서울고등법원 2010.12.31 2010누31166

【사건명】 평균임금정정및보험급여차액부지급처분취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 (생략) ○○시 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2010구단5571 서울행정법원 【변론종결】 2011. 03. 23 【판결선고】 2011. 04. 13 【주문】 원고 항소를 기각한다. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 5. 4. 원고에 대하여 한 평균임금정정 및 보험급여차액 부지급처분을 취소한다. 【이유】 1. 제1심 판결 인용 부분 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 제1심 판결 이유 중 '2. 가. 원고 주장' 부분 마지막 줄(4쪽 아래에서 5째 줄) 다음 줄에 아래와 같이 (4)항을 추가하고, '2. 다. 판단' 부분(4쪽 아래에서 2째 줄부터 7쪽 아래에서 3째 줄까지)을 아래 기항 기재와 같이 고치는 외에는 제1심 판결 이유와 같다. 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. 「(4) 원고에게 진폐증이라는 업무상 재해가 발생한 날은 1996. 11. 28.이고, 평균임금은 산정할 사유가 발생한 날을 기준시점으로 하여 금액을 산출하여야 한다. 1996. 11. 28. 진폐증이 최초로 진단된 시점을 기준으로 평균임금을 산정하여 보험급여를 지급하는 것은 통상 생활임금 반영이라는 평균임금 원리에도 부합된다.」 2. 고치는 부분 다. 판단 1) 보험급여 산정에 적용되는 산재법령 진폐근로자는 직업병인 진폐증이 확인되었다고 하여 보험급여가 지급되는 것이 아니라 진폐병형 및 심폐기능장해 등을 고려하여 산재법령에서 정한 요양기준 내지 장해등급기준을 충족하여야만 보험급여 지급대상이 된다. 진폐근로자에 대한 신체장해등급기준은 산재법 시행령 제31조, 산재법 시행규칙 제57조, [별표5]에서 규정하고 있다. 1996. 3. 21. 시행된 개정 전 시행규칙 [별표5]는 진폐근로자에 대한 장해등급을 11급으로 구분하고 있을 뿐이었는데, 2003. 7. 1. 시행된 개정된 산재법 시행규칙 [별표5]는 제4호에서 심폐기능 장해가 없는 자(F0)로서 진폐증 병형이 1형으로 판정된 자를 신체장해등급 13등급으로 새로이 규정하여 진폐근로자 장해급여 지급대상을 확대하였다. 한편 개정된 시행규칙 부칙 제3항에서는 "진폐근로자에 대한 신체장해등급에 관한 [별표5] 제4호 개정규정은 이 규칙 시행 후 치료가 종료되거나 제52조 제2항 규정에 의한 장해정도의 판정을 받은 장해에 대하여 적용한다."고 규정하고 있다. 원고는 이 사건 1차 진단결과 개정 전 시행규칙 [별표5]에서 정한 신체장해등급 기준에 미달하였으나, 개정된 시행규칙 시행 후에 있은 이 사건 2차 진단결과 개정된 시행규칙 [별표5]에서 정한 신체장해등급 13등급 판정을 받고 장해급여를 지급받게 되었다. 따라서 피고가 원고에게 지급되어야 할 장해급여는, 원고가 장해급여를 지급받게 된 때인 이 사건 2차 진단 당시 적용되던 산재법령에 따라 산정하여야 하고, 장해급여 지급대상이 되지도 못하였던 이 사건 1차 진단 당시 적용되던 산재법령에 따라 산정할 것은 아니다. 피고가 원고에게 지급하여야 할 장해급여는 산재법 제38조 제5항, 제42조, 산재법 시행령 제26조 제2항, 개정된 시행규칙 제12조 등에서 정한 기준과 방식에 따라 산정되어야 한다. 2) 장해급여 산정을 위한 평균임금 기준시점 산재법 제38조 제5항은, "보험급여 산정에 있어서 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다."고 규정하고 있다. 산재법 시행령 제26조 제2항은, "법 제38조 제5항에서 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액이라 함은 직업병으로 확인된 날을 기준으로 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 임금액을 고려하여 노동부령이 정하는 방법에 따라 산정한 금액을 말한다."고 규정하고 있다. 개정된 시행규칙 제12조 제1항은 "영 제26조 제2항에서 직업병으로 확인된 날이라 함은 보험급여 지급대상이 된다고 확인될 당시를 기준으로 최근에 발급된 초진 소견서 또는 진단서가 발급된 날을 말한다."고 규정하고 있다. 이 사건에서 평균임금 기준시점이 문제되는 보험급여는 장해급여이다. 원고는 이 사건 1차 진단 결과 진폐증이라는 직업병이 확인되긴 하였지만, 당시는 장해등급에 미달되어 장해급여를 지급받을 수 없었다. 원고는 이 사건 2차 진단 결과 개정된 시행 규칙에 따라 신체장해등급 13등급 판정을 받아 장해급여 지급대상이 된다는 확인을 받게 되었다. 