전원재판부 2010헌마746, 2011. 11. 24.

【판시사항】 산업기능요원 편입되어 1년 이상 종사하다가 편입이 취소되어 입영하는 사람의 경우 복무기간을 단축할 수 있다고 규정한 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제41조 제4항의 산업기능요원에 관한 부분 중 ‘1년 이상’ 부분이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(적극) 【결정요지】 복무기간단축의 대상자에 관하여 ‘1년 이상 종사한 자’로 한정한 입법은 당시 시행령에서 정하고 있던 복무기간단축을 반영한 것일 뿐 이와 같이 한정한 특별한 이유를 찾아볼 수 없고, 산업기능요원 제도의 취지나 복무형태의 특수성을 고려하더라도 이를 정당화할 만한 어떠한 이유도 찾을 수 없다. 그뿐만 아니라, 현역병이나 공익근무요원 중 행정관서요원은 기왕의 복무기간을 모두 인정해주고 있고, 공익 분야에서의 복무의무를 부과받아 현역복무가 아닌 형태의 복무를 함에도 병역의무의 이행으로 인정받는다는 점과 편입시에 정해진 해당분야에 종사하지 아니한 경우에는 편입취소되어 현역병 내지 공익근무요원으로 복무할 의무를 부과받게 된다는 점에서 산업기능요원과 본질적 동일성을 가지고 있는 다른 보충역의 경우에도 기왕의 복무기간의 장단을 불문하고 ‘현역병 내지 행정관서요원의 의무복무기간/종전의 의무복무기간’의 비율에 따른 기간을 이미 복무한 것으로 인정받도록 하고 있다. 이러한 점을 종합해 볼 때, 기왕의 복무기간 인정 여부에 관하여 1년 미만을 종사하다가 편입취소된 산업기능요원만 다른 병역의무자들과 달리 취급하는 것은 합리적 이유 없는 차별취급으로서 청구인의 평등권을 침해한다. 【심판대상조문】 구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제41조 제3항 중 산업기능요원에 관한 부분 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제41조 제4항 중 산업기능요원에 관한 ‘1년 이상’ 부분 【참조조문】 헌법 제11조, 제39조 제1항 구 병역법(1983. 12. 31. 법률 제3696호로 개정되고, 1989. 12. 30. 법률 제4156호로 개정되기 전의 것) 제46조 제2항 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제18조 제3항, 제33조 제4항, 제38조 제1항, 제39조 제1항 제2호, 제41조 제1항 병역법(2011. 7. 5. 법률 제10814호로 개정된 것) 제33조 제5항, 제35조 제3항 구 병역의무의특례규제에관한법률(1989. 12. 30. 법률 제4157호로 제정되고, 1993. 12. 31. 법률 제4685호로 폐지된 것) 제15조 제2항 구 병역법 시행령(1984. 9. 22. 대통령령 제11511호로 개정되고, 1990. 4. 30. 대통령령 제12991호로 개정된 것) 제77조 제2항 병역법 시행령(2009. 12. 7. 대통령령 제21867호로 개정된 것) 제92조 제3항 병역법 시행령(2011. 7. 14. 대통령령 제23026호로 개정된 것) 제66조 제5항, 제70조의2 제5항 【참조판례】 헌재 2010. 7. 29. 2008헌가28, 판례집 22-2상, 74, 84 【전문】 [당사자] 청 구 인 윤○모 대리인 법무법인 율촌 담당변호사 박해식 외 2인 [주문] 1. 구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제41조 제3항 중 산업기능요원에 관한 부분에 대한 심판청구를 각하한다. 2. 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제41조 제4항 중 산업기능요원에 관한 ‘1년 이상’ 부분은 헌법에 위반된다. [이유] 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인은 2001. 9. 12. 서울지방병무청장으로부터 현역병입영대상자처분을 받은 후, 2003. 6. 9. 정보처리산업기사 자격증을 취득하여 2004. 3. 2. 정보처리관련업체인 주식회사 ○○을 지정업체로 한 산업기능요원 편입신청을 하였고, 위 병무청장은 2004. 3. 5. 지정업체를 ‘○○’로, 근무부서를 ‘개발팀’으로, 담당업무를 ‘프로그램개발’로 각 정하여 청구인을 산업기능요원으로 편입하는 처분을 하였다. 그 후 청구인은 위 병무청장의 승인을 받아 2004. 3. 25.경 주식회사 □□(이하 ‘□□’라고 한다.)로 파견되었고, 2005. 3. 10.경에는 □□로 전직하여 계속 근무하다가 2007. 1. 4.