에 이미 채용되어 근무하던 자를 사업에 참여시키는 허위, 기타 부정한 방법으로 지원금을 지급 받았다는 이유로 2010. 9. 27. 청구인에게 디딤돌일자리사업 지원약정해지, 지원금 419만 660원의 반환 결정과 향후 2년간 디딤돌일자리사업 참여제한 결정을 하고, 이를 통지(이하 ‘이 사건 통지’라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 가. 청구인은 2009년 디딤돌일자리 참여사업자로 선정되어 2009. 9. 10. 피청구인과 디딤돌일자리사업 지원약정을 체결한 후, 피청구인으로부터 적합한 참여근로자를 알선 받지 못하던 중 2009년 말경 담당공무원으로부터 2009년 12월안에 청구인이 참여근로자를 소개하면 긍정적으로 처리하겠다는 연락을 받고, 청구인이 직접 적합한 대상자 조◯◯를 찾아 이력서를 담당공무원에게 보냈고, 담당공무원의 면접을 거친 후 디딤돌일자리사업 담당공무원을 통한 알선의 형식으로 2009. 12. 30. 조◯◯와 디딤돌일자리 표준계약을 체결하고 보조교사로 임용하였다. 나. 피청구인은 2009년 디딤돌일자리사업 계약의 종료일(2010. 5. 29.) 직전인 2010. 5. 25. 사전 연락도 없이 지도ㆍ점검을 실시했으며, 청구인이 잠시 자리를 비운 사이 디딤돌일자리사업 참여단체 담당자나 직원이 아닌 청구인의 아내를 추궁하여 디딤돌일자리사업 관련 서류가 아닌 ‘보육시설 종사자 관리대장’을 열람하였다. 다. 조◯◯는 디딤돌일자리사업 참여시작일 이전에는 ◯◯◯◯어린이집에 근무한 사실이 없었고, ‘보육시설 종사자 관리대장’에 기재되어 있는 디딤돌일자리사업 참여근로자의 임용일은 착오로 잘못 기재된 내용인데도 피청구인은 위 관리 대장을 근거로 조◯◯가 디딤돌일자리사업 참여 시작일인 2009. 12. 30. 이전부터 이미 ◯◯◯◯어린이집에 근무하고 있었음에도 청구인이 이 사실을 숨기고 조◯◯를 채용하고 지원금을 지급 받았다는 이유로 이 사건 통지를 하였는바, 이는 위법ㆍ부당하므로 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 가. 피청구인 소속 담당공무원이 2010. 5. 25. 지도ㆍ점검 할 때, 청구인이 부재중이어서 실질적으로 디딤돌일자리사업 참여단체를 함께 운영하는 청구인의 배우자 임◯◯에게 청구인이 도착하기 전에 먼저 관련 자료를 확인해도 되는지 물었고, 임◯◯이 먼저 자료를 검토한 후 보여주겠다고 하여 임◯◯에게 디딤돌일자리사업 관련 서류와 종사자 명부, 회계서류 등을 요청하였다. 나. 담당공무원의 요청으로 임◯◯이 관련 서류를 검토하던 중 문서 한 장을 숨기는 것을 보고 어떤 문서인지 묻자 디딤돌일자리사업과 관련이 없는 문서라고 답변하였으며, 아무 관련이 없는 문서라면 확인해도 상관없지 않겠냐며 보여 줄 것을 요청하여 ‘보육시설 종사자 관리대장’을 확인하였다. 다. 위 ‘보육시설 종사자 관리대장’은 청구인의 인사서류 파일에 보관되어 있던 문서로 단순히 작성중인 서류가 아니었으며, 위 관리대장에 의하면 조◯◯는 디딤돌일자리사업 참여일 이전인 2009. 11. 25. 육아휴직자의 대체교사로 임용되어 근무 중인 것으로 기재되어 있고, 담당공무원의 지도점검 시 청구인도 조◯◯가 디딤돌일자리사업 참여일 이전부터 대체교사로 근무한 사실을 인정하였으므로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 통지는 적법ㆍ타당하다. 4. 관계법령 행정심판법 제2조제1항, 제3조제1항 고용정책기본법 제18조의3 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제2조, 제30조, 제31조, 제33조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판청구서, 답변서, 보육시설 종사자 관리대장, 디딤돌일자리 운영사업 점검표 등 각 사본의 기재내용에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 2008년 12월말부터 ◯◯특별시 ◯◯구 ◯◯◯동에 있는 ◯◯◯◯어린이집을 운영하는 자로서 디딤돌일자리사업 참여사업자로 선정되어 2009. 9. 10. 피청구인과 이 사건 운영지침에 따라 디딤돌일자리사업 지원약정을 체결하였고, 2010년 1월부터 5월까지 피청구인으로부터 5회에 걸쳐 디딤돌일자리사업에 대한 지원금 419만 660원을 지급받았다. 나. 청구인과 피청구인이 2009. 9. 10. 체결한 디딤돌일자리 지원약정서 제2조, 제6조 및 제7조에 따르면, 청구인은 이 사건 운영지침 및 약정에 따라 성실하게 사업을 운영해야 하고, 이 사건 운영지침 또는 약정을 위반하여 지원금을 지급받은 경우 또는 참여자 채용일 전 3개월 이내에 당해 단체의 근로자이었던 자 또는 자원봉사자이었던 자를 참여시킨 경우 등 허위 또는 부정의 방법으로 참여자를 채용하는 때에는 이 사건 운영지침의 조치기준에 따라 약정을 해지하고, 향후 2년간 디딤돌일자리사업 참여를 제한하며, 당해 참여근로자에 대한 참여수당, 사업주 분담분 사회보험료 및 관리운영비 등의 지원금은 지급하지 아니하고, 잘못 지급한 것을 안 때는 즉시 반환명령을 하며, 청구인은 반환명령을 받은 즉시 반환하여야 한다고 되어 있다. 다. 청구인과 조◯◯가 2009. 12. 30. 체결한 디딤돌일자리 표준계약서에 의하면, 계약기간은 “2009. 12. 30.부터 2010. 5. 29.까지”로, 근무 장소는 “◯◯◯◯어린이집”으로, 주요 담당업무는 “보조교사”로, 참여수당은 “월 73만원”으로 기재되어 있다. 라. 피청구인 소속직원 김◯◯이 2010. 5. 25. 청구인에 대한 사업 지도ㆍ점검을 실시한 후 작성하고, 점검참여자 신규식이 서명한 디딤돌일자리 운영사업 점검표에 의하면, 단체명은 “◯◯◯◯어린이집”으로, 대표자는 “신규식”으로, 2009년 디딤돌일자리사업 운영현황은 “배정인원 1명, 현재 채용인원 1명”으로 기재되어 있으며, 주요 점검내용과 점검자 의견은 아래와 같다. - 아 래 -

