전원재판부 2010헌가65, 2012. 8. 23.

【판시사항】 가. 국회의원이 보유한 직무관련성 있는 주식의 매각 또는 백지신탁을 명하고 있는 구 공직자윤리법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되고, 2009. 2. 3. 법률 제9402호로 개정되기 전의 것) 제14조의4 제1항 본문 제1호 및 제2호 가목 본문 중 제10조 제1항 제1호의 ‘국회의원’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 당해사건 원고의 재산권을 침해하는지 여부(소극) 나. 이 사건 법률조항이 연좌제 금지를 규정한 헌법 제13조 제3항에 위배되는지 여부(소극) 다. 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 이 사건 법률조항은 국회의원으로 하여금 직무관련성이 인정되는 주식을 매각 또는 백지신탁하도록 하여 그 직무와 보유주식 간의 이해충돌을 원천적으로 방지하고 있는바, 헌법상 국회의원의 국가이익 우선의무, 지위남용 금지의무 조항 등에 비추어 볼 때 이는 정당한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다. 나아가 이 사건 법률조항은 국회의원이 보유한 모든 주식에 대해 적용되는 것이 아니라 직무관련성이 인정되는 금 3천만 원 이상의 주식에 대하여 적용되어 그 적용범위를 목적달성에 필요한 범위 내로 최소화하고 있는 점, 당사자에 대한 사후적 제재수단인 형사처벌이나 부당이득환수, 또는 보다 완화된 사전적 이해충돌회피수단이라 할 수 있는 직무회피나 단순보관신탁만으로는 이 사건 조항과 같은 수준의 입법목적 달성효과를 가져올 수 있을지 단정할 수 없다는 점에 비추어 최소침해성원칙에 반한다고 볼 수 없고, 국회의원의 공정한 직무수행에 대한 국민의 신뢰확보는 가히 돈으로 환산할 수 없는 가치를 지니는 점 등을 고려해 볼 때, 이 사건 법률조항으로 인한 사익의 침해가 그로 인해 확보되는 공익보다 반드시 크다고는 볼 수 없으므로 법익균형성원칙 역시 준수하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 당해사건 원고의 재산권을 침해하지 아니한다. 나. 이 사건 법률조항이 매각 또는 백지신탁의 대상이 되는 주식의 보유한도액을 결정함에 있어 국회의원 본인 뿐만 아니라 본인과 일정한 친족관계가 있는 자들의 보유주식 역시 포함하도록 하고 있는 것은 본인과 친족 사이의 실질적ㆍ경제적 관련성에 근거한 것이지, 실질적으로 의미 있는 관련성이 없음에도 오로지 친족관계 그 자체만으로 불이익한 처우를 가하는 것이 아니므로 헌법 제13조 제3항에 위배되지 아니한다. 다. 이 사건 법률조항이 매각 또는 백지신탁의 대상으로 부동산을 제외하고 있는 것은, 주식과 부동산 간의 환가성ㆍ개인생활과의 연관성ㆍ변동성 등의 차이를 종합적으로 고려한 합리적인 차별이라 할 것이므로 평등원칙에 위배되지 아니한다. 재판관 이강국, 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 박한철의 반대의견 이 사건 법률조항은 그 입법목적 달성을 위하여 재산권의 중핵이라 할 수 있는 처분권의 존속 및 처분시기의 결정권을 부인함으로써 재산권을 침해하는 수단을 채택하고 있는바, 방법의 적정성 원칙에 위배된다. 나아가, 이 사건 법률조항의 입법목적 달성을 위한 방법으로는 국회의원이 직무상 얻은 정보를 이용하여 실제로 주식거래를 하였을 경우에 형사처벌 및 부당이득환수 등으로 이를 강력히 응징한다거나, 어떤 주식을 보유한 국회의원이 그 직무수행상 이해충돌의 여지가 있는 경우에는 처음부터 당해 직무수행에서 배제시킨다거나, 굳이 이 사건 조항과 같이 주식을 강제처분하지 않고 독립한 지위에 있는 자에게 신탁하여 두는 방법 등과 같이 재산권을 덜 침해하는 여러 가지 수단들을 강구할 수 있음에도 불구하고 이 사건 법률조항은 주식매각 및 백지신탁을 일률적으로 강제하고 있는바, 이는 최소침해성원칙에도 위배된다. 【심판대상조문】 구 공직자윤리법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되고, 2009. 2. 3. 법률 제9402호로 개정되기 전의 것) 제14조의4 제1항 본문 제1호 및 제2호 가목 본문 중 제10조 제1항 제1호의 ‘국회의원’ 부분 【참조조문】 헌법 제1조 제2항, 제7조 제1항, 제11조 제1항, 제13조 제3항, 제23조, 제37조, 제46조 구 공직자윤리법(2009. 2. 3. 법률 제9402호로 일부 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조의2, 제4조, 제12조, 제14조의4, 제14조의5, 제14조의10 구 공직자윤리법 시행령(2009. 2. 3. 대통령령 제21289호로 일부 개정되기 전의 것) 제27조의3, 제27조의4, 제27조의8 【참조판례】 가. 헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등, 판례집 10-2, 927, 948헌재 2009. 11. 26. 2008헌마114, 판례집 21-2하, 630, 643헌재 2010. 2. 25. 2008헌바80등, 판례집 22-1상, 219, 226 나. 헌재 2005. 12. 12. 2005헌마19, 판례집 17-2, 785, 792 다. 헌재 2004. 12. 16. 2003헌바78, 판례집 16-2하, 472, 487 【전문】【당사자】 제청법원서울고등법원 당해사건서울고등법원 2009누16536 직무관련성 인정 결정 처분 취소 【주문】 구 공직자윤리법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되고, 2009. 2. 3. 법률 제9402호로 개정되기 전의 것) 제14조의4 제1항 제1호 및 제2호 가목 본문 중 같은 법 제10조 제1항 제1호의 ‘국회의원’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 및 심판대상 가. 사건개요 (1)당해사건의 원고 배○식(이하 ‘당해사건 원고’라 한다)은 2012. 5. 29. 그 임기를 마친 제18대 국회의원으로서, 그 임기 중 주식백지신탁심사위원회에 자신과 처 등이 보유하고 있는 주식(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)의 직무관련성 여부에 관하여 심사청구를 하였는바, 주식백지신탁심사위원회는 2008. 10. 8. 당해사건 원고가 국회 기획재정위원회 소속으로서 보유주식 발행기업에 대한 정보접근 및 영향력 행사의 가능성이 있다는 이유로 이 사건 주식의 직무관련성이 인정된다는 결정을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). (2)당해사건 원고는 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기한 후 그 항소심에서(서울고등법원 2009누16536), 구 공직자윤리법 제14조의4 제1항 제1호, 제2호가 공개대상자 등의 소유주식을 매각하거나 또는 백지신탁한 후 수탁기관으로 하여금 60일 이내에 전부 처분하도록 규정하고 있는 것은 과잉금지원칙에 위배된다고 주장하였다. 