경 의무종사기간이 만료됨에 따라 복무만료처분을 받았다. (2) 한편 서울지방병무청장은 청구인이 허위의 공동개발계약서에 기하여 □□에 파견되었고, □□로 전직할 때부터 의무종사기간이 만료될 때까지 계약서 관리 등 사무직 분야에 종사함으로써 해당 분야에 종사하지 아니하였다는 등의 이유로 청구인에 대하여 2007. 9. 20. 산업기능요원 복무만료처분 및 산업기능요원 편입처분을 각 취소하는 처분을 하였고, 2007. 10. 17. 현역병입영통지처분을 하였다. (3) 이에 청구인은 위 병무청장을 상대로 위 각 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 2008. 12. 17. 청구기각판결(서울행정법원 2007구합40212)을 선고받았고, 이에 항소하여 2010. 5. 18. 항소기각판결(서울고등법원 2009누210)을 선고받았으며, 다시 이에 상고하여 2010. 9. 30. 상고기각판결(대법원 2010두12194)을 선고받았다. 이와 같이 패소판결이 확정되자 청구인은 2010. 11. 1. 현역병으로 육군훈련소에 입영한 후 2010. 12. 7. 병역법 제41조 제3항, 제4항이 청구인의 평등권 등을 침해하여 위헌이라고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 산업기능요원 편입처분이 취소되면 편입 전의 신분으로 복귀한다는 구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제41조 제3항 중 산업기능요원에 관한 부분(이하 ‘이 사건 신분복귀조항’이라고 한다.)과 산업기능요원 편입이 취소되어 입영하는 경우 복무기간이 단축될 수 있는 대상을 1년 이상 종사한 사람으로 한정하는 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제41조 제4항 중 산업기능요원에 관한 부분(이하 ‘이 사건 복무기간단축조항’이라고 한다.) 중 ‘1년 이상’ 부분이 각 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다(이 사건 신분복귀조항은 편입취소처분의 효과를 규정한 것이므로 청구인에 대한 편입취소처분이 있던 2007. 9. 20. 당시에 시행되던 구 병역법으로, 이 사건 복무기간단축조항은 청구인이 현역병으로 입영한 2010. 11. 1. 당시부터 현재까지 시행되고 있는 병역법으로 각 특정한다. 그리고 청구인은 산업기능요원으로 편입되었다가 취소되어 현역병으로 입영한 사람이므로 심판의 대상은 위 각 조항의 산업기능요원에 관한 부분으로 한정한다.). 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 개정되고 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제41조(전문연구요원 및 산업기능요원의 편입취소 및 의무부과) ③ 제1항의 규정에 의하여 전문연구요원 및 산업기능요원의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하여야 한다. 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제41조(전문연구요원과 산업기능요원의 편입취소 및 의무부과) ④ 전문연구요원이나 산업기능요원으로 편입되어 1년 이상 종사하다가 제1항에 따라 편입이 취소되어 입영하는 사람에 대하여는 대통령령으로 정하는 기준에 따라 복무기간을 단축할 수 있다. [관련조항] 별지 기재와 같다. 2. 청구인의 주장과 이해관계기관의 의견 가. 청구인의 주장 (1) 산업기능요원이 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니하였더라도 편입을 취소할 것이 아니라 그 지위를 유지한 채 연장종사하게 하는 등 보다 덜 침해적인 수단으로도 제재의 목적을 달성할 수 있음에도 이 사건 신분복귀조항은 편입취소라는 강력하고 종국적인 제재를 일률적으로 부과함으로써 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 법적 지위와 신체의 자유를 침해한다. (2) 이 사건 복무기간단축조항은 산업기능요원으로 1년 이상 종사한 사람에 대하여만 복무기간을 단축하도록 규정하는바, 산업기능요원으로서 법령에 따른 종사를 한 이상 그 기간이 얼마인지 여부는 본질적인 차이라고 할 수 없고, 공익법무관ㆍ공중보건의사 등은 1년 미만을 종사하다가 편입취소되는 경우에도 복무기간 단축대상이 되므로 산업기능요원에 대하여만 이러한 제한을 두는 것은 합리적 이유가 없는 차별이다. (3) 지정업체에 애초부터 근무할 자격이 없거나 근무하지 않은 경우인 병역법 제41조 제1항 제1호 내지 제4호 위반자들도 1년 이상 종사한 경우에는 복무기간 단축의 혜택을 받을 수 있음에도 비록 해당 분야는 아니지만 지정업체에서 병역법 소정의 기간을 근무한 자에게 복무기간단축의 혜택을 주지 않는 것은 실질적 평등원칙에 반한다. 