마. 청구인이 작성한 ‘보육시설 종사자 관리대장’에 의하면, 주요 내용은 다음과 같고, 기재자와 확인자 날인란에 청구인과 각 해당자의 서명이 되어있다. - 다 음 -

바. 피청구인은 2010. 9. 8. 청구인에게 청구인의 사업장을 지도 점검한 결과, 참여근로자 조◯◯가 채용일 전 3개월 이내에 당해 단체의 근로자였던 사실이 적발되어 이에 대해 ‘디딤돌일자리사업에 대한 약정해지와 참여근로자 조◯◯에게 기 지급된 참여수당 및 관리 운영비 등 부정수급액(419만 660원) 회수, 향후 2년간 참여제한, 타 중앙부처 및 지자체 등의 관련기관에 부정수급 사실 통보’ 처분을 할 예정임과 2010. 9. 24.까지 청구인의 의견을 제출할 것을 요청하는 처분 전 사전통지를 하였다. 사. 청구인은 2010. 9. 15. 피청구인에게 조◯◯는 디딤돌일자리사업 참여 시작일 이전에는 ◯◯◯◯어린이집에 근무한 사실이 전혀 없었고, ‘보육시설 종사자 관리대장’에 기재되어 있는 조◯◯의 임용일은 착오로 잘못 기재된 내용이며, 임◯◯이 말실수를 하여 담당공무원에게 오해를 유발한 것 같다는 취지로 의견서를 제출하였다. 아. 피청구인은 2010. 9. 27. 청구인이 2009년 디딤돌일자리사업 운영 시 채용일 이전 3개월 이내에 당해 단체의 근로자였던 자를 참여시키는 등의 부정한 방법으로 지원금을 교부받았다는 이유로 이 사건 운영지침 별표 2 및 디딤돌일자리사업 지원약정서 제7조 등에 따라 청구인에게 이 사건 통지를 하였다. 자. 청구인이 제출한 보험정보 사업장 가입자 등록내역조회에 의하면, 사업장명은 “◯◯◯◯어린이집”으로, 성명은 “조◯◯”로, 국민연금ㆍ건강보험ㆍ고용보험의 가입일자는 “2009. 12. 30.”로 기재되어 있다. 차. 2010. 7. 15. 조◯◯가 작성한 확인서에 의하면, 조◯◯는 2009. 12. 30.부터 2010. 5. 29.까지 ◯◯특별시 ◯◯구 정릉동에 있는 ◯◯◯◯어린이집에서 디딤돌일자리사업 참여근로자로 근무한 자로서, 2009. 12. 30. 이전에는 ◯◯◯◯어린이집 직원으로 근무한 사실이 없으며, 조◯◯가 직접 담당공무원을 방문하여 상담을 통해 ◯◯◯◯어린이집을 알선 받아 디딤돌일자리사업 참여근로자로 근무하게 되었다는 취지로 기재되어 있다. 6. 이 사건 청구의 행정심판적격 여부 및 이 사건 통지의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 1) 「행정심판법」 제2조제1호 및 제3조제1항에 의하면, 행정심판은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 제기할 수 있고, ‘처분’이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 규정되어 있는바, 행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 추상적, 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용 및 취지와 그 행위가 주체ㆍ내용ㆍ형식ㆍ절차 등에 있어서 어느 정도로 행정처분으로서의 성립 내지 효력요건을 충족하고 있는지 여부, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 관련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 할 것이다.