대전고등법원 2010. 8. 4. 선고 2010노88 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령){피고인4,5,6,7,8,9,11,13,14,15,16,17,18,19,20에대한예비적죄명특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)방조}·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사금융알선등){피고인5,6,7,8,11에대한예비적죄명특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사금융알선등)방조}·범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반·업무상횡령·사문서위조·위조사문서행사·업무상배임·강제집행면탈·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)·도로교통법위반(음주운전)·뇌물공여·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)·사기·부정수표단속법위반·부동산실권리자명의등기에관한법률위반·근로기준법위반][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 20인 【항 소 인】 피고인 1외 11인 및 검사 【검 사】 정희선 【변 호 인】 법무법인 한결 담당변호사 조승식외 10인 【원심판결】 대전지방법원 홍성지원 2010. 2. 12. 선고 2009고합19, 22(병합), 30(병합), 47(병합), 51(병합), 60(병합) 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 3, 5, 6, 7, 8, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18에 대한 각 유죄부분 및 피고인 21에 대한 부분을 각 파기한다. 피고인 1을 징역 3년에, 피고인 3, 21을 각 징역 1년 6월에 각 처한다. 다만, 피고인 21에 대하여는 이 판결확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 21로부터 3,000만 원을 추징한다. 피고인 1, 3에 대한 이 사건 공소사실 중 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사금융알선등)의 점, 원심 판시 제4항 기재 업무상횡령의 점, 피고인 12에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점, 피고인 5, 7, 8에 대한 이 사건 공소사실 중 예비적 공소사실인 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)방조의 점, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사금융알선등)방조의 점, 피고인 6에 대한 이 사건 공소사실 중 강제집행면탈의 점과 예비적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)방조의 점, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사금융알선등)방조의 점, 피고인 13, 14, 15, 16, 17, 18에 대한 이 사건 공소사실 중 예비적 공소사실인 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)방조의 점, 피고인 7에 대한 이 사건 공소사실 중 업무상횡령의 점은 각 무죄. 원심판결 중 피고인 1, 3, 5, 6, 7, 8, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18에 대한 각 무죄부분 및 피고인 2, 4, 9, 10, 11, 19, 20에 대한 검사의 항소를 각 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인들 1) 피고인 1 가) 사실오인 또는 법리오해 (1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 ‘특경법’이라 한다)위반(횡령)의 점 피고인이 ○○□□□금고(이하 ‘금고’라 한다) 내에 부외거래시스템을 설치한 것은 금고의 돈을 횡령하기 위한 것이 아니라 