나. 병무청장의 의견 (1) 병역법 시행령에서 산업기능요원이 지정업체의 장의 지시에 따라 해당 분야 이외에 종사하게 된 경우에는 편입취소를 하지 않고, 연장종사만을 하도록 처분기준을 정하였는바, 청구인의 경우는 병역을 면탈하려는 의도로 정해진 복무방식대로 복무하지 아니한 사람이므로 다시 종사할 기회를 주지 아니하고 편입취소하도록 규정하였다고 하여 과잉금지원칙을 위반하였다고 할 수 없다. (2) 산업기능요원 편입처분이 취소되는 사람 대부분은 1년 미만을 복무한 사람들인바, 이러한 상황에서 단기 복무자에게 복무기간을 단축해 준다면, 퇴사자의 증가나 복무부실이 우려되고 숙련공 양성 등 기업의 안정적 인력활용에 어려움이 발생할 수 있으므로 최소한 1년 이상 복무한 자들에게만 복무기간단축의 혜택을 부여하는 것이고, 공중보건의사 등의 경우는 공익적 기여도나 제도의 목적ㆍ복무기관ㆍ해당 업무 등에서 산업기능요원과 전혀 상이하므로 각기 제도의 효율적 운영을 위해 복무기간의 단축 여부를 달리 정한 것으로서 차별취급에 합리적 이유가 있다. (3) 지정업체에 근무하였다고 해도 해당 분야가 아닌 업무에 종사한 행위는 산업기능요원제도를 취지에 반하여 악용한 것이므로 지정업체의 해당 분야에 복무한 사람과 구별하여 복무기간단축의 혜택을 부여하지 않는 것이 불합리한 차별이라고 할 수 없다. 3. 청구기간에 관한 판단 가. 이 사건 신분복귀조항에 대한 부분 이 사건 신분복귀조항은 산업기능요원 편입이 취소된 경우에는 편입 전의 신분으로 복귀하여 현역병입영대상 또는 공익근무요원소집대상이 된다고 규정하는바, 청구인에 대한 편입취소처분은 2007. 9. 20. 있었고, 이로써 청구인은 이 사건 신분복귀조항에 의하여 현역병입영대상자 신분으로 복귀되었다고 할 것이므로 위 조항에 의한 기본권 제한사유는 이때 발생하였다. 그리고 청구인으로서는 편입취소처분을 송달받은 그 즈음이나 늦어도 현역병입영통지처분을 받은 2007. 10. 17.에는 이 사건 신분복귀조항에 의한 기본권 제한사유의 발생사실을 알았다고 볼 것이다. 그런데 이 사건 신분복귀조항에 관한 심판청구는 기본권 제한사유가 발생한 날부터 1년, 그 사실을 안 날부터 90일이라는 청구기간을 도과한 이후인 2010. 12. 7.에야 제기되었으므로 부적법하다. 나. 이 사건 복무기간단축조항에 대한 부분 이 사건 복무기간단축조항은 "산업기능요원으로 편입되어 1년 이상 종사하다가 제1항에 따라 ‘편입이 취소되어 입영하는 사람’에 대하여는 대통령령으로 정하는 기준에 따라 복무기간을 단축할 수 있다."라고 규정하고 있으므로, 이 조항에 의한 기본권제한은 이에 해당하는 사유가 발생하였을 때인 편입취소 후 입영 시에 비로소 이루어진다고 볼 것이다. 이는 병역법 시행령이 현역병에 대한 복무기간단축에 관하여 각 군 참모총장이 단축하도록 규정(병역법 시행령 제92조 제3항, 이하 ‘영’이라 한다.)하고 있는 점에 비추어 보아도 그러하다. 청구인은 2010. 11. 1. 입영하여 그 시기에 기본권의 제한이 발생하였고, 이후에야 그 사실을 알았다고 볼 것인바, 이 사건 복무기간단축조항에 관한 심판청구는 그로부터 90일이 지나기 전인 2010. 12. 7. 제기되었으므로 청구기간을 준수하였다. 다. 따라서 이하에서는 이 사건 복무기간단축조항 중 ‘1년 이상’ 부분이 위헌인지 여부를 살펴본다. 4. 본안에 관한 판단 가. 산업기능요원 제도의 연혁과 취지 특수한 기술분야에 종사하는 병역의무자를 보충역으로 편입시켜 현역복무 대신에 그 기술분야에 종사하게 함으로써 병역의무의 이행을 마친 것으로 보는 제도는 1973. 3. 3. 법률 제2562호로 제정된 병역의무의특례규제에관한법률에서 최초로 도입된 이래, 위 법과 병역법에 번갈아 규정되어 오다가 1993. 12. 31. 법률 제4685호로 개정된 병역법에 현재와 같은 산업기능요원이라는 명칭으로 규정되었고, 그 후로 현재까지 그 틀을 유지하고 있다. 이는 군 필요인원 충원에 지장이 없는 범위 내에서 병역자원을 제조ㆍ생산인력으로 활용하여 국가산업의 육성ㆍ발전과 경쟁력 제고를 도모하기 위한 목적에 기한 제도이므로 편입 시부터 일정한 기술자격이나 면허를 가지고 있을 것을 요구하고(병역법 제38조, 이하 ‘법’이라 한다.), 편입 이후에도 그러한 자격ㆍ면허의 해당 분야에 종사할 것을 요구하며(법 제39조), 그 분야에 종사하지 아니하는 등의 사유가 있는 때에는 편입을 취소하여 현역병이나 공익근무요원으로 병역의무를 마치도록 하고 있다(법 제41조). 나. 