서울고등법원 2010.12.31 2010누30453

【사건명】 평균임금정정및휴업급여차액부지급처분취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 (생략) 강원 정선군 사북읍 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2010구단4042 서울행정법원 【변론종결】 2011. 04. 05 【판결선고】 2011. 04. 26 【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 피고가 2009. 6. 25. 원고에 대하여 한 평균임금 정정 불승인처분을 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 해당 부분 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용 한다. 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 (1) 원고는 소외 회사에 재직하다가 업무상 재해를 당한 후 요양을 거쳐 요양종결 일인 1996. 12. 31.에 곧바로 퇴직하였고, 퇴직 후 3개월 이상이 지나서 이 사건 상병을 진단받기에 이르렀으므로, 위 업무상 재해를 당한 시점으로부터 위 상병을 진단받기까지의 기간은 평균임금 산정기간에서 제외하는 것이 상당하다. 따라서 위 업무상 재해를 당한 시점의 평균임금인 4,876.44원에 동일 직종 근로자의 임금변동률로 평균 임금 증감을 거친 금액을 이 사건 상병 진단 당시인 2001. 11. 27. 기준 평균임금으로 정정하여야 한다. (2) 설령 원고가 1996. 12. 31. 요양종결을 하고 1997. 1. 10. 퇴직하였다고 하더라도 직업병인 이 사건 상병의 진단으로 인한 평균임금 산정과 관련하여 평균임금 산정 기간(1996. 10. 10.부터 1997. 1. 9.까지)에서 1997. 1. 1.부터 같은 달 9.까지의 기간에 대한 임금은 확인되지 않지만, 나머지 1996. 10. 10.부터 1996. 12. 31.까지의 기간 동안 원고의 보험급여원부상 평균임금이 50,110.98원으로 확인되고, 이 평균임금을 이 사건 상병 진단일인 2001. 11. 27.까지 증감한 평균임금(73,456.89원)이 2001. 11. 27. 기준으로 산정된 특례임금(63,619.29원)보다 더 크므로 전자의 것을 원고의 평균임금으로 하여야 한다. (3) 따라서 이 사건 처분은 어느 모로 보나 위법하다. 나. 관계법령 별지 관계법령 기재와 같다. 다. 판단 (1) 구 산업재해보상보험법(2009. 10. 9. 법률 제9794호로 개정되기 전의 것, 이하 '산재보험법'이라 한다) 제36조 제6항은 "보험급여 산정에 있어서 진폐 등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 사정방법에 따라 산정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다"고 규정하고 있고, 이에 따라 마련된 산재보험법 시행령 제25조 제2항, 제4항은 그 경우 평균임금 산정 방법에 관하여, "직업병이 확인된 날이 속하는 분기의 전전 분기 말일 이전 1년간 그 근로자와 임금 수준이 비슷한 근로자의 월평균 임금총액(「통계법」제3조에 따른 지정통계로서 노동부장관이 작성하는 사업체임금근로시간조사에 따른 근로자의 월평균 임금 총액에 관한 조사내용 중 직업병에 걸린 근로자와 성별 직종 및 소속한 사업의 업종 · 규모가 비슷한 근로자의 월평균 임금총액으로 한다)을 합산한 금액을 그 기간의 총 일수로 나누어 산정한다"고 규정하고 있다. (2) 이와 같은 직업병 이환 근로자에 대한 평균임금 산정 특례 규정의 취지는, 진폐증 등 일정 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데, 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않으므로 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산재보험법상의 보험급여를 산정하기 위한 것이다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 참조). 한편 통상 생활임금을 사실적으로 반영하려는 평균임금 제도의 취지와 업무상 질병 등의 평균임금 산정사유가 근로관계 존속 중 수행하였던 업무가 원인이 되어 발생한 것이라는 점 등을 고려하면, 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하고 이에 따라 산재보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지 기간 역시 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 한다. 또한 구 근로기준법(2009. 