이에 제청법원은 2010. 4. 28. 직권으로 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다. 나. 심판대상 법원이 위헌법률심판을 제청한 법률조항은 구 공직자윤리법 제14조의4 제1항 전체이다. 그러나 위 조항의 단서 부분은 당해사건에서 적용될 여지가 없고, 국회의원 외의 공개대상자는 위헌심사 시 고려요소(직무포괄성 정도) 등에서 차이가 있을 수 있으므로, 심판대상을 당해 사건에서 적용되는 ‘국회의원’ 관련 부분으로 한정한다. 한편, 구 공직자윤리법 제14조의4 제1항 본문 제2호 각 목은 적법한 백지신탁의 요건을 규정하고 있는바, 그 중 제청법원이 실질적으로 위헌이라고 제청한 부분은 ‘가목’ 본문 부분, 즉 “수탁기관은 신탁계약이 체결된 날로부터 60일 이내에 당초 신탁된 주식을 처분할 것” 부분이므로, 심판대상을 이 부분으로 한정한다. 따라서 이 사건 심판의 대상은 구 공직자윤리법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되고, 2009. 2. 3. 법률 제9402호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공직자윤리법’이라 한다) 제14조의4 제1항 제1호 및 제2호 가목 본문 중 같은 법 제10조 제1항 제1호의 ‘국회의원’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이다. 심판대상 조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상 조항] 구 공직자윤리법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되고, 2009. 2. 3. 법률 제9402호로 개정되기 전의 것) 제14조의4(주식의 매각 또는 신탁) ① 등록의무자 중 제10조 제1항의 규정에 의한 공개대상자와 기획재정부 및 금융위원회 소속 공무원 중 대통령령이 정하는 자(이하 “공개대상자 등”이라 한다)는 본인 및 그 이해관계자(제4조 제1항 제2호 또는 제3호에 해당하는 자를 말하되, 제4조 제1항 제3호의 자 중 제12조 제4항의 규정에 의하여 재산등록사항의 고지를 거부한 자를 제외한다. 이하 같다) 모두가 보유한 주식의 총가액이 1천만 원 이상 5천만 원 이하의 범위 안에서 대통령령이 정하는 금액을 초과하는 때에는 초과하게 된 날(공개대상자 등으로 된 날 또는 제6조의3 제1항의 규정에 의한 유예사유가 소멸된 날 현재 주식의 총가액이 1천만 원 이상 5천만 원 이하의 범위 안에서 대통령령이 정하는 금액을 초과하는 때에는 공개대상자 등으로 된 날 또는 유예사유가 소멸된 날을, 제14조의5 제6항의 규정에 의하여 주식백지신탁심사위원회에 직무관련성 여부에 관한 심사를 청구한 때에는 직무관련성이 있다는 결정을 통지받은 날을 말한다)부터 1월 이내에 직접 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 이해관계자로 하여금 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하도록 하고 그 행위를 한 사실을 등록기관에 신고하여야 한다. 다만, 제14조의5 제7항의 규정에 의하여 주식백지신탁심사위원회로부터 직무관련성이 없다는 결정을 통지받은 때에는 그러하지 아니하다. 1. 당해 주식의 매각 2. 다음 각 목의 요건을 갖춘 신탁 또는 투자신탁(이하 “주식백지신탁”이라 한다)에 관한 계약의 체결 가. 수탁기관은 신탁계약이 체결된 날부터 60일 이내에 당초 신탁된 주식을 처분할 것. 다만, 60일 이내에 주식을 처분하기 어려운 사정이 있는 경우로서 수탁기관이 공직자윤리위원회의 승인을 얻은 때에는 주식의 처분시한을 연장할 수 있으며, 이 경우 1회의 연장기간은 30일 이내로 하여야 한다. [관련 조항] [별지] 기재와 같다. 2. 법원의 위헌법률심판 제청 이유 이 사건 법률조항에 의하면 고위 공직자는 주식매각이 아닌 백지신탁을 선택하는 경우에도 주식 전부를 처분하여야 하는바, 이 사건 법률조항은 공개대상자 등의 이해관계 충돌의 방지라는 목적의 정당성은 인정될 수 있으나, 방법의 적정성, 피해의 최소성 및 법익의 균형성의 측면에서 헌법 제37조 제2항이 정한 과잉금지의 원칙에 위반된다. 3. 적법요건에 대한 판단 법률에 대한 법원의 위헌심판 제청이 적법하기 위해서는 법원에 계속 중인 구체적인 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이러한 재판의 전제성은 위헌제청시 만이 아니라 위헌법률 심판시에도 갖추어져야 함이 원칙인바(헌재 1993. 12. 23. 93헌가2, 판례집 5-2, 578, 588), 제청법원의 위헌심판 제청 당시 당해사건 원고는 제18대 국회의원으로서 이 사건 법률조항의 적용대상이었고 그 위헌 여부에 따라 당해사건 판결의 주문이 달라질 여지가 있었으나, 2012. 5. 29. 국회의원 임기가 만료되어 더 이상 이 사건 법률조항의 적용을 받지 않게 되었으므로, 이 사건 법률조항은 현재 재판의 전제성을 잃었다고 볼 수도 있다. 그러나 헌법재판소는 재판의 전제성이 없는 경우에도 헌법적 해명이 긴요히 필요하거나 당해 조항으로 인한 기본권 침해가 반복될 우려가 있는 경우에는 헌법질서의 수호자로서의 사명을 다하기 위하여 예외적으로 본안판단에 나아갈 수 있는바(헌재 1993. 12. 23. 93헌가2, 판례집 5-2, 578, 591 참조), 이 사건에서 문제되는 주식백지신탁제도의 위헌 여부는 최근 우리사회에서 강조되고 있는 국회의원을 포함한 고위공직자의 직무공정성 내지 염결성과 그 재산권 보호의 헌법적 요구가 첨예하게 대립하는 중대한 헌법적 문제라는 점, 최근 제19대 국회가 개원하면서 동일한 분쟁이 다시 발생할 가능성이 높다는 점 등을 감안할 때 그 헌법적 해명의 필요성 등을 인정하여 본안 판단에 나아가기로 한다. 4. 본안에 대한 판단 가. 이 사건 법률조항의 의의 및 내용 (1) 주식백지신탁제도의 의의 및 입법취지 주식백지신탁제도라 함은 공직자의 재산과 그가 담당하는직무사이에발생하는이해충돌(conflictof interest)을 사전에 회피하고, 공직자가 직위 또는 직무상 알게 된 정보를 이용하여 주식거래를 하거나 주가에 영향을 미쳐 부정하게 재산을 증식하는 것을 방지하며, 국민에 대한 봉사자로서 직무전념의무를 다하도록 하기 위해 일정금액을 초과하는 주식을 보유하고 있는 경우에는 그 주식을 매각하거나 그 주식의 관리ㆍ운용ㆍ처분 권한 일체를 수탁기관에 위임하여 자신의 재산이 어떠한 형태로 존속하는지 알 수 없도록 신탁계약을 체결하도록 하는 제도를 말한다. 이러한 주식백지신탁제도는 미국의 1978년 정부윤리법(Ethics in Government Act)에서 그 유래를 찾을 수 있으며, 우리나라에서는 2005. 11. 18.부터 시행되었다. (2) 백지신탁제도의 개관 이 사건 법률조항을 비롯하여 공직자윤리법상 규정된 백지신탁제도의 개요를 간단히 정리하면 다음과 같다. (가) 적용대상 및 의무의 내용 재산공개 대상자와 기획재정부 및 금융위원회 소속 공무원 중 대통령령이 정하는 자 본인(이하 ‘공개대상자 등’이라 한다)과 그 배우자ㆍ직계존비속 등 이해관계자가 1천만 원 이상 5천만 원 이하의 범위 안에서 대통령령이 정하는 금액(현재는 3천만 원이다. 