금고가 고객들에게 시중보다 높은 금리를 제공하여 고객들로부터 많은 예탁금을 유치하고 그렇게 조성된 자금을 효율적으로 운용함으로써 더 높은 이익을 내기 위한 것이므로, 부외거래시스템은 비록 □□□금고연합회(이하 ‘연합회’라 한다)의 시스템과 연결되어 있지 않더라도 금고의 공식적인 자금관리방법으로 보아야 하고, 따라서 부외거래시스템으로 관리되는 예탁금은 금고의 소유에 해당하는 것이어서, 피고인이 부외거래시스템에 입금된 예탁금을 임의로 인출하는 행위가 아닌 단순히 고객들의 예탁금을 부외거래시스템에 입금하게 하는 행위 그 자체는 피고인이 금고의 돈을 횡령하는 행위도 아니고 피고인에게 불법영득의사가 있다고 볼 수도 없어 횡령죄를 구성하지 아니함에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 횡령에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 특경법위반(사금융알선등)의 점 부외거래시스템에 입금된 돈은 금고의 소유이므로, 피고인이 부외거래시스템으로 관리되는 돈을 금고의 조합원들에게 대출해 준 행위는 피고인의 계산 또는 금고 외의 제3자의 계산으로 대출한 것이 아닐 뿐 아니라 피고인 또는 금고 외의 제3자의 이익을 위한 것도 아니어서 사금융알선등죄를 구성하지 아니함에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 사금융알선등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (3) 업무상횡령의 점(원심 판시 범죄사실 제4항) 피고인은 원심 판시 범죄사실 제4항과 같은 횡령행위를 직접 한 사실도 없고, 피고인 3, 7과 이에 관하여 공모한 사실도 없을 뿐 아니라, 가사 그렇지 않다 하더라도 부외거래시스템의 예탁금은 금고의 소유여서 단순히 고객들의 예탁금을 부외거래시스템에 입금하게 하는 행위 그 자체는 금고의 돈을 횡령하는 행위라고 할 수 없어 횡령죄를 구성하지 아니함에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 횡령에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (4) 사문서위조, 위조사문서행사, 업무상횡령의 점(원심 판시 범죄사실 제5항) 공소외 1, 2는 피고인이 자신들 명의로 대출관련서류를 작성하여 금고로부터 금원을 대출을 받는 것에 대해 동의를 하였으므로, 이 부분 사문서위조죄 등은 성립하지 않는다고 할 것임에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (5) 사기의 점 피고인은 피해자 공소외 3, 4와 오랜 기간 금전거래를 하여 잘 알고 지내던 사이로서 이들에 대한 다른 채무는 모두 변제하고 공소사실 기재 채무만 자금부족으로 변제하지 못한 것이므로, 피고인에게 편취의 범의가 있다고 할 수 없어 사기죄가 성립하지 않는다고 할 것임에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나) 양형부당 원심의 양형(징역 8년)은 너무 무거워서 부당하다. 2) 피고인 3 가) 사실오인 (1) 특경법위반(횡령)의 점 및 업무상횡령의 점(원심 판시 범죄사실 제4항) 피고인은 금고의 부외거래업무에 관여한 사실이 없을 뿐 아니라 그와 관련된 금고의 돈을 횡령하거나 이에 관하여 피고인 1 등과 공모한 사실이 없음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 특경법위반(사금융알선등)의 점 피고인이 부외거래시스템의 차명계좌를 이용하여 금고의 조합원들에게 대출해 준 행위는 금고 업무의 일환으로 실행한 것으로서 그로 인한 수입은 금고의 수입으로 처리하였으므로, 피고인에게는 사금융알선등의 고의가 없었음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (3) 업무상배임의 점 피고인은 당시 금고의 실질적 이사장인 피고인 1의 지시에 따라 그로부터 약속어음 1장을 담보로 제출받고 충남 홍성군 광천읍 ○○리 (지번 1 생략) 외 4필지(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 설정된 근저당권을 해지하는 방법으로 담보물을 변경한 것이므로, 