5. 21. 법률 제9699호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제6호가 평균임금을, 그 산정 사유 발생일 이전 3월간에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액이라고 정의하면서, 같은 법 시행령(2009. 8. 18. 대통령령 제21695호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제4호는 평균임금 산정 기간에서 업무수행으로 인한 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간이 포함되어 있는 경우 그 기간을 평균임금 산정기간 및 그 기간 중에 지불된 임금의 총액에서 각각 공제하도록 규정하고 있는데, 이러한 기간들을 평균임금 산정기간에서 제외하는 취지 역시 평균임금이 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하는 것으로서 평균임금의 계산에 산입되는 '그 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적은 금액으로 되는 것을 배제하기 위한 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 퇴직한 때로부터 3개월 이후에 직업병 진단이 확정된 근로자에 대하여는 앞서 본 바와 같이 산정되는 평균임금, 즉 퇴직일 이전 3월간 받은 임금액을 기초로 산정한 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액과 직업병 진단일 기준 노동통계조사보고서상 동종 직종 근로자의 임금액(특례평균임금)에 평균임금 증감을 거친 금액을 비교하여 큰 금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여야 할 것이고, 구 근로기준법에 의한 평균임금 산정기간의 임금이 불명확하여 퇴직일 이전 3월간 받은 임금액을 기초로 평 균임금을 산정할 수 없는 경우에는 특례평균임금을 기준으로 그 근로자의 평균임금으로 산정하여야 할 것이다. (3) 먼저, 갑 제4, 5호증의 각 기재만으로 원고가 소외 회사에 재직하다가 1991. 9. 24.자 업무상 재해를 당한 후 요양을 거쳐 요양종결일인 1996. 12. 31.에 곧바로 퇴직 하였고, 소외 회사가 위와 같은 퇴직에도 불구하고 퇴직처리를 1997. 1. 10.자로 뒤늦게 처리하였을 뿐이라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 1996. 12. 31. 퇴직하였음을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다. 다음으로, 위 인정사실에 의하면, 원고가 퇴직한 때로부터 3월 이후에 직업병 진단이 확정되었으므로 퇴직한 날인 1997. 1. 10. 이전 3월간(1996. 10. 10.부터 1997. 1. 연까지) 망인에게 지급된 평균임금을 산정하여야 한다. 그런데 갑 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 3개월 중 1996. 10. 10.부터 1996. 12. 31.까지는 망인이 업무상 재해로 요양을 받긴 하였으나 그 기간의 평균임금이 50,110.98원으로 확인 되고, 나머지 기간(1997. 1. 1.부터 1997. 1. 9.까지)은 망인에게 지급된 임금 총액을 확인할 수 없음은 위에서 본 바와 같으며, 위에서 본 증거들에 의하면, 원고의 퇴직일을 기준으로 하여 원고의 요양기간 동안의 평균임금을 기초로 증감을 거친 금액이 특례평균임금에 증감을 거친 금액보다 더 큰 사실을 인정할 수 있다. 따라서 원고의 진폐증으로 인한 평균임금을 산정함에 있어 원고가 업무상 재해로 요양을 받은 기간인 1996. 10. 10.부터 1996. 12. 31.까지 원고가 받은 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것이 원고에게 오히려 유리하고 달리 통상의 경우보다 현저하게 많은 경우라고 보이지도 않음에도, 단지 요양기간이라는 이유만으로 평균임금 산정 기간에서 제외하고, 나머지 기간에는 원고에게 지급된 임금총액이 확인되지 않는다는 이유로 원고에게 불리한 특례평균임금에 의하여 원고의 평균임금을 산정한 이 사건 처분은 위법하다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 이를 취소하고 원고의 항소를 받아들여 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계법령】 [산업재해보상보험법](2009. 10. 9. 법률 제9794호로 개정되기 전의 것) 제5조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이라 함은 각각 근로기준법에 의한 "근로자"·"임금"·" 평균임금"·"통상임금"을 말한다. 