공직자윤리법 시행령 27조의4 참조)을 초과하는 주식을 보유한 경우가 적용대상이 되며, 이 경우 공개대상자 등은 주식백지신탁심사위원회가 직무관련성이 없다고 결정한 때를 제외하고는 보유주식을 매각하거나 신탁재산의 관리ㆍ운용ㆍ처분에 관한 권한을 수탁기관에 위임하는 주식백지신탁계약을 체결하여야 한다(이해관계자가 주식을 보유한 경우에는 그로 하여금 매각 또는 백지신탁계약을 체결하도록 하여야 한다). (나) 수탁자의 처분의무 백지신탁계약을 체결한 경우 수탁기관은 60일 이내에 신탁된 주식을 처분하여야 한다. 다만, 60일 이내에 주식을 처분하기 어려운 사정이 있는 경우로서 공직자윤리위원회의 승인을 얻은 때에는 그 처분시한을 연장할 수 있으며, 1회의 연장기간은 30일 이내로 한다. (다) 직무관련성의 심사 공개대상자 등은 본인 및 그 이해관계자가 보유한 주식이 직무관련성이 없음을 이유로 주식의 매각 또는 주식백지신탁의 의무를 면하고자 하는 때에는 주식의 매각 또는 백지신탁대상자가 된 날부터 1월 이내에 주식백지신탁심사위원회에 심사를 청구하여야 하며, 주식백지신탁심사위원회는 심사청구를 받은 날부터 1월 이내에 그 결과를 통지하여야 한다. (라) 주식신규취득 및 정보교류의 금지 백지신탁계약이 체결된 경우 공개대상자 및 그 이해관계자는 신탁계약이 해지될 때까지는 어느 누구도 새로이 주식을 취득할 수 없다. 나아가 공개대상자 및 그 이해관계자와 수탁기관은 신탁재산의 관리ㆍ운용ㆍ처분에 관한 정보의 제공을 요구하거나 그 요구에 응해서는 안 된다. (마) 주식의 매각 및 신탁의 해지권 백지신탁의 신탁자는 공직자윤리위원회의 허가를 받아 신탁재산의 매각을 요구할 수 있으며, 신탁재산의 가액이 일정금액 이하로 된 경우, 신탁자의 요구에 의하여 수탁기관이 신탁재산을 모두 매각한 경우, 퇴직ㆍ전보 등의 사유로 공개대상자에서 제외된 경우에는 신탁계약을 해지할 수 있다. (바) 의무 위반 시 제재 공개대상자 등이 정당한 사유 없이 ‘자신이’ 보유하는 주식을 매각 또는 백지신탁하지 아니한 때는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 나. 이 사건의 쟁점 이 사건 법률조항은 직무관련성이 인정되는 주식을 보유한 국회의원에 대하여 그 주식을 매각 또는 백지신탁하도록 강제하고 있는데, 이것이 헌법상 과잉금지의 원칙(헌법 제37조 제2항 전단) 또는 본질적 내용의 침해금지 원칙(헌법 제37조 제2항 후단)에 위배하여 재산권을 침해하는지 문제되고, 이 사건 법률조항은 매각 또는 백지신탁의 대상이 되는 주식의 보유한도액을 결정함에 있어 국회의원 본인 뿐만 아니라 본인과 일정한 친족관계가 있는 자들의 보유주식 역시 포함하도록 하고 있으므로 연좌제 금지를 규정한 헌법 제13조 제3항에 위배되는지도 문제된다. 한편 이 사건 법률조항은 주식에 대하여만 백지신탁의무를 규정하고 있으므로 부동산 등 다른 재산을 보유한 국회의원들과의 관계에 있어 평등권(헌법 제11조 제1항) 침해 역시 문제될 수 있다. 다만 이 사건 법률조항으로 인해 사유재산의 처분 여부 및 처분시기에 관한 사적자치권 역시 제한되었다고 볼 수 있으나, 이는 재산권 제한과 중첩되므로 따로 이를 판단하지 아니하고, 당해사건 원고는 기본권으로서 공무담임권(헌법 제25조)도 주장하고 있으나 이 사건 법률조항은 주식을 보유한 자가 국회의원이 되는 것 자체를 배제하는 조항이 아니라 직무관련성 있는 주식을 보유하는 것은 공정한 직무집행에 방해가 될 우려가 있으니 이를 매각 내지 백지신탁하고 공직에 나설 것을 요구하고 있을 뿐, 이것이 공무담임권 자체를 제한한다고는 볼 수 없으므로 역시 그 침해 여부에 대한 판단은 따로 하지 않기로 한다. 다. 재산권 등 침해 여부 (1) 심사기준 및 고려사항 헌법 제23조 제1항이 보장하는 재산권의 내용에는 사유재산을 임의로 사용ㆍ수익ㆍ처분할 수 있는 권리가 포함되는데, 처분권은 처분 여부, 처분의 상대방 및 처분시기 등을 자유로이 결정할 수 있는 권리를 포함한다. 그러나 헌법 제23조 제1항 제2문은 재산권은 보장하되 “그 내용과 한계는 법률로 정한다.”라고 규정하고, 동조 제2항은 “재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.”라고 규정하여 입법자의 재산권에 대한 입법형성권 및 재산권 행사의 사회적 의무성을 특히 강조하고 있다. 그리고 재산권에 대한 제한의 허용 정도는 재산권 행사의 대상이 되는 객체가 기본권의 주체인 국민 개개인에 대하여 가지는 의미와 사회 전반에 대하여 가지는 의미가 어떠한가에 달려있다. 즉 재산권 행사의 대상이 되는 객체가 지닌 사회적인 연관성과 사회적 기능이 크면 클수록 입법자에 의한 더 광범위한 제한이 정당화될 수 있다(헌재 2010. 2. 25. 2008헌바80등, 판례집 22-1상, 219, 226 참조). 주식은 자본주의 시장경제의 대표적인 기업형태인 주식회사의 지분적 권리를 나타내는 것으로, 특별한 사정이 없는 한 그 처분과 행사에 있어 제약이 따르지 않음이 원칙이다. 그러나 주식은 그 속성상 가치의 변동성이 매우 큰 ‘위험자산’으로 분류되고, 특히 관련된 정보의 지득(知得) 여부 등에 따라 그 거래에 따른 수익률이 천차만별이라는 점에서 내부자거래 등 여러 법적 규제를 통해 부당이득을 환수하거나 투자자 신뢰를 보호할 필요성이 기본적으로 요청되는 재산소유 형태이다. 특히 국가의 근본적인 경제정책결정 및 법률입안 등에 깊숙이 관여하는 고위공직자가 그 직무와 밀접한 관련이 있는 주식을 거래하는 경우에는 당연히 일반국민들로부터 직무집행 중에 획득한 정보를 유용(流用)하여 사적인 주식거래를 한다는 의심을 살 수 밖에 없는데, 그가 실제로는 직무와 상관없이 순전히 개인적인 경로를 통해 수집한 정보에 기해 그 주식을 거래하였다고 할지라도 일반국민의 입장에서는 외관상 이를 구별하는 것이 거의 불가능하기 때문이다. 따라서 우리 헌법이 예정하고 있는 국민과 공무원 간의 위임관계(헌법 제1조 제2항, 헌법 제7조 제1항 참조)에 비추어 볼 때, 고위공직자의 주식거래의 경우에는 단순히 부당이득 환수 등의 차원을 넘어 주식과 직무간의 이해충돌을 사전에 방지하여 그 위임관계가 훼손되는 것을 막아야 한다는 점이 특히 중시되어야 할 것이다. 이와 같은 측면을 고려할 때, 국회의원이 보유한 주식 중에서도 그 직무관련성이 인정되는 주식에 대한 재산권에 있어서는 다른 재산권에 비하여 더 강한 제한과 의무가 부과될 수 있으나, 그렇다고 하더라도 그에 대한 제한입법 역시 다른 기본권을 제한하는 입법과 마찬가지로 과잉금지의 원칙을 준수하여야 할 것인바(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등, 판례집 10-2, 927, 948 참조), 이하에서 살펴본다. (2) 입법목적의 정당성 헌법 제1조 제2항은 “대한민국의 주권은 국민에게 있고 모든 권력은 국민으로부터 나온다.”라고 규정하고, 헌법 제7조 제1항은 “공무원은 국민 전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다.”