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 할 수는 없음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (4) 사문서위조, 위조사문서행사, 업무상횡령의 점(원심 판시 범죄사실 제5항) 피고인은 피고인 1의 이 부분 범행에 공동정범으로 가담한 사실이 없음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나) 양형부당 원심의 양형(징역 4년)은 너무 무거워서 부당하다. 3) 피고인 5, 17, 18 피고인 5는 금고에 재직하는 동안 모출납업무를 담당한 사실이 없고, 피고인들은 정범인 피고인 1 등의 횡령행위에 대한 인식은 물론 방조의 고의도 없었으며, 가사 그렇지 않다 하더라도 피고인들이 금고에 입사하기 전에 이미 부외거래시스템이 행해지고 있었던 상황이어서 피고인들에게는 적법행위에 대한 기대가능성이 없었으므로, 피고인들의 행위는 횡령방조죄나 사금융알선등방조죄( 피고인 5)를 구성하지 않는다고 할 것임에도, 원심은 이를 횡령방조죄나 사금융알선등방조죄( 피고인 5)로 의율하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 방조, 적법행위에 대한 기대가능성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4) 피고인 7, 8, 12, 13, 14 가) 사실오인 또는 법리오해 (1) 특경법위반(횡령)의 점( 피고인 12) 피고인이 부외거래시스템을 이용하여 고객의 예탁금을 입금한 것은 금고의 계좌에 입금한 것이므로, 피고인에게 횡령의 고의나 불법영득의사가 있다고 할 수 없어 피고인의 위와 같은 행위는 횡령죄를 구성하지 않는다고 할 것임에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 횡령에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 특경법위반(횡령)방조의 점( 피고인 7, 8, 13, 14) 정범의 행위가 횡령죄를 구성하지 아니할 뿐 아니라, 가사 그렇지 않다 하더라도 피고인들에게는 정범의 범행에 대한 인식이나 방조의 고의가 없었으므로, 피고인들의 행위는 횡령방조죄를 구성하지 않는다고 할 것임에도, 원심은 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 횡령방조죄로 의율하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 방조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (3) 특경법위반(사금융알선등)방조의 점( 피고인 7, 8) 피고인 1, 3은 금고의 부외거래시스템이라는 계정을 이용한 것일 뿐 자신들의 계산으로 금원을 대출해 준 것이 아니므로 정범인 피고인 1, 3의 행위는 사금융알선등죄를 구성하지 아니할 뿐 아니라, 가사 그렇지 않다 하더라도 피고인 7, 8에게는 정범의 범행에 대한 인식이나 방조의 고의가 없었으므로, 피고인 7, 8의 행위는 사금융알선등방조죄를 구성하지 않는다고 할 것임에도, 원심은 피고인 7, 8에 대한 이 부분 공소사실을 사금융알선등방조죄로 의율하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 방조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (4) 업무상횡령의 점( 피고인 7) 피고인은 상사의 지시에 따른 기계적인 업무만을 처리하였을 뿐 횡령의 고의나 불법영득의사가 없었으므로, 피고인의 행위는 업무상횡령죄를 구성하지 않는다고 할 것임에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 횡령에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나) 양형부당 원심의 양형( 피고인 7, 8: 각 징역 2년, 집행유예 3년, 피고인 12: 징역 3년, 피고인 13, 14: 각 징역 1년 6월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 5) 피고인 16 피고인은 고등학교를 졸업하기 전 금고에 입사하여 1년 정도 근무하였는데, 정기예탁금 업무 처리 과정에서 