(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005두4397 판결 참조) 2) 「고용정책기본법」 제18조의3에 의하면, 국가는 사회적으로 필요함에도 불구하고 수익성 등으로 인하여 시장에서 충분히 제공되지 못하는 보건ㆍ사회복지ㆍ교육 등 사회서비스 부문에서 비영리법인 또는 비영리단체가 일자리를 창출하는 경우에는 이에 필요한 지원을 할 수 있다고 되어 있고, 「보조금의 예산 및 관리에 관한 법률」 제30조, 제31조, 제33조 및 제38조에 의하면, 중앙관서의 장은 보조사업자가 보조금을 다른 용도에 사용하거나 법령의 규정, 보조금의 교부결정의 내용 또는 법령에 의한 중앙관서의 장의 처분에 위반한 때 및 허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은 때에는 보조금의 교부결정의 전부 또는 일부를 취소할 수 있고, 이미 보조금이 교부되어 있을 때에는 보조금의 반환을 명하여야 하며, 국세징수의 예에 따라 이를 징수할 수 있고, 같은 법 시행령 제17조에 따르면, 중앙관서장의 교부결정의 취소 등의 보조금 교부 및 관리에 관한 사무는 고시로 소속관서의 장 또는 지방자치단체의 장에게 위임할 수 있다. 나. 판단 1) 약정해지 및 지원금반환결정에 대한 판단 가) 위 인정사실에 따르면, 청구인은 2009. 9. 10. 피청구인과 「고용정책기본법」제18조의3 및 ‘2009년도 디딤돌일자리 운영지침’에 따라 피청구인의 지원을 받아 디딤돌일자리사업을 수행한다는 내용의 디딤돌일자리 지원약정을 체결하였는바, 위 지원약정은 피청구인이 청구인의 디딤돌일자리사업에 대해 일정기간 동안 청구인에게 참여근로자의 인건비와 사회보험료, 관리운영비 등을 지원하고 청구인이 디딤돌일자리사업을 원활히 수행할 수 있도록 협력하며, 이에 대해 청구인은 성실하게 사업을 운영하고 피청구인이 지도ㆍ점검을 하고자 하는 때에는 이에 적극 협조해야 하는 등 상호간에 의사 합치에 따라 대등한 의무를 부담하는 내용의 약정이라고 할 것이며, 약정 내용을 정함에 있어 행정청이 주도적인 역할을 담당한다는 사정을 고려하더라도 이는 대등한 당사자 간에 체결된 공법상의 계약으로 보아야 할 것이다. 나) 청구인과 피청구인이 체결한 디딤돌일자리 지원약정서 제7조제1항, 제7조제2항1호, 제7조제6항에 의하면 참여자채용일 전 3개월 이내에 당해 단체의 근로자이었던 자 또는 자원봉사자이었던 자가 참여한 경우 등 디딤돌일자리사업 참여사업자가 허위, 기타 부정한 방법으로 참여근로자를 채용하는 경우에는 약정을 해지하고 당해 참여근로자에 대한 인건비와 사회보험료 및 관리운영비 등의 지원금은 지급하지 아니하며, 잘못 지급한 것을 안 때는 즉시 반환명령을 하고, 디딤돌일자리사업 참여사업자는 반환명령을 받은 즉시 반환하여야 한다고 되어 있는바, 청구인이 디딤돌일자리사업 참여시작일인 2009. 12. 30. 이전부터 이미 근무하고 있던 자를 참여시키는 등 허위, 기타 부정한 방법으로 지원금을 지급받았다는 이유로 한 피청구인의 이 사건 약정해지와 지원금 반환명령은 피청구인이 청구인과 상호대등한 지위에서 체결한 공법상 계약에 기초하여 행한 것으로, 청구인이 약정조건 또는 준수사항을 이행하지 않음에 따라 피청구인이 이미 청구인에게 지급한 지원금 반환과 약정해지의 의사를 표시한 것일 뿐, 행정청의 지위에서 행한 ‘구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 이에 준하는 행정작용’에 해당하지 아니하므로 이는 「행정심판법」이 정한 ‘처분’으로 볼 수 없어 이 부분 심판청구는 행정심판의 대상이 아닌 것을 대상으로 제기된 부적법한 청구라 할 것이다. 2) 참여제한 부분의 처분성 인정 여부 행정청이 행정계약에 의하여 행정목적을 수행하는 경우에 계약조항을 근거로 계약상대에 대하여 계약을 해지하는 등의 조치를 취할 수 