라고 규정하여 공무원 일반에 대한 충실의무를 규정하고 있는 한편, 특히 국회의원에 대해서는 겸직금지의무(헌법제43조),청렴의무(헌법제46조제1항), 국가이익 우선의무(헌법 제46조 제2항), 지위남용 금지의무(헌법 제46조 제3항) 조항 등을 통해 이를 더욱 강조하고 있다. 따라서 국회의원은 자신의 사적인 이해관계와 국민에 대한 공적인 이해관계가 충돌할 경우 당연히 후자를 우선하여야 할 이해충돌회피의무 내지 직무전념의무를 지게 되는바, 이를 국회의원 개개인의 양심에만 맡겨둘 것이 아니라 국가가 제도적으로 보장할 필요성 또한 인정된다. 결국 이 사건 법률조항은 국민의 수임자 내지 대표자로서의 국회의원이 그 이해충돌 회피의무를 다하도록 하는 입법목적을 가지는바, 그 정당성이 인정된다. (3) 수단의 적절성 이 사건 법률조항은 국회의원으로 하여금 직무관련성이 인정되어 이해충돌의 여지가 있는 주식의 보유 자체를 금지토록 함으로써 그 직무와 보유주식 간의 이해충돌을 원천적으로 방지하고 있는바, 이는 입법목적을 달성하는 효과적인 수단이 될 수 있다. (4) 피해의 최소성 (가) 적용범위의 최소화 이 사건 법률조항은 국회의원이 보유한 주식의 처분권을 제한하고 있으나, 그 적용의 기준이 되는 보유주식의 한도(3천만 원)가 사회통념상 상당히 고액이라 할 수 있고, 또한 그가 보유한 모든 주식이 아니라 ‘직무관련성이 인정되는 주식’에 한하여 적용되므로 그 적용 범위를 목적달성에 필요한 범위 내에서 최소화하고 있다. 그리고 이 사건 법률조항은 앞서 살펴본 바와 같이 ① 주식을 매각할 것인지 또는 백지신탁할 것인지 여부를 국회의원으로 하여금 자유로이 선택할 수 있도록 하였고, ② 백지신탁의 경우에도 주식을 처분하기 어려운 사정이 있는 경우로서 수탁기관이 관할 공직자윤리위원회의 승인을 얻은 경우에는 30일 이내의 범위에서 처분시한을 연장할 수 있고, 그러한 연장은 정당한 사유가 있는 한 몇 번이고 되풀이될 수 있다고 해석되며, ③ 신탁자는 공직자윤리위원회의 허가를 얻어 수탁기관에게 신탁재산의 전량 매각을 요구할 수 있고, 퇴직ㆍ전보 등의 사유로 국회의원직을 상실한 경우는 신탁계약의 해지를 청구할 수 있도록 하는 등 백지신탁으로 인한 당사자의 재산적 손실 역시 최소화하려는 장치를 마련하고 있다. (나) 다른 대안의 실효성에 대한 의문 국회의원의 이해충돌을 방지하기 위해서는 직무회피 내지 주식의 단순 보관신탁, 부정이익 환수, 형사처벌 등 다른 유효적절한 수단을 강구할 수 있음에도 불구하고 이 사건 법률조항이 일률적으로 주식을 매각 또는 백지신탁하도록 한 것은 최소침해의 원칙에 반하는 것이 아니냐는 의문을 제기할 수 있다. 그러나 과잉금지원칙의 한 내용인 ‘최소침해의 원칙’이라는 것은 어디까지나 입법목적의 달성에 있어 동일한 효과를 나타내는 수단 중에서 되도록 당사자의 기본권을 덜 침해하는 수단을 채택하라는 헌법적 요구인바, 입법자가 택한 수단보다 국민의 기본권을 덜 침해하는 수단이 존재하더라도 그 다른 수단이 효과 측면에서 입법자가 선택한 수단과 동등하거나 유사하다고 단정할 만한 명백한 근거가 없는 이상, 그것이 과잉금지원칙에 반한다고 할 수는 없다(헌재 2009. 11. 26. 2008헌마114, 판례집 21-2하, 630, 643 참조). 우선 형사처벌과 같은 사후적 제재수단만으로도 직무수행의 공정성을 담보하기에 충분하다는 주장이 있다. 그러나 국회의원의 부당한 재산증식행위에 대해 형사처벌을 가하고 부당이득을 몰수하기 위해서는 형사법의 일반원칙상 국회의원이 직무상 수집한 정보를 이용하여 그 주식을 취득하게 되었고 실제 그러한 정보가 호재로 작용하여 그 주식의 주가가 상승하였다는 점 등이 합리적 의심이 없을 정도로 증명되어야 할 것인바, 그러한 증명이 현실적으로 매우 쉽지 않다는 측면에서 그 실효성을 장담할 수 없고, 따라서 형사적ㆍ사후적 규제수단이 이 사건 법률조항과 같이 이해충돌을 사전에 회피하도록 강제하는 것과 동등하거나 유사한 효과가 있다고 단정할 수 없다. 다음으로, 보다 완화된 사전적 이해충돌 회피수단인 직무회피 및 단순 보관신탁에 대해 살펴본다. ① 우선 직무회피는 공직자의 재산권을 침해하지 않고 이해충돌을 회피할 수 있는 수단이기는 하나, 국회의원과 같이 그 직무범위가 매우 포괄적인 공직자에게는 재산과 직무 사이의 잠재적 이해충돌의 상황이 매우 자주 발생할 수 있고 그 때마다 직무회피를 문제 삼아야 한다면 그 국회의원의 정상적인 직무수행은 곤란해질 것이다. ② 그리고 앞서 본 바와 같이 헌법이 국회의원에게 겸직금지ㆍ국가이익 우선의무를 특별히 요구하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 그의 지식과 경험을 십분 활용하여 국익을 우선하여 직무를 성실히 수행하여야 할 의무가 있는 국회의원이 개인적 이해관계를 들어 직무를 회피하는 것 자체가 본말이 전도된 것이라 할 수 있다. ③ 마지막으로 국회의원의 광범위한 직무범위 및 온정주의ㆍ연고주의가 지배하는 우리나라 사회의 특성에 비추어 볼 때 국회의원이 당해 직무에서는 회피되더라도 그 직위를 이용하여 다른 국회의원 등에 사실상의 영향력을 행사하여 이권을 추구하는 것까지 근본적으로 차단할 방법이 없는 이상, 결국 직무회피만으로 입법목적을 제대로 달성할 수 있을지 여부는 매우 의문스럽다. 특히 이 사건 법률조항과 같이 당해 주식을 최종적으로 완전히 매각하도록 하지 않고 단순 보관신탁 등의 방법으로 계속 보유할 수 있도록 하는 경우에는, 재직기간 중에 신탁된 주식의 주가를 어떠한 방법으로든 일단 부양시켜 놓고 퇴임 이후 신탁이 해지되면 그 주식을 처분하여 차익을 실현하려는 탈법행위를 근본적으로 막을 수 없게 된다. 마지막으로, 퇴임 이후에도 일정기간 주식을 처분하지 못하도록 한다거나 임기 중의 주가상승분을 모두 반환하도록 하는 법률을 마련하여 직무수행의 공정성을 담보케 하는 방법도 가능한 대안 중의 하나이다. 그러나 이 사건 법률조항의 입법목적은 국회의원의 이해충돌행위로 인해 그에게 부당한 이익이 귀속되는 것을 막는다는 것도 있지만, 보다 궁극적인 목적은 국회의원으로 하여금 이해충돌 상황을 처음부터 회피하도록 하여 직무수행의 공정성에 대한 국민의 신뢰를 완전히 담보하는 것에 있다 할 것인바, 이러한 입법목적을 확실히 달성하기 위해서는 이 사건 법률조항과 같이 이해충돌의 여지가 있는 주식을 임기 동안 아예 보유하지 못하도록 하는 방법이 가장 효과적인 방법이라 할 수 있다. 국회의원이 직무상 얻은 정보를 활용하여 개인적인 주식거래를 한 번이라도 시도하였다는 사실 자체가 드러나는 이상, 실제 그 주식의 주가가 상승하였는가, 하락하였는가, 혹은 그 차익이 실제 당사자에게 귀속되었는가 여부를 떠나 그로 인해 당해 국회의원 나아가 공직자 전체에 대한 국민의 신뢰는 이미 회복 불가능하게 훼손될 수밖에 없고, 그 부정이익을 환수하는 것은 오히려 부차적인 문제에 불과하기 때문이다. (다) 선출직에 대한 특별한 고려의 필요성 여부 이 사건에서 문제되는 국회의원은 선거에 의해 민주적 정당성이 확보된 선출직공무원인 점, 우리보다 앞서 백지신탁제도를 실시하고 있는 미국과 캐나다에서는 국회의원에 대해서는 이 사건 법률조항처럼 전면적인 매각 또는 백지신탁의 대상으로 하고 있지는 않은 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항이 국회의원을 일률적으로 그 적용대상에 포함시킨 것은 지나친 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다. 