편입취소 후의 복무기간에 관한 규정의 연혁 위 제도를 최초 도입한 1973년의 병역의무의특례규제에관한법률에서는 해당자의 편입이 취소되어 현역병으로 입영하게 되는 경우에도 기왕의 복무기간을 전혀 인정해 주지 아니하여 현역병의 복무기간 전부를 다시 복무하도록 하였다. 그러다가 1983. 12. 31. 법률 제3696호로 개정된 병역법에서 군의 기술병으로 충원되거나 특례업체가 폐업 내지 선정취소된 사유로 편입취소된 사람들에 관하여는 대통령령에 따라 복무기간을 단축할 수 있도록 규정하였고(제46조 제2항 단서), 그 위임에 따라 규정된 병역법 시행령에서는 종사기간 매 1년마다 현역병은 2월, 방위병은 1월씩 단축하는 것으로 정하였는바(제77조 제2항), 법률조항에서는 복무기간을 단축받기 위한 요건으로 종사기간의 최소한을 규정하지는 아니하였다. 그 후 1989. 12. 30. 법률 제4157호로 제정된 병역의무의특례규제에관한법률에서는 복무기간단축의 대상을 편입취소사유에 따라 한정할 뿐만 아니라 종사기간에 따라서도 ‘1년 이상 종사한 자’로 한정하는 것으로 규정하였고(제15조 제2항 단서), 이와 같은 개정 이후로는 편입취소사유를 불문하고 복무기간단축의 대상으로 삼도록 하는 변경만 있었을 뿐, 시행령상의 단축기준이 매 4월을 기준으로 하는 것으로 바뀐 후에도 ‘1년 이상 종사한 자’로 한정하는 부분은 변경되지 아니한 채 현재에 이르고 있다. 이로써 현재는 1년 이상 종사하다가 편입취소된 자는 편입취소사유를 불문하고, 복무기간단축의 대상이 되어 기왕의 종사기간 매 4월마다 현역병이나 공익근무요원으로서의 복무기간이 1월씩 단축되나(영 제92조 제3항), 기왕의 종사기간이 1년에 미치지 못하는 경우에는 현역병이나 공익근무요원으로서의 복무기간 전부를 다시 복무하여야 한다. 다. 병역의무 형성 법률의 입법적 한계 우리 헌법은 제39조 제1항에서 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다."고 규정하여 국가안전보장을 실현하기 위한 중요한 수단으로 국방의 의무를 명문으로 인정하고 있다. 이에 입법자는 국방의 의무를 법률로써 구체적으로 형성할 수 있는바, 국가의 안보상황, 재정능력 등의 여러 가지 사정을 고려하여 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전함에 필요한 범위 내에서 병역의무를 부과할 수 있으나, 병역의무를 부과하게 되면 그 의무자의 기본권은 여러 가지 면에서(일반적 행동의 자유, 신체의 자유, 거주이전의 자유, 직업의 자유, 양심의 자유 등) 제약을 받으므로, 법률에 의한 병역의무의 형성에도 헌법적 한계가 없다고 할 수 없고 헌법의 일반원칙, 기본권보장의 정신에 의한 한계를 준수하여야 한다(헌재 2010. 7. 29. 2008헌가28, 판례집 22-2상, 74, 84). 이 사건 복무기간단축조항 역시 편입취소된 사람들의 복무기간에 관한 규정의 하나로서 그들에 대한 병역의무 형성에 관계되어 있으므로 위와 같은 헌법적 한계를 준수하여야 한다고 할 것이다. 한편 우리 헌법은 제11조 제1항에서 "모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다."고 규정하여 평등권을 보장하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 병역의무를 부과하는 법률 또한 기본권보장의 정신에 의한 헌법상 한계를 갖게 되므로 헌법에 의하여 보장된 평등권을 침해하여서는 아니 된다. 그런데 이 사건 복무기간단축조항은 1년 미만을 종사하다가 편입취소된 산업기능요원의 경우는 1년 이상을 종사하다가 편입취소된 산업기능요원은 물론 다른 병역의무자들과 달리 현역병이나 공익근무요원으로서의 복무기간이 전혀 단축되지 않도록 함으로써 그들보다 더 긴 기간을 복무하게 하는바, 이와 같은 차별취급에 합리적인 이유가 인정되지 아니한다면, 이로써 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 것이므로 그 합리적인 이유의 유무를 살펴본다. 라. ‘1년 이상’이라는 기준의 합리성 유무 (1) 앞서 본 바와 같이 최초 ‘1년 이상 종사한 자’라는 요건을 규정할 당시 복무기간단축의 기준은 종사기간 1년이라서 최소한의 종사기간에 관한 요건이 없더라도 1년 미만을 종사한 자는 복무기간을 단축받을 수 없었으므로 그 요건 자체가 큰 의미를 갖지 아니하였다고 볼 수 있다. 그러나 현재의 대통령령에서 정하고 있는 복무기간단축의 기준은 기왕의 복무기간 4월이라서 1년 미만의 기간을 종사한 사람이라도 복무기간단축 대상이 될 수 있을 것임에도 ‘1년 이상 종사한 자’라는 요건에 의하여 그 대상에서 배제되고 있으므로 위 요건 자체의 합리성이 인정되어야 한다. (2) 최초로 복무기간 단축에 관한 규정을 둔 1983. 12. 31. 