다만, 근로기준법에 의하여 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. 제36조(보험급여의 종류와 산정 기준 등) ③ 보험급여를 산정하는 경우 해당 근로자의 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날부터 1년이 지난 이후에는 매년 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률에 따라 평균임금을 증감하되, 그 근로자의 연령이 60세에 도달한 이후에는 소비자물가변동률에 따라 평균임금을 증감한다. ⑥ 보험급여를 산정할 때 진페(진페) 등 대통령령으로 정하는 직업병으로 보험급여를 받게 되 는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 그 근로자의 평균임금으로 한다. 제52조(휴업급여) 휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하되, 1일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다. 다만, 취업하지 못한 기간이 3일 이내이면 지급하지 아니한다. [산업재해보상보험법 시행령](2009. 6. 30. 대통령령 제21588호로 개정되기 전의 것) 제22조 (평균임금의 증감) ① 법 제36조 제3항 및 제4항에 따른 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률 및 소비자물가변동률의 산정 기준과 방법은 별표 2와 같다. ② 법 제36조 제3항에 따른 평균임금의 증감은 보험급여 수급권자의 신청을 받아 하거나 공단 이 직권으로 할 수 있다. [별표 2] 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률 및 소비자물가변동률의 산정 기준과 방법(제22 조 제1항 관련) 1. 법 제36조 제3항에 따른 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률은 사업체임금근로시간조사의 내용 중 전체 근로자를 기준으로 다음 산식에 따라 산정한다. 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률 = 평균임금 증감사유 발생일이 속하는 연도의 전전 보험연도의 7월부터 직전 보험연도의 6월까지의 근로자 1명당 월별 월평균 임금총액의 합계 / 평균임금임금 증감사유 발생일이 속하는 연도의 3년 전 보험연도의 7월부터 전전 보험연도의 6월 까지의 근로자 1명단 월별 월평균 임금총액의 합계 비고 : "평균임금 증감사유 발생일"이란 법 제36조 제3항에 따라 평균임금을 증감할 사유가 발생한 날을 말한다. 2. 소비자물가변동률은 「통계법」 에 따른 지정통계로서 통계청장이 작성하는 소비자물가조사의 내용 중 전도시의 소비자물가지수를 기준으로 다음 계산식에 따라 산정한다. 소비자물가변동률 = 평균임금 증감사유 발생일이 속하는 연도의 전전 보험연도의 7월부터 직전 보험연도의 6월까지의 월별 소비자물가지수 변동률의 합계 / 12 비고 : "소비자물가지수 변동률"은 해당 월의 전도시 소비자물가지수를 전년도 전도시 소비자물가지수로 나눈 비율을 말한다. 3. 제1호 및 제2호에 따른 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률 및 소비자물가변동률을 산정할 때에는 소수점 이하 다섯째자리에서 반올림한다. 제25조 (직업병에 걸린 사람에 대한 평균임금 산정 특례) ① 법 제36조 제6항에서 "진폐(진페) 등 대통령령으로 정하는 직업병"이란 법 제37조 제1항 제2호에 따른 업무상 질병(이하 "업무상 질병"이라 한다)으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 질병(이하 이 조에서 "직업병"이라 한다)을 말한다. 이 경우 유해 위험요인에 일시적으로 다량 노출되어 급성으로 발병한 질병은 제외한다. 1. 진폐증 2. 별표 3 제2호가목 나목, 제4호나목, 제5호부터 제7호까지, 제8호가목 나목, 제9호, 제10호가목, 제11호가목, 제12호가목, 제13호가목, 제14호가목, 제15호가목 나목, 제16호가목, 제17호가목, 제18호, 제19호가목 나목, 제20호, 제21호 및 제22호마목부터 자 목까지의 질병 중 어느 하나에 해당하는 질병 3. 그 밖에 유해 · 위험요인에 장기간 노출되어 걸렸거나 유해 위험요인에 노출된 후 일정 기간의 잠복기가 지난 후에 걸렸음이 의학적으로 인정되는 질병 ② 법 제36조 제6항에서 "대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액"이란 직업병이 확인된 날이 속하는 분기의 전전 분기 말일 이전 1년간 그 근로자와 임금 수준이 비슷한 근로 자의 월평균 임금총액을 합산한 금액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말한다. ③ 제2항에서 직업병이 확인된 날은 그 직업병이 보험급여의 지급 대상이 된다고 확인될 당시에 발급된 진단서나 소견서의 발급일로 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 에는 그 해당하는 날로 한다. 1. 