그러나 고위공직자의 이해충돌회피에 대한 구체적인 법제도는 각국의 역사, 정치상황 및 국민의식 등에 따라 얼마든지 달라질 수 있는 것이고, 국회의원이 그간 각종 비리에 수없이 연루되어 온 우리의 현대사 및 우리 헌법이 국회의원의 청렴 의무 등을 특별히 강조하고 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 법률조항이 선출직인 국회의원 역시 백지신탁의 대상으로 삼고 있는 당위성을 전혀 수긍하지 못할 바는 아니다. 또한 이 사건 법률조항은 입법자(국회) 스스로가 자신들(국회의원)을 수범자(受範者)로 하여 입법형성권을 행사한 것이고, 따라서 이 사건 법률조항은 입법자 자신에 대한 자율적 규제라는 점도 이 사건 법률조항의 심사에 있어 간과할 수 없는 부분이다. (5) 법익의 균형성 이 사건 법률조항에 의하여 국회의원은 직무관련성이 있는 주식을 매각 또는 백지신탁할 의무가 발생하나, 그 처분의 대가는 보유자에게 그대로 귀속된다는 점, 우리 사회에서 국회의원은 이미 상당한 정도의 경제적 급부를 받는 지위에 있고 헌법은 국회의원에 대하여 국익우선의무 및 청렴의무를 특별히 강조하고 있는 점, 국회의원이 되려는 자는 자신이 국회의원이 되었을 때 가지는 권한과 책무와 이 사건 법률조항에 따른 불이익을 사전에 형량한 다음 자신의 선택에 의하여 선거에 출마하여 국회의원이 된다는 점, 국회의원의 공정한 직무수행에 대한 국민의 신뢰확보는 우리 정치의 오랜 숙원이자 가히 돈으로 환산할 수 없는 가치를 지니는 점 등을 고려해 볼 때, 이 사건 법률조항으로 인한 사익의 침해가 그로 인해 확보되는 공익보다 반드시 크다고 볼 수 없다. 따라서 법익의 균형성이 충족된다. (6) 소결론 그렇다면 이 사건 법률조항은 재산권 및 사적자치권을 침해하지 아니한다. 라. 헌법 제13조 제3항 위반 여부 헌법 제13조 제3항은 “모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.”고 규정하고 있는바, 위 조항은 ‘친족의 행위와 본인 간에 실질적으로 의미 있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 불구하고 오로지 친족이라는 사유 그 자체만으로’ 불이익한 처우를 가하는 경우에만 적용된다. 그 밖의 경우에는 문제된 불이익을 보호하는 다른 헌법규범이나 기본권규범을 찾아 그 친족과의 관계에서 본인에게 그러한 불이익을 주는 것이 과연 합리적 근거가 있는지, 또는 입법목적 달성을 위해 필요한 한도 내의 수단인지를 살펴봄으로써 그러한 법적 규율의 정당성 여부를 충분히 판단할 수 있기 때문이다(헌재 2005. 12. 12. 2005헌마19, 판례집 17-2, 785, 792). 이 사건 법률조항은 국회의원 본인뿐만 아니라 그 이해관계인도 그 적용대상으로 하는데, 이해관계인이라 함은 배우자 또는 직계존비속을 의미한다. 다만 직계존비속의 경우에는 본인의 피부양자가 아닌 한, 재산등록사항의 고지를 거부하여 결과적으로 이 사건 법률조항의 적용을 받지 않을 수 있도록 하였다(공직자윤리법 제12조 제4항 참조). 따라서 이 사건 법률조항이 헌법 제13조 제3항에 위반되는지 여부는 결국 ① 국회의원 본인의 배우자, ② 본인의 피부양자인 직계존비속에 국한하여 문제될 뿐이다. 우선 국회의원의 배우자의 경우 국회의원 본인과 일상을 공유하면서 사실상 하나의 경제단위를 이루게 되고 따라서 부부 사이에 누구의 명의로 재산을 보유하는지는 특별한 의미가 없게 되며, 이 점은 피부양자인 직계존비속의 경우에도 사실상 마찬가지이다. 이를테면 독립하여 생계를 유지할 능력도 없는 직계존비속이 주식을 보유하고 있는 경우 이는 국회의원 본인의 경제적 부담으로 취득한 것으로 보는 것이 사회통념에 부합한다는 점에서 이러한 입법자의 판단은 나름 합리적인 근거가 있다. 나아가 그 주식을 정말로 직계존비속 자신의 경제적 부담으로 취득하였다고 하더라도 이들이 통모하여 주가를 부양한 후 그 차익을 공유하는 것은 여전히 이를 방지할 필요성이 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 본인과 친족 사이의 실질적ㆍ경제적 관련성에 근거한 것이지, 실질적으로 의미 있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 오로지 친족관계 그 자체만으로 불이익한 처우를 가하는 것이 아니므로 헌법 제13조 제3항에 위배되지 아니한다. 마. 평등권 침해 여부 어느 법률조항이 평등원칙에 반하는 자의적 입법인지를 구체적으로 심사함에 있어서는 ① 우선 그 조항이 본질적으로 동일한 집단을 다르게 취급하고 있는가 하는 차별취급의 존재 여부와 ② 그러한 차별취급이 자의적인가의 여부가 문제된다. ①의 기준과 관련하여 두 개의 비교집단이 본질적으로 동일한지의 여부에 대한 판단은 일반적으로 관련 헌법규정 및 당해 법규정의 의미와 목적의 해석에 달려 있으며, ②의 기준과 관련하여 차별취급의 자의성은 합리적인 이유가 결여된 것을 의미한다(헌재 2004. 12. 16. 2003헌바78, 판례집 16-2하, 472, 487). 우선 이 사건 법률조항은 여러 형태의 재산권 중 오로지 주식에 대해서만 매각 및 백지신탁의무를 부과하고 있는바, 이것이 주식을 소유한 국회의원을 다른 형태의 재산권, 특히 부동산을 소유하고 있는 국회의원과 비교하여 합리적 이유 없이 차별하고 있는지에 관하여 살피건대, 주식과 부동산은 다음과 같은 차이점이 존재한다. ① 부동산은 주식에 비하여 그 가격이 비교적 고액이고 용도 또한 다양한 관계로 수탁자가 시장에서 환가하기가 용이치 않아 강제처분을 전제로 하는 백지신탁의 대상으로 부적절하며, 외국의 입법례에서도 부동산은 백지신탁의 대상에서 대부분 제외되고 있다. ② 부동산은 주식에 비하여 주거 또는 영업 등 개인의 생존에 더 직접적인 형태로 연관되어 있어, 그 처분을 일률적으로 강제할 경우 기본권 침해의 소지가 더 클 수 있다. ③ 변동성 측면에서도 부동산보다는 주식이 훨씬 더 정책의 내용에 민감하게 반응하여 부정행위의 소지가 높고 따라서 규제의 필요성도 더 크다. 이러한 점을 고려할 때 주식을 소유한 국회의원과 부동산을 소유한 국회의원을 ‘본질적으로 동일한 집단’이라고 단정할 수 없고, 설사 동일한 집단이라 하더라도 위와 같은 사정을 고려하여 부동산을 백지신탁대상에서 제외한 입법자의 판단은 나름 합리적인 근거가 있어 입법형성권의 범위를 일탈하였다고 보이지 아니한다. 한편, 국회의원의 경우 그 직무범위가 매우 포괄적임에도 불구하고 그 직무범위가 비교적 한정되어 있는 다른 공무원들과 마찬가지로 직무관련성을 따져 백지신탁의무를 부과하는 것이 형평에 부합하는지 여부에 대하여 살펴보면, 국회의원이라고 해서 모든 주식의 보유가 금지되는 것은 아니고 어디까지나 그 주식에 대한 정보 접근성과 영향력 행사 가능성을 따져서 상당히 밀접한 관련성이 있는 경우에만 직무관련성이 인정되며, 주식백지신탁심사위원회의 직무관련성 판단에 대해서는 법원의 재판을 통하여 사법적 구제를 받을 수 있는 길이 열려 있으므로, 이것만으로는 불합리한 차별이 존재한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법 제11조 제1항에 위배되지 아니한다. 5. 