법률 제3696호의 병역법 개정은, 기왕에 일정기간 적법한 복무를 하였음에도 이를 전혀 인정하지 아니한 채 현역병이나 공익근무요원으로 복무기간 전부를 다시 복무하게 하는 것은 불합리하다는 고려에서 비롯한 것으로 보인다. 그 후 1989. 12. 30. 법률 제4157호로 제정된 병역의무의특례규제에관한법률에서 ‘1년 이상 종사한 자’로 한정하는 부분을 추가한 입법취지는 나타나지 아니하지만, 기왕의 종사기간의 장단에 따라 위와 같은 불합리성에 관한 판단이 달라질 것은 아니므로 적어도 종래의 입법에 대한 반성적 고려, 즉 1년 미만을 종사한 자를 적극적으로 배제하려는 의도에 기한 것이라고 보기 어렵고, 단지 당시의 시행령에서 정하고 있던 복무기간단축의 기준상 1년 미만을 종사한 자는 대상이 되지 아니하였기 때문에 동일한 기준을 법률에도 반영한 것으로 보일 뿐이다. 이와 같이 입법연혁이나 입법취지에서는 복무기간단축의 대상을 1년 이상 종사한 자로 한정한 특별한 이유를 찾아 볼 수 없다. 그 외에 산업기능요원에게 1년의 종사기간은 병역법상 의무종사기간인 2년 2개월 또는 2년 10개월(법 제39조 제1항 제2호)의 1/3을 넘는 기간임에도 1년에 미치지 아니한다는 이유만으로 기왕의 복무기간 전부를 무효화하여 전혀 복무하지 아니한 사람과 마찬가지로 취급하는 것은 산업기능요원제도의 취지나 복무형태의 특수성을 고려하더라도 이를 정당화할 어떠한 이유도 찾을 수 없다. (3) 병무청장은 1년 이상 종사를 요구하는 이유로 퇴사자가 증가하거나 복무가 부실하게 될 우려와 숙련공 양성 등 기업의 안정적 인력활용에 어려움이 있을 수 있다는 점을 들고 있다. 그러나 산업기능요원은 현역병이나 공익근무요원으로서의 복무 대신 산업기능요원으로서의 복무를 원하여 신청한 사람들이므로 기왕의 복무기간의 전부 또는 일부가 인정되어 현역병이나 공익근무요원으로서의 복무기간이 단축될 수 있다는 이유만으로 조기에 퇴사하여 편입취소되려고 하거나 편입취소를 각오하고 부실하게 복무할 것으로 보이지는 아니한다. 그리고 산업기능요원은 일정한 기술자격이나 면허를 갖춘 자 중 이미 기간산업체 등 지정업체에 근무하고 있는 자 또는 국제적 수준의 기능을 가져 국가이익을 위하여 특히 필요하다고 인정된 사람들을 편입하는 것이라서(법 제38조) 이미 일정한 숙련도를 가지고 있는 자들이 대상으로 될 것이므로 편입 후 1년을 종사하였는지 여부에 따라 숙련도에 큰 차이를 가져올 것으로 보이지 아니할 뿐만 아니라, 그러한 정도의 숙련도 차이가 기왕의 복무기간을 무효화할 수 있을 정도로 정당한 사유라고 보기 어렵다. (4) 따라서 이 사건 복무기간단축조항에서 ‘1년 이상 종사한 자’의 요건을 규정함으로써 그 미만의 기간을 종사하고 편입취소된 사람의 경우 기왕의 복무기간이 전혀 인정되지 않도록 하여 차별취급하는 것은 합리적인 이유가 있다고 볼 수 없다. 마. 다른 병역의무이행자들과의 비교 (1) 현역병의 경우 징역ㆍ금고ㆍ구류의 형을 받거나 영창처분을 받은 경우 또는 군무를 이탈한 경우는 그 형의 집행기간, 처분기간 또는 복무이탈기간은 복무기간에 산입하지 아니하나(법 제18조 제3항), 이는 위 기간을 현역병으로서의 적법한 복무기간이라고 볼 수 없기 때문이고, 적법한 복무를 하였음에도 기왕의 복무기간을 인정하지 않는 규정은 없다. 그리고 공익근무요원 중 행정관서요원의 경우에도 해당 분야에 종사하지 아니한 등의 사유로 처벌을 받는 등 복무가 중단되었다가 다시 시작하는 경우에 기왕의 복무기간을 공제한 나머지 기간만을 복무하도록 규정하고 있어(법 제33조 제4항) 기왕의 복무기간을 모두 인정해 주고 있다. (2) 공익근무요원 중 예술ㆍ체육요원이나 국제협력봉사요원의 경우에는 해당 분야에 종사하지 아니한 등의 사유가 있는 경우 소집이 취소되어 현역병으로 입영하거나 행정관서요원으로 소집되게 되는데, 그 경우에도 기왕의 복무기간에 관하여는 ‘현역병 내지 행정관서요원의 의무복무기간 / 종전의 의무복무기간’의 비율에 따른 기간을 이미 복무한 것으로 인정받도록 하고 있다(법 제33조 제5항, 영 제66조 제5항). 그리고 공중보건의사ㆍ징병검사전담의사ㆍ국제협력의사ㆍ공익법무관ㆍ공중방역수의사(이하 ‘공중보건의사 등’이라고 한다.)들도 편입취소되어 현역병으로 입영하는 경우나 공익근무요원으로 소집되는 경우 마찬가지로 기왕의 복무기간에 관하여 ‘현역병 내지 행정관서요원의 의무복무기간 / 종전의 의무복무기간’의 비율에 따른 기간을 이미 복무한 것으로 인정받도록 하고 있다.(법 제35조 제3항, 영 제70조의2 제5항. 종래에는 편입취소의 사유에 따라 기왕의 복무기간을 산입해 주지 않는 경우도 있었는바, 헌법재판소가 2010. 7. 29. 