따라서 원고에게 지급되어야 할 장해급여 산정을 위한 평균임금 기준 시점은, 장해급여 지급대상이 된다고 확인될 당시를 기준으로 최근에 진단서가 발급된 날인 이 사건 2차 진단일인 2004. 4. 23.로 보아야 한다. 3) 원고 주장에 대하여 가) 1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정된 산재법 부칙 제9조에서는 제41조 제2항, 제3항, 제44조 제2항, 제3항에 규정된 일정 연령 이상인 사람에 대한 휴업급여 및 상병보상연금 감액지급 등에 관한 경과조치를 규정하고 있다. 이 사건 지침(갑 제4호증)은 진폐근로자 중 산재법 부칙 제9조에서 정한 "이 법 시행일 이전에 업무상 재해를 입은 자"를 어떻게 해석할 것인가에 대한 내부 업무지침으로서 대외적 구속력도 없고, 원고에게 지급되어야 할 이 사건 보험급여 산정과는 무관한 것이다. 나) 이 사건 1차 진단 당시 적용되던 개정 전 시행규칙 제12조 제1항에서는 "영 제26조 제2항에서 직업병으로 확인된 날이라 함은 초진소견서 또는 진단서가 발급된 날을 말한다."고 규정하고 있는데, 개정 전 시행규칙 제12조 제1항은 이 사건 보험급여 산정에 적용되는 법령이 아니다. 다) 이 사건에서 평균임금 산정이 문제되는 보험급여는 장해급여이고, 진폐정밀 진단에 드는 비용이나 진폐정밀진단 기간 동안 지급된 휴업급여가 아니다. 나아가 진폐정밀진단 기간 동안 지급되는 휴업급여는 요양이나 장해급여 대상으로 결정되는 것과는 무관하게 진폐정밀진단을 받을 때마다 각각 산정되는 것이므로, 진폐정밀진단 결과에 따라 요양이나 장해급여 대상으로 결정되어 지급되는 보험급여와는 그 성격을 달리한다. 원고가 이 사건 1차 진단을 받고 피고로부터 진폐정밀진단에 드는 진료비와 진폐정밀진단기간 동안 휴업급여를 지급받았다 하더라도(기록상 이를 인정할 만한 증거도 없다), 이 사건 장해급여 산정을 위한 평균임금 기준시점인 "보험급여 지급대상이 된다고 확인된 때"는 장해급여 지급대상으로 확인된 이 사건 2차 진단일이지, 장해급여 지급대상이 되지 못한 이 사건 1차 진단일이 아니다. 라) 진폐증이라는 업무상 재해가 확인되었다고 하여 장해급여 지급대상이 되는 것은 아니다. 장해급여는 업무상 재해로 인한 신체장해 정도가 신체장해등급 기준에 부합하는 경우에 지급되는 것이고, 원고는 개정된 시행규칙에 따라 이 사건 2차 진단일에 비로소 장해급여 지급대상으로 확인되었다. 한편, 직업병 이환 근로자에 대하여 평균임금 산정 특례 규정을 둔 취지는, 진폐증 등 일정 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸는데도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있고, 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하여 임금을 제대로 받지 못하는데도 그 임금액에 터 잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자 보호에 적당하지 않아, 이러한 경우 평균임금 대신 동종 직종 근로자 노동통계조사 보고서상 임금액을 근로자 평균임금으로 하여 산업재해보상보험법상 보험급여를 산정하기 위한 것이다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2005두10903 판결 등 참조). 이 사건에서 산재법령에 따라 이 사건 2차 진단일을 평균임금 기준시점으로 하여 장해급여를 산정 하는 것이 통상 생활임금을 사실대로 반영한다는 평균임금 제도 취지나 평균임금 산정특례규정을 둔 취지에 반하는 것이 아니다. 4) 원고 주장은 이유 없다. 3. 결론 제1심 판결은 정당하므로, 원고 항소를 기각한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 행정소송법 제8조 민사소송법 제420조 산업재해보상보험법 시행령 제31조 산업재해보상보험법 시행규칙 제57조 산업재해보상보험법 시행규칙 [별표 5] 산업재해보상보험법 제38조 산업재해보상보험법 제42조 산업재해보상보험법 시행령 제26조 구 산업재해보상보험법 시행규칙 제12조 구 산업재해보상보험법 시행규칙 [별표 5] 구 산업재해보상보험법 시행규칙 [별표 5] 구 산업재해보상보험법 시행규칙 부칙 구 산업재해보상보험법 시행규칙 제52조 구 산업재해보상보험법 부칙 제9조 구 산업재해보상보험법 제41조 구 산업재해보상보험법 제44조 산업재해보상보험법 【참조판례】 대법원 2007. 4. 27. 선고 2005두10903 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2010누31166 (2010누31166_서울고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

산업재해보상보험법시행령 제26조 제31조

산업재해보상보험법 제38조 제41조 제42조 제44조

민사소송법 제420조

산업재해보상보험법시행규칙 제12조 제52조 제57조

행정소송법 제8조

[ 참조판례 ]