결 론 그렇다면, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 재판관 이강국, 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 박한철의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 6. 재판관 이강국, 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 박한철의 반대의견 우리는 법정의견과 달리, 이 사건 법률조항이 헌법에 합치되지 아니한다고 보므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다. 가. 재산권의 침해 (1) 재산권 제한 입법의 한계 헌법 제23조 제1항 전문은 “모든 국민의 재산권은 보장된다.”고 규정하고, 제119조 제1항은 “대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다.”고 규정하여, 헌법이 사유재산 제도와 경제활동에 관한 사적자치원칙을 기초로 하는 ‘자본주의 시장경제질서’를 기본으로 하고 있음을 선언하고 있다(헌재 2002. 8. 29. 2001헌가24, 판례집 14-2, 138, 151 참조). 그리고 헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”고 규정하여 입법상의 과잉금지원칙을 천명하고 있다. 이러한 과잉금지원칙은, 국가가 국민의 기본권을 제한하는 입법을 함에 있어 준수하여야 할 기본원칙 내지 입법의 한계를 정하는 것으로, 입법목적의 정당성과 그 목적 달성을 위한 방법의 적정성, 그리고 입법으로 인한 피해의 최소성 및 그 입법에 의하여 보호하려는 법익과 침해되는 이익의 균형성을 확보하여야 하며, 이를 준수하지 않은 법률 내지 법률조항은 기본권 제한의 입법적 한계를 벗어난 것으로 헌법에 위반된다는 것을 의미한다(헌재 1993. 12. 23. 93헌가2, 판례집 5-2, 578, 601 참조). (2) 과잉금지의 원칙 위배 (가) 방법의 적정성 재산권은 당해 재산에 대한 사용ㆍ수익ㆍ처분권으로 구성되는바, 그 중 당해 재산을 언제, 누구에게, 어떤 방법으로, 얼마에 처분할 것인지를 결정하는 처분권은 헌법이 보장하는 재산권 내지 사적 자치권의 가장 핵심적인 부분으로서, 국가가 입법목적의 달성을 위한 수단으로 개인에 대하여 그 소유재산의 처분을 강제하는 방법을 사용하는 것은 설령 그 처분의 대가가 당해 개인에게 귀속된다 하더라도 결국 그 처분권의 존속 자체를 부인하는 것이 되므로, 극히 예외적인 경우가 아닌 한 인정되어서는 아니 될 것이다. 이 사건 법률조항은 직무관련성이 인정되는 주식에 대해 이를 매각하거나 60일 이내에 신탁주식을 처분할 것을 전제로 백지신탁계약을 체결하도록 의무화하고 있는바, 이에 따르면 주식소유자는 자신이 의도하였던 처분시기와 상관없이 주식을 무조건 처분해야만 한다. 이는 그 주식의 처분대가가 본인에게 귀속된다는 점을 감안하더라도, 앞서 본 바와 같이 재산권의 중핵인 처분권의 존속 내지 처분시기의 결정권을 박탈한다는 점에서 그 자체로써 재산권을 침해하는 것이고, 나아가 최근과 같이 주식시장이 침체되어 주식가격이 하락하였을 때도 이를 강제로 매각하여야 하는 상황이라면객관적 교환가치의 점에서도 얼마든지 재산권을 침해할 여지가 있다 할 것이다. 특히 재산증식이 목적인 단순투자자와는 달리 주식의 소유가 기업의 영속적인 경영권 확보와 연계되어 있는 경우에는 그 주식의 매각이 곧바로 기업 경영권의 상실로 이어지고, 이 경우 당해 주식의 처분은 단순히 겉으로 나타난 회사지분권을 처분한다는 차원을 넘어 훨씬 더 중대한 재산상의 손해를 야기할 수 있을 것이다. 나아가 그러한 경우 국가가 이 사건 법률조항으로 인하여 의도하였건 의도하지 않았건 간에, 기업 경영권의 향배에 개입하는 상황이 초래되고, 이는 재산권 침해의 문제를 떠나 이른바 자본주의 시장경제질서를 규정한 헌법 제119조 제1항에 위배 되는지 여부의 문제로도 이어질 수 있다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 국회의원의 이해 충돌을 방지하기 위하여 재산권을 침해하는 수단을 선택한 것으로서, 그 입법목적의 달성을 위한 적정한 방법이라 할 수 없으므로, 기본권 제한에 있어 방법의 적정성원칙에 위배하여 당해사건 원고의 재산권을 침해한다 할 것이다. (나) 피해의 최소성 이 사건 법률조항은 또한 기본권 제한에 있어서의 피해의 최소성원칙에도 위배된다 할 것이다. 국회의원의 재산권 보장(헌법 제23조 제1항)과 국민에 대한 충실의무(헌법 제7조 제1항 등)는 모두 헌법이 추구하는 가치로서, 그 중 어느 것이 완전히 우월하다고 단정할 수 없으므로, 헌법의 통일성을 기하기 위하여 서로 상충하는 이런 가치가 최대한 그 기능과 효력을 발휘할 수 있도록 조화로운 방법을 모색하여야 하는바, 이 사건에 있어서는 그 구체적인 방법으로 주식 백지신탁 제도의 목적과 그로 인하여 제한되는 국회의원의 재산권 제한의 정도가 적정한 비례성을 유지하고 있는지 여부를 따져 보아야 할 것이다(헌재 1991. 9. 16. 89헌마165, 판례집 3, 518, 528 참조). 어떤 법률이 그 입법목적이 정당하며, 이를 달성하기 위하여 국민에게 의무를 부과하고 이를 이행하지 않을 경우 제재를 가하는 것이 적정하다 하더라도, 입법자가 그러한 수단을 선택하지 아니하고 보다 덜 제한적인 방법을 선택하여 목적을 실현할 수 있음에도 굳이 그러한 방법을 통하여 국민에게 의무를 부과하고 그 의무를 강제하기 위하여 이행하지 않는 데 대해 제재를 가한다면 이는 기본권 제한에 있어 침해의 최소성원칙에 위배되어 헌법에 위반된다 할 것이다(헌재2006. 6. 29. 2002헌바80등, 판례집 18-1하, 196, 207 참조). 그리고 “대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다.”고 규정한 헌법 제119조 제1항에 비추어 보더라도, 개인의 사적 거래에 대한 공법적 규제는 되도록 사전적ㆍ일반적 규제보다는, 사후적ㆍ구체적 규제방식을 택하여 국민의 거래자유를 최대한 보장하여야 할 것이다. 그런데도 이 사건 법률조항은 그 입법목적의 달성을 위하여 처음부터 당사자의 처분권 자체를 박탈하는 극단적 방식을 취하고 있으나, 이 사건 법률조항의 입법목적을 달성하기 위한 수단으로는 반드시 주식을 매각하거나 백지신탁하여 일정 기간 내 처분하도록 강제하는 방법만이 존재하는 것은 아니다. 우선, 국회의원이 직무관련성이 있는 주식을 보유하였다는 이유만으로 이를 강제처분토록 하여 재산권 행사를 일반적ㆍ사전적으로 제한하는 것 말고도, 구체적으로 국회의원이 직무상 얻은 정보를 이용하여 실제로 주식거래를 하였을 경우 형사 처벌하거나 그로 인한 부당이득을 환수하는 등 방법으로 이를 강력하게 제재하는 방법을 통하여 사후적ㆍ구체적으로 제재를 가할 수 있고, 또한 그렇게 함으로써 그 입법목적을 달성할 수도 있을 것이다. 나아가, 설사 사후적 제재만으로는 입법목적을 달성하기에 충분하지 못하여 부득이 재산권 행사에 대한 사전적 제한을 가한다 하더라도, 이를 위해서는 얼마든지 좀 더 완화된 방법을 생각할 수 있다. 