2008헌가28 결정으로 기왕의 복무기간을 전혀 산입해 주지 않는 병역법 제35조 제3항이 헌법에 합치되지 아니한다고 결정함에 따라 2011. 7. 5. 법률 제10814호로 이와 같이 개정되었다.) (3) 이와 같이 산업기능요원과 전문연구요원을 제외한 다른 병역의무이행자들의 경우에는 복무이탈이나 해당 분야에 종사하지 아니한 경우 등 현재의 신분을 유지할 수 없는 사유가 있더라도 기왕의 적법한 복무기간에 관하여는 그 기간의 장단을 불문하고 이를 전부 또는 의무복무기간의 차이에 따른 비율대로 이미 복무한 것으로 인정해 주고 있는바, 산업기능요원 역시 법률에 따른 병역의무이행의 한 형태로서 다른 모든 형태의 병역의무이행과 동일하다고 보아야 할 것이므로 산업기능요원의 경우에만 1년 미만의 기간은 인정하지 않을 수 있다는 예외를 두는 것이 정당화될 수는 없다. 게다가 그 중 공중보건의사 등의 보충역들은 현역병으로의 복무라는 원칙적인 병역의무가 아닌 공익 분야에서의 복무의무를 부과받아 현역복무가 아닌 형태의 복무를 함에도 병역의무의 이행으로 인정받는다는 점과 그 편입사유가 된 자격 등이 취소되거나 편입 시에 정해진 해당 분야에 종사하지 아니한 경우는 편입취소되어 현역병 내지 공익근무요원으로 복무할 의무를 부과받게 된다는 점에서 산업기능요원제도와 본질적 동일성을 가지고 있다고 볼 것임에도 이들과도 차별취급을 하는 것은 매우 불공평하다. 병무청장은 공중보건의사 등의 경우 공익적 기여도와 제도의 목적ㆍ복무기관ㆍ해당 업무 등에서 산업기능요원과 전혀 다르다고 지적하고 있으나, 산업기능요원도 국가산업의 육성ㆍ발전과 경쟁력 제고라는 공익적 목적을 위해 둔 제도로서 복무처가 사기업체라는 이유만으로 공익성이 부정될 수는 없는 것인 이상, 공익실현이 간접적이라거나 복무처가 사기업체라는 이유만으로 이와 같은 차별취급이 정당화될 수는 없다. (4) 따라서 이 사건 복무기간단축조항이 산업기능요원 편입이 취소된 사람을 다른 병역의무이행자들 특히 공중보건의사 등의 편입이 취소된 사람과 달리 취급하여 1년 미만을 종사한 경우에는 기왕의 종사기간을 인정해 주지 아니함으로써 공중보건의사 등보다 더 긴 기간 동안 병역의무를 이행하도록 차별취급하는 것은 합리적 이유가 있다고 볼 수 없다. 바. 소결 이 사건 복무기간단축조항이 ‘1년 이상’이라는 요건을 규정함으로써 1년 미만 종사하다가 편입취소된 산업기능요원을, 1년 이상 종사하다가 편입취소된 산업기능요원 또는 1년 미만 종사하다가 편입취소된 공중보건의사 등과 기왕의 종사기간의 인정 여부에 관하여 달리 취급하는 것은 합리적인 이유 없는 차별취급으로서 청구인의 평등권을 침해한다. 사. 청구인의 나머지 주장에 관한 판단 청구인은 지정업체에 애초부터 근무할 자격이 없거나 근무하지 않은 경우인 병역법 제41조 제1항 제1호 내지 제4호 위반자들과의 비교를 통한 평등권침해도 주장하는바, 이는 청구인의 경우 해당 분야에는 종사하지 아니하였지만, 지정업체에는 근무한 이상 지정업체에도 근무하지 아니한 위 사람들과는 달리 취급되어야 한다는 주장으로 보인다. 그러나 청구인과 청구인이 지정한 비교집단은 법령에 따른 적법한 기왕의 복무기간 즉, 해당 분야에 종사한 기간을 복무기간으로 인정할 것인지 여부에 관하여는 동일하게 취급되고 있으므로 어떠한 차별취급이 존재한다고 할 수 없다. 또 지정업체에서 해당 분야 외의 분야에 종사한 기간은 적법한 종사기간이 아니라서 그 기간에 차이가 있다고 하더라도 이러한 차이가 복무기간 단축에 관하여 양자를 달리 취급하여야만 하는 차이라고 할 수도 없다. 따라서 이 부분 평등권침해 주장은 받아들일 수 없다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 신분복귀조항에 대한 심판청구는 부적법하고, 이 사건 복무기간단축조항 중 ‘1년 이상’ 부분은 청구인의 평등권을 침해한 것으로서 헌법에 위반되므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. [별지] 관련조항 구 병역법(1983. 12. 31. 법률 제3696호로 개정되고, 1989. 12. 30. 법률 제4156호로 개정되기 전의 것) 제46조(특례보충역의 복무) ② 특례보충역으로서 의무종사기간 중 다음 각 호의 1에 해당하는 자에 대하여는 입영하는 해의 병역처분기준에 의하여 현역병으로 입영하게 하거나 방위소집한다. 이 경우 제3호 또는 제4호에 해당하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 복무기간을 단축할 수 있다. 1. 퇴직하거나 해당 전문분야에 종사하지 아니한 자 2. 기술자격 또는 면허가 취소되거나 정지된 자 3. 주요기간산업체 종사자로서 군의 기술병 충원에 필요하다고 인정되는 자 4. 