대부분 기존 정기예탁금 고객들의 요청에 따라 정기예탁금을 출금했다가 재예치하는 행위를 하였을 뿐 피고인에게 불법영득의사나 정범의 횡령행위를 방조한다는 고의가 없었으므로, 피고인의 행위는 횡령방조죄를 구성하지 않는다고 할 것임에도, 원심은 이를 횡령방조죄로 의율하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 6) 피고인 21 원심의 양형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 1) 사실오인 또는 법리오해 가) 주문 무죄 부분 (1) 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점( 피고인 1, 3, 12) 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인들이 관리하던 부외거래예탁금 관리용 차명계좌에서 계속하여 그 사용처를 알 수 없는 돈이 현금으로 출금된 점, 피고인 1이 운영하는 농장운영자금 관리통장이 아닌 다른 통장에 입금처를 알 수 없는 돈이 끊임없이 현금으로 입금된 점, 원심 판시 별지 범죄일람표 Ⅲ 기재 금원은 부외거래예탁금 관리용 차명계좌에서 출금된 금원 중 피고인 1의 농협통장 등에 입금된 금원과 입금 시간, 금액이 일치하거나 근접한 금원을 특정하여 기재한 것인 점 등을 종합하여 보면 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 충분히 인정할 수 있다고 할 것임에도, 원심은 이를 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 업무상배임의 점( 피고인 2) 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 아버지인 피고인 1의 지시에 따라 자신의 명의로 된 이 사건 부동산에 관한 근저당권해지 절차를 직접 실행한 점, 피고인은 이 사건 부동산에 근저당권이 설정되어 있고 채무변제 없이 근저당권을 해지한다는 사실을 알고 있었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인과 다른 공범들 사이의 공모관계 내지 피고인의 배임의 고의를 충분히 인정할 수 있다고 할 것임에도, 원심은 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 공모 또는 배임의 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (3) 특경법위반(횡령) 또는 특경법위반(횡령)방조의 점( 피고인 4, 9, 19, 20) 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인들은 모두 상업고등학교 내지 대학교 교육까지 받고 금융기관에 입사한 직원들인 점, 피고인들은 차명계좌의 존재를 몰랐다고 주장하는 것이 아니고 그 용도가 고객예금 관리용이었다고 주장하는 것인 점, 피고인들은 매일 자신이 수납한 부외거래 자금을 모출납담당 직원에게 건네주어 차명계좌에 입금하도록 한 점, 피고인들도 차명계좌의 거래내역을 항상 볼 수 있었고 시재를 맞추기 위해 차명계좌의 잔액이 부족한 경우 다른 통장에서 임시로 돈을 출금하기도 하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 피고인 1 등의 횡령행위에 공동정범 또는 적어도 방조범으로 가담한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 할 것임에도, 원심은 이 부분 주위적 및 예비적 공소사실을 모두 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 공모 또는 방조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (4) 업무상횡령, 사문서위조, 위조사문서행사의 점( 피고인 10) 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 금고 이사장인 피고인 1이 가져온 타인 명의의 대출서류를 본인 확인도 하지 않고 대출을 직접 실행한 직원인 점, 피고인이 대출서류의 금액 등을 직접 기재하였고 대출금은 피고인 3에게 교부한 점, 피고인은 이전에도 손실을 메우기 위하여 타인 명의로 대출을 실행한 적이 많았던 