우선, 어떤 주식을 보유한 국회의원이 그 직무를 수행함에 있어 개인적 이해관계가 있는 등 이해충돌의 여지가 있는 경우 직무를 회피하거나 관련 안건에 대한 표결권을 제한하는 등 방법으로 직무수행에서 배제함으로써, 재산권을 침해하지 않고도 직무와 재산 사이의 이해충돌을 방지할 수 있을 것이다. 또한 직무수행에서 배제하는 방법만으로 그 입법목적을 효과적으로 달성할 수 없다 하더라도, 이 사건 법률조항과 같이 반드시 취임 즉시 주식을 강제로 처분하도록 할 필요가 있는지 의문이다. 이해충돌의 여지가 있는 주식을 반드시 강제로 매각 하지 않고, 독립한 지위에 있는 수탁자에게 신탁하여 그의 자유로운 처분에 맡기게 하는 것만으로도, 현실적으로 공직자로서의 이해 충돌의 여지를 줄일 수 있고, 또한 임기 중의 주가 상승분이 있는 경우 그 이유를 불문하고 이를 모두 환수하도록 함으로써도 입법목적을 충분히 달성할 수도 있을 것이다. 참고로 외국의 입법례를 보면, 미국의 정부윤리법(Ethics in Government Act)은 연방의원(Members of Congress)이 재산공개(financial disclosure) 등 다른 법적 의무를 충실히 이행하는 한 이와 별도로 백지신탁의 법적 의무를 부과하지 않고, 캐나다의 이익충돌방지법(Conflict of Interest Act)은 고위공직자가 보유한 상장주식은 그 직무관련성을 따지지 않고 이를 ‘통제자산(controlled assets)’으로 분류하여 매각 또는 신탁하도록 하되, 신탁의 방법을 택하는 경우에는 이 사건 법률조항과는 달리 수탁자가 그 주식을 일정기간 내 매각하여야 하는 규정을 두지 않고 그 처분 여부를 수탁자의 자유에 일임하고 있다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 국회의원의 이해충돌을 방지하기 위한 방법으로 그 재산권을 덜 침해하는 여러 가지 방법들을 생각할 수 있는데도, 일률적으로 주식을 매각하거나 백지신탁하여 일정 기간 내 처분하도록 강제함으로써 기본권 제한에 있어 피해의 최소성 원칙에 위배하여 당해사건 원고의 재산권을 침해한다 할 것이다. (3) 소결 결국 이 사건 법률조항은 기본권 제한에 있어 방법의 적정성 및 피해의 최소성 원칙에 위배하여 당해사건 원고의 재산권을 침해하므로, 헌법에 위반된다 할 것이다. 나. 헌법불합치 결정 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는 이유가 그러하다면, 그 입법목적의 달성을 위해 구체적으로 어떠한 방안을 채택할 것인지는 입법자가 제반 사정을 고려하여 결정할 문제로서 기본적으로는 입법재량의 영역에 속하는 것이고, 이 사건 법률조항을 단순위헌으로 선고하여 그 효력을 당장 상실시킬 경우 국회의원이 그 직위를 이용한 부당한 주식투자를 하는 것을 직접적으로 규제할 방법이 없어져 법의 공백상태가 발생할 우려가 있으므로, 이 사건 법률조항에 대해서는 단순위헌으로 결정하기 보다는 잠정적용의 헌법불합치 결정을 하여 입법자로 하여금 그 조항을 조속히 개정하도록 촉구함이 바람직하다 할 것이다. 재판관 이강국(재판장) 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환 박한철 이정미 [별지] 관련 조항 구 공직자윤리법(2009. 2. 3. 법률 제9402호로 일부 개정되기 전의 것) 제1조(목적) 이 법은 공직자 및 공직후보자의 재산등록ㆍ등록재산공개 및 재산형성과정 소명과 주식백지신탁을 제도화하고, 공직을 이용한 재산취득의 규제ㆍ공직자의 선물신고ㆍ퇴직공직자의 취업제한 등을 규정함으로써 공직자의 부정한 재산증식을 방지하고, 공무집행의 공정성을 확보하여 국민에 대한 봉사자로서의 공직자의 윤리를 확립함을 목적으로 한다. 제2조의2(이해충돌방지 의무) ① 국가 또는 지방자치단체는 공직자가 수행하는 직무가 공직자의 재산상 이해와 관련되어 공정한 직무수행이 어려운 상황이 야기되지 아니하도록 이해충돌의 방지에 노력하여야 한다. ② 공직자는 자신이 수행하는 직무가 자신의 재산상 이해와 관련되어 공정한 직무수행이 어려운 상황이 야기되지 아니하도록 직무수행의 적정성을 확보하여 공익을 우선으로 성실히 직무를 수행하여야 한다. 제4조(등록대상재산) ① 등록의무자가 등록할 재산은 다음 각 호의 1에 해당하는 자의 재산(소유명의에 불구하고 사실상 소유하는 재산, 비영리법인에의 출연재산과 외국에 있는 재산을 포함한다. 이하 같다)으로 한다. 1. 본인 2.배우자(사실상의 혼인관계에 있는 자를 포함한다. 이하 같다) 3.본인의 직계존비속. 다만, 출가한 여와 외조부모 및 외손자녀를 제외하며, 등록의무자가 혼인한 때에는 그 배우자의 직계존비속 제10조(등록재산의 공개) ① 공직자윤리위원회는 관할등록의무자 중 다음 각호의 1에 해당하는 공직자 본인과 배우자 및 직계존비속의 재산에 관한 등록사항과 제6조의 규정에 의한 변동사항 신고내용을 등록 또는 신고기간 만료 후 1월 이내에 관보 또는 공보에 게재하여 공개하여야 한다. 1.대통령ㆍ국무총리ㆍ국무위원ㆍ국회의원ㆍ국가정보원의 원장 및 차장 등 국가의 정무직공무원 2.지방자치단체의 장 등 지방자치단체의 정무직공무원과 지방의회의원 3.1급인 일반직 국가공무원(이에 상당하는 고위공무원단에 속하는 일반직공무원을 포함한다) 및 지방공무원과 이에 상당하는 보수를 받는 별정직공무원(고위공무원단에 속하는 별정직공무원을 포함한다) 4. 대통령령이 정하는 외무공무원과 국가정보원의 기획조정실장 5.고등법원 부장판사급 이상의 법관과 이상의 검사 및 차장검사를 두는 지청의 장인 검사 6. 중장이상의 장관급 장교 7.교육공무원중 총장ㆍ부총장ㆍ학장(대학교의 학장을 제외한다) 및 전문대학장과 대학에 준하는 각종 학교의 장, 특별시ㆍ광역시ㆍ도의 교육감 및 교육위원 8.치안감 이상의 경찰공무원 및 특별시ㆍ광역시ㆍ도의 지방경찰청장 9.지방국세청장 및 3급공무원 또는 고위공무원단에 속하는 공무원인 세관장 9의2. 제3호 내지 제6호, 제8호 및 제9호의 공무원으로 보할 수 있는 직위 또는 이에 상당하는 직위에 채용된 계약직공무원. 다만, 제4호ㆍ제5호ㆍ제8호 및 제9호 중 직위가 지정된 직위에 대하여는 당해 직위에 채용된 계약직공무원에 한한다. 10.정부투자기관의 장ㆍ부기관장 및 상임감사, 한국은행의 총재ㆍ부총재 및 감사, 금융감독원의 원장ㆍ부원장 및 감사, 농업협동조합중앙회ㆍ수산업협동조합중앙회의회장ㆍ상임감사 및 대통령령이 정하는 공직유관단체의 임원 11. 기타 대통령령이 정하는 정부의 공무원 12.제1호 내지 제11호의 직에서 퇴직한 자(제6조 제2항의 경우에 한한다) 제12조(성실등록의무 등) ③ 제4조 제1항 제2호 또는 제3호의 자는 등록의무자의 재산등록이나 공직자윤리위원회 등의 등록사항의 심사에 성실히 응하여야 한다. ④ 제3항의 규정에 불구하고 제4조 제1항 제3호의 자 중 피부양자가 아닌 자는 관할공직자윤리위원회의 허가를 받아 자신의 재산신고사항의 고지를 거부할 수 있으며 매 3년마다 재심사를 받아야 한다. 이 경우 등록의무자는 그 사유를 명시하여 허가를 신청하여야 한다. 제14조의4(주식의 매각 또는 신탁) ① (앞부분은 심판대상 조항 참조) 나.