종사하고 있는 특례기관 또는 업체(이하 "특례업체"라 한다)가 폐업하거나 특례업체의 선정이 취소되어 특례보충역편입사유가 해소된 자 구 병역의무의특례규제에관한법률(1989. 12. 30. 법률 제4157호로 제정되고, 1993. 12. 31. 법률 제4685호로 폐지된 것) 제15조(특례보충역편입의 취소 및 의무부과) ② 특례보충역으로서 의무종사기간 중 제1항 각 호의 사유로 특례보충역의 편입이 취소된 자는 병역법 제16조 제4항 및 동법 제23조 제3항의 규정에 불구하고 입영하는 해의 병역처분 기준에 준하여 현역병으로 입영하게 하거나 방위소집한다. 이 경우 제1항 제4호에 해당하는 자로서 1년 이상 특례보충역으로 종사한 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 복무기간을 단축할 수 있다. 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제18조(현역의 복무) ③ 현역병이 징역ㆍ금고ㆍ구류의 형이나 영창처분을 받은 경우 또는 복무를 이탈한 경우에는 그 형의 집행일수, 영창처분일수 또는 복무이탈일수는 현역 복무기간에 산입(算入)하지 아니한다. 제33조(공익근무요원의 연장복무 및 소집취소 등) ④ 공익근무요원으로서 제89조의2 제1호 또는 제89조의3에 따라 형의 선고를 받은 사람에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 남은 복무기간을 제26조 제1항 제1호 및 제2호에 따른 공익근무요원으로 복무하게 한다. 다만, 제65조 제1항 제2호에 해당하는 사람의 경우에는 그러하지 아니하다. 제38조(산업기능요원 편입 대상) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 원할 경우 제36조에 따른 산업기능요원으로 편입할 수 있다. 이 경우 제1호와 제2호에 해당하는 사람(제26조 제1항 제1호 및 제2호에 따른 공익근무요원 및 공익근무요원소집 대상 보충역은 제외한다)과 제4호에 해당하는 사람(후계농ㆍ어업인은 제외한다)은 대통령령으로 정하는 기술자격이나 면허를 갖추어야 한다. 1. 지정업체로 선정된 공업ㆍ광업ㆍ에너지산업ㆍ건설업ㆍ수산업 또는 해운업 분야의 기간산업체에 종사하고 있는 사람(수산업 또는 해운업 분야의 경우에는 승선하여 종사하고 있는 사람이나 승선하여 종사할 사람만 해당한다) 2. 「방위사업법」 제18조와 제35조에 따른 전문연구기관 및 방위산업체{ 군정비부대(軍整備部隊)를 포함한다} 중에서 지정업체로 선정된 전문연구기관 또는 방위산업체에 종사하고 있는 사람 3. 국제적 수준의 기능을 가진 사람 중 국가이익을 위하여 특별히 필요하다고 인정하여 대통령령으로 정하는 사람 4. 후계농업경영인, 농업회사법인의 농업기계운전요원 및 사후관리업체에 종사하고 있는 사람으로서 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 추천을 받은 사람 및 어업인후계자로 국립수산과학원장(제주특별자치도는 도지사를 말한다. 이하 이 절에서 같다)의 추천을 받은 사람 제39조(전문연구요원 및 산업기능요원의 복무) ① 전문연구요원과 산업기능요원은 해당 분야에서 다음 각 호의 구분에 따른 기간 동안 의무종사를 하여야 하며, 그 기간을 마치면 공익근무요원의 복무를 마친 것으로 본다. 이 경우 제37조 제2호와 제3호에 따른 전문연구요원의 경우 박사학위과정의 수학기간은 의무종사기간에 산입하지 아니한다. 2. 산업기능요원: 2년 10개월. 다만, 공익근무요원소집 대상 보충역에서 편입된 산업기능요원은 2년 2개월로 하고, 공익근무요원으로 복무하다가 편입된 사람은 그 남은 기간으로 한다. 제41조(전문연구요원과 산업기능요원의 편입취소 및 의무부과) ① 관할 지방병무청장은 전문연구요원이나 산업기능요원으로 편입된 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 편입을 취소하여야 한다. 다만, 종사하고 있는 지정업체에서 해고된 사람이 「근로기준법」 제28조 제1항에 따라 노동위원회에 구제신청을 하거나 법원에 해고의 효력을 다투는 소송을 제기하여 계류 중일 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 결과가 확정될 때까지 편입의 취소를 유보할 수 있으며, 제40조 제2호에 해당하는 사람이 대통령령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 편입을 취소하지 아니하고 해당 분야에 종사하지 아니한 기간만큼 의무종사기간을 연장하여 복무하게 할 수 있다. 1. 거짓으로 진술하거나 자료를 제출하는 등 부정한 방법으로 제38조의2를 위반하여 편입하거나 전직한 경우 2. 금품 수수 등 부정한 방법으로 편입하거나 전직한 경우(제1호에 해당하는 경우는 제외한다) 3. 