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 본인의 의사와 상관 없이 대출이 이루어진다는 사정을 알았다고 보이므로 피고인 1, 3과 공모하여 타인 명의의 대출서류를 위조하고 그들을 채무자로 한 대출금을 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 할 것임에도, 원심은 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 공모에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (5) 특경법위반(횡령) 또는 특경법위반(횡령)방조, 특경법위반(사금융알선등) 또는 특경법위반(사금융알선등)방조의 점( 피고인 11) 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인이 직접 부외거래시스템의 운용을 지시하거나 운용한 사실은 없다 하더라도, 피고인은 피고인 1이 횡령, 부실대출 등의 혐의로 이사장의 직무가 정지된 사실을 알면서 피고인 1의 부탁으로 금고의 명의상 이사장으로 취임하여, 피고인 1로 하여금 자신의 도장을 사용하여 금고의 실질적 이사장 역할을 수행하도록 하고 이사회나 정기총회 등 외부에서는 자신이 금고의 이사장으로 활동을 한 사실이 인정되므로, 피고인은 피고인 1 등이 부외거래시스템을 이용하여 고객 예탁금을 횡령한 행위에 기능적 행위지배를 하였거나 최소한 이에 대한 방조의 고의는 있었다고 할 것임에도, 원심은 이 부분 주위적 및 예비적 공소사실을 모두 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 공동정범 또는 방조의 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (6) 특경법위반(사금융알선등)의 점( 피고인 12) 포괄일죄의 경우 범행 일부에 가담한 공범은 전체 행위에 대하여 책임을 지는 것이므로, 피고인이 금고를 퇴직한 이후(2003. 7. 31. 이후) 공범들의 범행에 대하여 이를 적극적으로 저지하거나 중단시키지 않은 이상 그 범행에 대하여도 피고인은 공범으로서의 책임을 지는 것일 뿐 아니라, 이에 더하여 피고인은 금고를 퇴직한 후에도 사실상 금고의 업무에 직·간접적으로 관여하면서 직원들을 지휘하였으므로, 결국 어느 모로 보나 피고인은 이 사건 사금융알선등행위의 공범이라고 할 것임에도, 원심은 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 포괄일죄에 있어서의 공범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나) 이유 무죄 부분 (1) 주위적 공소사실{특경법위반(횡령)의 점( 피고인 5, 6, 7, 8, 13, 14, 15, 16, 17, 18) 및 특경법위반(사금융알선등)의 점( 피고인 5, 6, 7, 8)} 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인들이 피고인 1 등과 이 사건 횡령행위 또는 사금융알선등행위의 실행행위를 분담한 사실이 인정되므로, 이들은 모두 공동정범 관계라고 할 것임에도, 원심은 이 부분 주위적 공소사실을 모두 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 예비적 공소사실 중 일부{특경법위반(횡령)방조의 점( 피고인 5, 6, 7, 8, 13, 14, 15, 16, 17, 18) 및 특경법위반(사금융알선등)방조의 점( 피고인 5, 6, 7, 8)} 포괄일죄의 경우 범행 일부에 가담한 공범은 전체 행위에 대하여 책임을 지는 것이므로, 피고인들은 포괄일죄인 정범의 범행 중 자신들이 직접 가담하지 않은 부분에 대하여도 방조의 책임을 진다고 할 것임에도, 원심은 이 부분 예비적 공소사실 중 일부를 모두 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 포괄일죄에 있어서의 공범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 피고인 21에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단 가. 