공개대상자 등 또는 그 이해관계자는 신탁재산의 관리ㆍ운용ㆍ처분에 관여하지 아니할 것 다.공개대상자 등 또는 그 이해관계자는 신탁재산의 관리ㆍ운용ㆍ처분에 관한 정보의 제공을 요구하지 아니하며, 수탁기관은 이를 제공하지 아니할 것. 다만, 수탁기관은 신탁계약을 체결할 때에 대통령령이 정하는 범위 안에서 미리 신탁재산의 기본적인운용방법을제시할수 있다. 라.제14조의10 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생하는 경우에는 신탁자가 신탁계약을 해지할 수 있을 것 마.수탁기관이 선량한 관리자의 주의의무로써 신탁업무를 수행한 경우에는 이로 인한 일체의 손해에 대하여 책임을 지지 아니할 것 바.수탁기관은 신탁업무를 수행하는 기관으로서「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 신탁업자 또는 집합투자업자일 것. 다만, 공개대상자 등 또는 그 이해관계자가 최근 3년 이내에 임ㆍ직원으로 재직한 회사를 제외한다. 제14조의5(주식백지신탁심사위원회의 직무관련성 심사) ① 공개대상자 등 및 그 이해관계인이 보유하고 있는 주식의 직무관련성 여부를 심사ㆍ결정하기 위하여 행정안전부에주식백지신탁심사위원회(이하“주식백지신탁심사위원회”라 한다)를 둔다. ②～⑤ (생략) ⑥ 공개대상자 등은 본인 및 그 이해관계자가 보유한 주식이 직무관련성이 없음을 이유로 제14조의4 제1항의 규정에 의한 주식의 매각 또는 주식백지신탁의 의무를 면하고자 하는 때에는 본인 및 그 이해관계자 모두가 보유한 주식의 총가액이 1천만 원 이상 5천만 원 이하의 범위 안에서 대통령령이 정하는 금액을 초과하게 된 날(공개대상자 등으로 된 날 또는 제6조의3 제1항의 규정에 의한 유예사유가 소멸된 날 현재 주식의 총가액이 1천만 원 이상 5천만 원 이하의 범위 안에서 대통령령이 정하는 금액을 초과하는 때에는 공개대상자 등으로 된 날 또는 유예사유가 소멸된 날을 말한다)부터 1월 이내에 주식백지신탁심사위원회에 보유주식의 직무관련성 여부에 관한 심사를 청구하여야 한다. ⑦ 주식백지신탁심사위원회는 제6항의 규정에 의한 심사청구일부터 1월 이내에 해당주식에 대한 직무관련성 여부를 심사ㆍ결정하고 그 결과를 청구인에게 통지하여야 한다. 다만, 주식백지신탁심사위원회는 필요하다고 인정되는 때에는 그 의결로 심사기간을 1월의 범위 내에서 연장할 수 있다. ⑧ 주식의 직무관련성은 그 주식에 관한 직ㆍ간접적인 정보의 접근과 영향력 행사의 가능성을 기준으로 판단하여야 한다. 제14조의6(주식취득의 제한) ① 제14조의4 제1항의 규정에 의하여 주식백지신탁계약이 체결된 경우에는 당해 신탁계약이 해지될 때까지는 공개대상자 등과 이해관계자 중 어느 누구도 새로이 주식을 취득하여서는 아니된다. 제14조의7(신탁재산에 관한 정보제공금지 등) ① 제14조의4 제1항 또는 제14조의6 제2항의 규정에 의하여 주식백지신탁계약이 체결된 경우 공개대상자 등 및 그 이해관계자는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」제91조 및 제113조에 불구하고 신탁업자ㆍ집합투자업자ㆍ투자회사ㆍ투자매매업자 또는 투자중개업자에 대하여 신탁재산의 관리ㆍ운용ㆍ처분에 관한 내용의 공개 등 정보의 제공을 요구할 수 없으며, 신탁업자ㆍ집합투자업자ㆍ투자회사ㆍ투자매매업자 또는 투자중개업자는 공개대상자 등 또는 그 이해관계자의 정보제공요구에 응하여서는 아니 된다. 다만, 신탁업자ㆍ집합투자업자ㆍ투자회사ㆍ투자매매업자 또는 투자중개업자는 신탁재산을 처분한 후 당해 신탁재산의 처분으로 인하여 양도소득세 등 납세의무가 발생하는 경우 공개대상자 등 및 그 이해관계자가 이를 자진 납부할 수 있도록 납세의무 이행에 필요한 정보를 당해 공개대상자 등 또는 이해관계자에게 통지할 수 있다. ② 제14조의4 제1항 또는 제14조의6 제2항의 규정에 의하여 주식백지신탁계약이 체결된 경우 공개대상자 등 또는 그 이해관계자는 신탁재산의 관리ㆍ운용ㆍ처분에 관여하여서는 아니 된다. 제14조의10(주식의 매각요구 및 신탁의 해지) ① 주식백지신탁의 신탁자는 관할 공직자윤리위원회의 허가를 받아 수탁기관에게 신탁재산을 모두 매각할 것을 서면으로 요구할 수 있다. ② 주식백지신탁의 신탁자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생한 때에는 수탁기관에게 주식 백지신탁계약의 해지를 청구할 수 있다. 다만, 제2호의 경우에는 반드시 주식백지신탁계약의 해지를 청구하여야 한다. 1.제14조의8 제2항의 규정에 의한 통지를 받은 경우 2.제1항의 규정에 의한 매각요구에 의하여 수탁기관이 신탁재산을 모두 매각한 경우 3.퇴직ㆍ전보 등의 사유로 당해 공개대상자 등이 공개대상자 등에서 제외된 경우 구 공직자윤리법 시행령(2009. 2. 3. 대통령령 제21289호로 일부 개정되기 전의 것) 제27조의3 (기획재정부와 금융위원회 소속 공무원의 범위) 법 제14조의4제1항 각 호 외의 부분 본문에서 “기획재정부 및 금융위원회 소속 공무원 중 대통령령이 정하는 자”라 함은 기획재정부의 금융정책ㆍ은행ㆍ증권ㆍ보험 등 금융에 관한 사무를 관장하는 국(본부ㆍ단ㆍ부ㆍ팀을 포함한다) 소속 고위공무원단에 속하는 공무원 및 4급 이상 공무원(이에 상당하는 공무원을 포함한다)과 금융위원회 소속 고위공무원단에 속하는 공무원 및 4급 이상 공무원(이에 상당하는 공무원을 포함한다)을 말한다. 제27조의4(주식백지신탁대상 주식의 하한가액) 법 제14조의4 제1항 각 호 외의 부분 본문, 법 제14조의5 제6항 및 법률 제7493호 공직자윤리법중개정법률 부칙 제2항에서 “1천만 원 이상 5천만 원 이하의 범위 안에서 대통령령이 정하는 금액”이라 함은 3천만 원을 말한다. 제27조의8(직무관련성의 판단기준) ① 법 제14조의5 제8항에 따른 주식의 직무관련성을 판단할 때에는 법 제14조의4 제1항에 따른 공개대상자 등이 본인이나 그 이해관계자가 보유한 주식을 발행한 기업의 경영 또는 재산상 권리에 관한 상당한 정보를 입수하거나 영향을 미칠 수 있는 직무로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 직무에 종사하거나 그 직무를 지휘ㆍ감독하는지를 고려하여야 한다. 1.관련 업종에 관한 정책 또는 법령의 입안ㆍ집행 등에 관련되는 직무 2.각종 수사ㆍ조사ㆍ감사 및 검사에 관련되는 직무 3.인가ㆍ허가ㆍ면허 및 특허 등에 관련되는 직무 4.조세의 조사ㆍ부과 및 징수에 관련되는 직무 5. 법령상 지도ㆍ감독에 관련되는 직무 6.예산의 편성ㆍ심의ㆍ집행 또는 공사와 물품의 계약에 관련되는 직무 7.법령상 사건의 심리 또는 심판 등에 관련되는 직무 8.그 밖에 심사위원회가 직무관련성이 있는 것으로 인정하는 직무

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2010헌가65

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

공직자윤리법시행령

공직자윤리법 제10조 제14조

대한민국헌법 제1조 제7조 제11조 제13조 제23조 제37조 제119조

자본시장과금융투자업에관한법률 제91조

[ 참조판례 ]

89헌마214
2003헌바78
2005헌마19
2008헌마114
2008헌바80