있음은 당연하다 하더라도, 행정청이 일정한 행정목적을 달성하기 위하여 법령에 따라 행하는 지원 사업에 있어 특정인의 참여를 제한하는 것은 특정인을 수익적 행정행위의 대상에서 원천적으로 제외하여 국가로부터 행정지원을 받을 수 있는 법적 이익을 제한하는 것으로서 어떠한 자격요건을 갖추었다고 하더라도 청구인은 향후 2년간 피청구인이 수행하는 디딤돌일자리사업의 지원대상이 될 수 없는 점을 고려할 때 이는 사법관계의 규율 대상이 아니라 행정청의 사인에 대한 공권력의 행사로서 침해적 행정행위로 ‘처분’에 해당하여 행정심판의 대상이 된다 할 것이다. 3) 참여제한 부분의 위법ㆍ부당 여부 가) 피청구인은 청구인이 운영지침 및 약정을 위반하였다는 사유로 이 사건 운영지침에 따라 2년 간 참여제한 처분을 하였으나, 이 사건 운영지침의 법적 성격을 판단함에 있어 먼저, 형식적인 측면에서 법규명령의 형식을 갖추고 있지 아니하고, 위임근거 측면에서도 이 사건 지침의 근거에 해당하는「보조금의 예산 및 관리에 관한 법률」과 그 시행령에 따르면 중앙관서의 장은 고시로 보조금의 교부 및 관리 등에 관한 사무를 소속 관서의 장 또는 지방자치단체의 장에게 위임할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 피청구인에게 위 사업의 시행에 있어 필요한 절차적 사항 등 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하였다는 적법한 위임근거를 찾을 수 없으므로 이 사건 지침은 단지 행정기관 내부에서 법령의 해석 및 적용에 관한 기준 또는 사무처리기준을 정한 행정규칙에 불과하다 할 것이다. 따라서 피청구인이 이 사건 운영지침에 따라 참여제한통지를 하였다고 하여 이를 적법한 처분이라고 볼 수는 없고, 또한 이 사건 지원약정서는 청구인과 피청구인 사이의 체결된 계약에 불과하여 위 약정서의 약정해지 사유가 위 부분 통지의 근거가 될 수는 없으므로, 결국 디딤돌일자리사업 참여제한의 적법여부는 근거 법령인 「보조금의 예산 및 관리에 관한 법률」과 같은 법 시행령에 따라 판단하여야 할 것이다. 나) 「보조금의 예산 및 관리에 관한 법률」과 같은 법 시행령에 의하면, 중앙관서의 장은 고시로 보조금의 교부 및 관리 등에 관한 사무를 소속 관서의 장 또는 지방자치단체의 장에게 위임할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 참여제한 처분에 대해 별도로 규정하고 있지 않으므로 이 사건 참여제한 처분은 법적근거 없이 행해진 위법한 처분이라 할 것이다. 7. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 일부 인정할 수 있으므로, 청구인의 청구 중 디딤돌일자리사업 지원약정해지, 디딤돌일자리사업 지원금 419만 660원의 반환결정에 대한 부분은 심판제기요건을 결한 부적법한 청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하고, 피청구인의 2010. 9. 27.자 2년간 디딤돌일자리사업 참여제한 결정 부분에 관한 청구는 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2010-28156

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[ 참조조문 ]

고용정책기본법 제18조

보조금의예산및관리에관한법률시행령 제17조

행정심판법 제2조

보조금의예산및관리에관한법률 제30조

[ 참조판례 ]

대법원 2007. 6. 14. 선고 2005두4397 판결

[ 참조판례 체계도 ]