피고인들의 주장에 대한 판단 1) 특경법위반(횡령)의 점( 피고인 1, 3, 12)과 특경법위반(횡령)방조의 점( 피고인 5, 7, 8, 13, 14, 16, 17, 18에 대한 예비적 공소사실) 가) 이 부분 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 원심 판시 범죄사실 제1항과 같다. 나) 원심의 판단 원심은 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다) 이 법원의 판단 (1) 인정사실 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. (가) 피고인들의 금고에서의 지위 및 업무 ① 피고인 1, 3, 12 ㉮ 피고인 1은 1979년경 금고 설립시부터 1985. 6. 24.경까지 전무(실무책임자), 1985. 6. 25.경부터 2004. 6. 9.경까지 이사장으로 각 재직하다가 연합회의 임원개선명령을 받고 2004. 6. 10.경 사직하였으나, 그 후 금고가 해산한 때인 2008. 9. 17.경까지 피고인 11을 명목상 이사장으로 내세우고 사실상 이사장의 권한을 행사한 사람이고, ㉯ 피고인 3은 1992. 5. 1. 입사하여 파출수납, 대출, 공제 및 현금수송 업무 등을 담당하다가 2000년경 과장, 2004년경 부장으로 각 승진하고, 2008. 1.경부터 2008. 9. 17.경까지 상무(실무책임자)로 재직한 사람이며, ㉰ 피고인 12는 1981. 4. 7. 입사하여 1984. 1. 1.부터 1997. 4. 9.까지 상무, 1997. 4. 10.부터 1999. 12. 말까지 사무보조원, 2000. 1. 1. 재입사하여 2002. 1. 7.까지 상무, 2002. 1. 8.부터 2003. 7. 31.까지 전무로 각 재직하다가 2003. 8. 1. 사직하였으나, 그 후에도 금고에 상주하면서 피고인 3과 함께 금고의 업무에 실질적으로 관여한 사람이다. ② 피고인 15, 6 ㉮ 피고인 15는 1998. 10. 19.경부터 2005년 초순경까지 수납 및 출납업무(창구에서 수납을 담당하는 직원들로부터 각자 마감한 그 날의 정기예탁금 거래내역을 전표와 함께 전산으로 전송받아 합산한 뒤 아래에서 보는 바와 같이 최종수입액이 최종지급액을 초과하면 그 차액을 차명계좌에 입금하고 반대로 최종입금액이 최종출금액을 초과하면 차명계좌에서 출금하는 소위 ‘모출납업무’를 말한다)를 담당하다가 그 후 2005. 10. 14.경까지 과장으로 근무한 사람이고, ㉯ 피고인 6은 2003. 8. 27.경부터 2008. 1. 1.경까지 수납 및 출납업무를 담당하다가 그 후 2008. 9. 17.경까지 과장으로 근무한 사람이다. ③ 피고인 14, 13, 16, 17, 18, 5, 7, 8, ㉮ 피고인 14는 1999. 4. 1.경부터 2002. 4. 5.경까지, ㉯ 피고인 13은 2000. 12. 2.경부터 2004. 10. 8.경까지, ㉰ 피고인 16은 2002. 10. 2.경부터 2003. 10. 31.경까지, ㉱ 피고인 17은 2002. 3.경부터 2005. 5. 말경까지, ㉲ 피고인 18은 2003. 8. 27.경부터 2005. 12. 31.경까지, ㉳ 피고인 5는 2005. 6. 25.경부터 2008. 9. 17.경까지, ㉴ 피고인 7은 2006. 1. 2.경부터 2008. 9. 17.경까지, ㉵ 피고인 8은 2006. 4. 1.경부터 2008. 9. 17.경까지 각 수납 및 출납업무를 담당한 사람이다. ④ 피고인 4, 9, 19, 20 ㉮ 피고인 4는 2005. 12. 말경부터 2006. 2. 5.경까지, ㉯ 피고인 9는 2007. 7. 1.경부터 2008. 9. 17.경까지, ㉰ 피고인 19는 2005. 6. 말경부터 2006. 2. 말경까지, ㉱ 피고인 20은 2006. 4.경부터 2007. 5. 초순경까지 각 수납업무를 담당한 사람이다. (나) 부외거래시스템의 도입 경위 및 운용 실태 ① 피고인 1, 12는 금고 설립 초기인 1980년대부터 고객들에게 시중은행 이자보다 높은 이자, 즉 연합회가 정한 정기예탁금 이율을 초과하는 고율의 이자를 지급함으로써 더 많은 정기예탁금을 유치하기 위하여 연합회에 의하여 표준화된 예금거래시스템(이하 ‘정상거래시스템’이라 한다)과는 별도로 연합회의 감독을 받지 않는 부외거래시스템을 만들어 운용하였다. ② 부외거래시스템은 처음에는 수기의 방식으로 행해졌으나 1998. 