제39조 제1항에 따른 의무종사기간을 35세까지 마칠 수 없는 경우 4. 제40조 제1호부터 제4호까지의 어느 하나에 해당한 경우 병역법(2011. 7. 5. 법률 제10814호로 개정된 것) 제33조(공익근무요원의 연장복무 및 소집취소 등) ⑤ 제26조 제1항 제4호에 따른 공익근무요원으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에 대하여는 공익근무요원의 소집을 취소하고 대통령령으로 정하는 기준에 따른 남은 복무기간에 대하여 현역병으로 입영하게 하거나 제26조 제1항 제1호 및 제2호에 따른 공익근무요원으로 소집하여야 한다. 이 경우 현역병으로 입영하게 하여야 할 사람에 대하여는 제3항 단서를 적용한다. 1. 「국제협력요원에 관한 법률」 제9조에 따라 소환된 사람 2. 정당한 사유 없이 「국제협력요원에 관한 법률」에 따른 직무교육명령에 응하지 아니한 사람 제35조(공중보건의사 등의 신상이동 통보 및 처리) ③ 제2항에 따라 공중보건의사ㆍ징병검사전담의사 또는 국제협력의사로의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 대통령령으로 정하는 기준에 따른 남은 복무기간에 대하여 현역병으로 입영하게 하거나 제26조 제1항 제1호 및 제2호에 따른 공익근무요원으로 소집하여야 한다. 이 경우 현역병으로 입영하게 하여야 할 사람에 대하여는 제33조 제3항 단서를 적용한다. 구 병역법 시행령(1984. 9. 22. 대통령령 제11511호로 개정되고, 1990. 4. 30. 대통령령 제12991호로 개정된 것) 제77조(특례보충역등의 입영) ② 특례보충역으로서 의무종사기간 중 법 제46조 제2항 제3호 또는 제4호에 해당되어 입영한 자에 대하여는 종사기간 매 1년마다(1년 미만은 이를 계산하지 아니한다) 현역병은 2월, 방위병은 1월씩 복무기간을 단축한다. 다만, 법 제55조 제1항 또는 제2항의 규정에 해당하는 자에 대하여는 복무기간을 단축하지 아니한다. 병역법 시행령(2009. 12. 7. 대통령령 제21867호로 개정된 것) 제92조(전문연구요원 등의 편입취소자 처리) ③ 각 군 참모총장이나 지방병무청장은 전문연구요원 및 산업기능요원이 법 제41조 제4항에 해당되어 현역병으로 입영하거나 공익근무요원으로 소집된 경우에는 지정업체에서의 의무종사기간이 1년 이상인 사람에 한정하여 의무종사기간 4개월마다 1개월씩 복무기간을 단축한다. 다만, 법 제63조 제2항에 해당하는 사람에 대해서는 복무기간을 단축하지 아니한다. 병역법 시행령(2011. 7. 14. 대통령령 제23026호로 개정된 것) 제66조(복무이탈 등으로 인한 공익근무요원의 잔여복무 등) ⑤ 예술ㆍ체육요원 또는 국제협력봉사요원이 법 제33조 제3항부터 제5항까지의 규정에 따라 현역병으로 입영하게 되거나 행정관서요원으로 소집되어 복무할 기간은 다음 각 호의 계산방식에 따라 산출된 기간으로 하되, 소수점 이하의 숫자는 계산하지 아니한다. 1. 현역병으로 입영하게 될 사람의 복무기간 종전의 의무복무기간 - 복무한 일수 ------------------------------------ × 현역병의 의무복무기간 종전의 의무복무기간 2. 행정관서요원으로 소집될 사람의 복무기간 종전의 의무복무기간 - 복무한 일수 ------------------------------------ × 행정관서요원의 의무복무기간 종전의 의무복무기간 제70조의2(복무이탈 등으로 인한 공중보건의사 등의 잔여복무 등) ⑤ 공중보건의사, 징병전담의사, 국제협력의사, 공익법무관 또는 공중방역수의사가 법 제35조 제3항, 제35조의2 제3항 및 제35조의3 제2항에 따라 현역병으로 입영하게 되거나 행정관서요원으로 소집되어 복무할 기간은 다음 각 호의 계산방식에 따라 산출된 기간으로 하되, 소수점 이하의 숫자는 계산하지 아니한다. 1. 현역병으로 입영하게 될 사람의 복무기간 종전의 의무복무기간 - 복무한 일수 ------------------------------------ × 현역병의 의무복무기간 종전의 의무복무기간 2. 행정관서요원으로 소집될 사람의 복무기간 종전의 의무복무기간 - 복무한 일수 ------------------------------------ × 행정관서요원의 의무복무기간 종전의 의무복무기간

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2010헌마746

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

병역의무의특례규제에관한법률

근로기준법 제28조

병역법 제16조 제23조 제41조

병역법시행령

대한민국헌법 제11조

방위사업법