대법원 2012. 9. 13. 선고 2010두11849 판결

[변상금부과처분취소][미간행] 【판시사항】 도로법의 적용을 받는 도로가 되기 위한 요건 【참조조문】 도로법 제2조, 제94조 【참조판례】 대법원 1994. 9. 30. 선고 94누2176 판결(공1994하, 2884), 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010두28106 판결(공2011하, 1313) 【전 문】【원고(선정당사자), 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 서울특별시 종로구청장 (소송대리인 법무법인 우인 담당변호사 김정무 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2010. 5. 26. 선고 2009누33449 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 그 사실관계에 터 잡아, (1) 이 사건 도로가 적어도 일제강점기인 1938년부터 지적도에 도로로 표시되었을 뿐만 아니라 실제로도 도로로 사용되어 온 점, (2) 비록 이 사건 도로로 분할되기 전의 도로인 서울 종로구 장사동 (지번 생략) 토지에 관하여 서울특별시 명의로 소유권 보존등기가 이루어진 시기는 1976. 11. 29.이나, 위 토지는 그 이전부터 서울특별시의 소유였던 것으로 보이는 점, (3) 이 사건 도로 인근의 도로를 포함한 서울특별시의 중로 이상의 도로들에 관하여는 1936. 12. 26. 조선총독부고시 제722호로 도로로 노선 인정이 이루어진 점 등을 종합하면, 이 사건 도로는 이 사건 각 건물의 건축 이전에 조선도로령에 의하여 노선이 인정되거나 조선시가지계획령의 집행으로 설치되었다고 봄이 상당하므로 1961. 12. 27. 법률 제871호로 제정된 도로법 부칙 제3항에 의하여 도로법의 규정에 의한 도로에 해당된다고 전제한 후 도로법 제94조에 의한 이 사건 변상금 부과처분이 적법하다고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 도로는 도로로서의 형태를 갖추고, 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역 결정·고시를 한 때 또는 도시계획법이나 도시재개발법 소정의 절차를 거쳐야 비로소 도로법의 적용을 받는 도로로 되는 것으로, 1961. 12. 27. 법률 제871호로 제정된 도로법 부칙 제3항 등 규정에 의하면 조선도로령에 의하여 노선이 인정되거나 조선시가지계획령의 집행으로 설치된 도로도 이에 포함된다고 할 것이나, 도로로 실제 사용된 사정만으로 도로법의 적용을 받는 도로라고 할 수는 없다 ( 대법원 1994. 9. 30. 선고 94누2176 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010두28106 판결 등 참조). 기록에 의하면 이 사건 도로가 1938년 이전부터 이미 일반인의 통행을 위한 도로로 실제 사용되어 왔으나, 조선도로령에 의하여 노선이 인정되거나 조선시가지계획령의 집행으로 설치되었다는 점 또는 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역 결정·고시 되었다는 점 등을 인정할 아무런 증거가 없으며(이 사건 도로 인근의 도로를 포함한 서울특별시의 중로 이상의 도로들에 관하여는 1936. 12. 26. 조선총독부고시 제722호로 도로로 노선 인정이 이루어진 사실을 인정할 수 있으나, 이 사건 도로와 같은 소로에 대하여 도로로 노선 인정이 이루어진 사실을 인정할 만한 자료는 기록상 찾아볼 수 없다), 앞서 본 법리에 비추어 보면 이 사건 도로가 1938년부터 지적도에 표시되어 있고 일반인의 통행을 위한 도로로 실제 사용되어 온 사정만으로는 도로법의 적용을 받는 도로라고 할 수 없다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 이유로 이 사건 도로가 조선도로령에 의하여 노선이 인정되거나 조선시가지계획령의 집행으로 설치된 것으로서 도로법의 적용을 받는 도로에 해당한다고 보아 도로법 제94조에 의한 이 사건 변상금 부과처분이 적법하다고 판단하였으니, 원심판결에는 도로법의 적용을 받는 도로에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다. 3. 그러므로 다른 상고이유의 주장에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 선정자 목록: 생략 ] 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2010두11849 (1977226)

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[ 참조조문 ]

도로법 제2조 제94조

[ 참조판례 ]

대법원 1994. 9. 30. 선고 94누2176 판결
대법원 2011. 5. 26. 선고 2010두28106 판결

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