그 직업병의 검사 · 치료의 경과 등이 진단서나 소견서의 발급과 시간적 의학적 연속성이 있는 경우에는 그 요양을 시작한 날 2. 별표 3 제5호에 따른 소음성 난청의 경우에는 소음에 노출되는 업무를 하지 않게 된 날 제2항에서 임금 수준이 비슷한 근로자의 월평균 임금총액은「통계법」제3조에 따른 지정 통계로서 노동부장관이 작성하는 사업체임금근로시간조사(이하 "사업체임금근로시간조사"라 한다)에 따른 근로자의 월평균 임금총액에 관한 조사내용 중 직업병에 걸린 근로자와 성별 직종 및 소속한 사업의 업종 규모가 비슷한 근로자의 월평균 임금총액으로 한다. 이 경우 성별 · 직종 및 소속한 사업의 업종 · 규모가 비슷한 근로자의 판단 기준은 공단이 정한다. ⑤ 법 제36조 제6항을 적용할 때 그 근로자가 소속된 사업이 휴업 또는 폐업한 후 직업병이 확인된 경우(휴업 또는 페업 전에 그 근로자가 퇴직한 경우를 포함한다)에는 그 사업이 휴업 또는 폐업한 날을 기준으로 제2항에 따라 산정한 금액을 직업병이 확인된 날까지 별표 2 제1 호에 따라 증감하여 산정한 금액을 그 근로자의 평균임금으로 본다. ⑥ 보험급여 수급권자는 법 제36조 제6항에 따른 평균임금 산정 방법의 특례를 적용받으려면 공단에 평균임금산정특례신청을 하여야 한다. [근로기준법](2009. 5. 21. 법률 제9699호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 6. “평균임금”이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다. [근로기준법 시행령](2009. 8. 18. 대통령령 제21695호로 개정되기 전의 것) 제2조 (평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금) ① 「근로기준법」(이하 "꾸이라 한다) 제2조 제1항 제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다. 1. 법 제35조 제5호에 따른 수습 사용 중인 기간 2. 법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간 3. 법 제74조에 따른 산전후휴가 기간 4. 법 제78조에 따라 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간 5. 「남녀고용평등과 일 가정 양립 지원에 관한 법률」제19조에 따른 육아휴직 기간 6. 「노동조합 및 노동관계조정법」제2조 제6호에 따른 쟁의행위기간 7. 「병역법」, 「향토예비군설치법」또는「민방위기본법」에 따른 의무를 이행하기 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간. 다만, 그 기간 중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다. 8. 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간 제4조 (특별한 경우의 평균임금) 법 제2조 제1항 제6호, 이 영 제2조 및 제3조에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 따른다. 제52조 (재해보상 시의 평균임금 산정 사유 발생일) 재해보상을 하는 경우에는 사망 또는 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날을 평균임금의 산정 사유가 발생한 날로 한다. 끝. 【참조조문】 행정소송법 제8조 민사소송법 제420조 구 산업재해보상보험법 구 산업재해보상보험법 제5조 구 산업재해보상보험법 제36조 구 산업재해보상보험법 제52조 구 산업재해보상보험법 시행령 제22조 구 산업재해보상보험법 시행령 제25조 구 산업재해보상보험법 시행령 [별표 2] 구 근로기준법 구 근로기준법 제2조 구 근로기준법 시행령 제2조 구 근로기준법 시행령 제4조 구 근로기준법 시행령 제52조 통계법 제3조 【참조판례】 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2010누30453 (2010누30453_서울고등법원)

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[ 참조조문 ]

근로기준법 제2조

산업재해보상보험법 시행령 제22조 제25조

산업재해보상보험법 제5조 제36조 제52조

민사소송법 제420조

통계법 제3조

행정소송법 제8조