5.경 연합회의 업무처리 방식이 전산화되어 통합전산망이 개통되자, 피고인 1, 3, 12는 이와 유사한 별도의 전산프로그램을 제작의뢰하여 이를 탑재한 별도의 컴퓨터 단말기를 창구에 설치한 다음 이를 이용하여 부외거래를 하였다. ③ 그 후 피고인 1, 3은 2006. 1.경 기존의 전산시스템을 전반적으로 업그레이드하여 별도의 서버역할을 하는 컴퓨터에 ‘화목한 가정’이란 명칭의 부외거래시스템 프로그램을 저장하고 이를 창구 직원들의 단말기에 연결하여 사용하도록 함으로써 연합회의 통합전산망에 의한 정상거래시스템과 금고의 자체전산망에 의한 부외거래시스템을 하나의 컴퓨터 내에서 함께 운용할 수 있게 하였다. ④ 부외거래시스템은 온라인 업무가 되지 않아 다른 금융기관에서는 거래를 할 수 없다는 점과 부외거래시스템 고객은 주로 고액의 정기예탁을 하는 사람들이라는 점에서 정상거래시스템을 통한 거래와 차이가 있었으나, 부외거래시스템을 통한 거래에 있어서도 정기예탁금 계좌의 신규개설, 해지, 이자 지급, 예·적금 범위 내 대출, 통장의 발급, 입출금 전표의 출력, 일일 업무 마감 등의 정상거래시스템을 통한 거래에서와 동일한 업무가 행해졌다. ⑤ 정상거래시스템에서는 비과세 한도가 2,000만 원이었음에 비해 부외거래시스템에서는 제한 없이 비과세의 혜택이 주어졌기 때문에 고객들이 정기예탁금을 입금함에 있어 2,000만 원까지는 정상거래시스템으로, 이를 초과하는 금액은 부외거래시스템으로 입금해 달라고 하는 경우도 많았는데, 대개는 피고인 12, 3이 적극적으로 정기예탁금을 유치한 다음 이를 부외거래로 처리하는 한편, 고객들이 창구를 통해 정기예탁금을 맡기면 직원들에게 그 중 부외거래로 처리할 것과 그렇지 않은 것을 구별하여 부외거래를 지시하였다. ⑥ 한편, 금고의 자산계정에는 ‘현금계정’이라는 항목이 있어 회계상 통합전산망과 자체전산망의 현금시재를 함께 관리할 필요가 있었기 때문에 부외거래시스템의 운용에는 다음과 같은 독특한 업무처리방식이 도입되었다. ㉮ 현금은 그것이 정상거래시스템으로 관리되는 것인지 부외거래시스템으로 관리되는 것인지 구분하지 않고 혼합하여 보관하였다. ㉯ 통합전산망에 부외거래시스템 고객의 정기예탁금 계좌로서 차명계좌(실제 예금주가 아닌 피고인 1, 2, 공소외 5, 6 등 명의의 계좌)를 개설하였다. ㉰ 출납담당 직원이 당일 부외거래로 입금받거나 지급한 돈을 업무마감시에 최종 결산하여 출금액보다 입금액이 더 많으면 그 차액을 차명계좌에 입금한 것으로, 입금액보다 출금액이 더 많으면 그 차액을 차명계좌에서 출금한 것으로 각 계상하였고(어떤 때에는 하루 2~3 차례 마감시간 이전에 차명계좌에서 입·출금을 반복하기도 했다), 부외거래시스템 고객에게 만기의 또는 해지된 예탁원리금을 반환하거나 대출금 등을 지급할 경우 일단 금고가 보유하고 있는 현금시재에서 돈을 인출하여 지급한 다음 위와 같이 결산을 하면서 차명계좌에서 동일한 금액이 출금된 것으로 계상하였다. ㉱ 차명계좌에 잔액이 부족할 경우에는, ⓐ 피고인 1, 3의 지시로 통합전산망에서 제3자 명의로 가공대출을 받는 방법으로 현금시재를 맞추거나, ⓑ 피고인 1, 3이 개인적으로 돈을 마련하여 차명계좌에 입금하였다가 나중에 차명계좌의 잔액이 늘어나면 그 금액만큼 다시 인출해 가거나, ⓒ 모자란 시재금만큼 금고의 주거래은행인 농협중앙회 ○○지점(이하 ‘ ○○농협’이라 한다)에 개설된 금고의 계좌로 입금한 것으로 서류상 처리하였다가 이후 부외거래에 새로이 예탁금이 입금되면 위 계좌에 입금하는 등의 방법으로 처리하였다. (다) 금고의 손실 및 피고인 1의 예금거래와 부외거래자금의 흐름 ① 피고인 1, 3, 12는, 1980년대부터 시작한 구판장 사업의 실패와 대출원리금의 연체로 인한 부실채권의 증가 및 부외거래시스템 고객에 대한 고율의 이자 지급 등으로 금고의 영업손실이 누적되자 2003년 이후에는 주로 이러한 영업손실을 보전할 목적으로 부외거래시스템을 운용하였는데, 부외거래시스템을 통하여 조성한 자금은 2008. 2. 이전까지는 오로지 부외거래시스템 고객에게 정기예탁금의 이자나 원금을 지급하는 데에만 사용하였고 2008. 2.경부터 비로소 고이율의 신용대출을 하는 데에도 사용하기 시작하였다. ② 연합회는 2008. 5. 8.경 어느 제보자로부터 금고가 발행한 통장을 가지고 천안의 모 □□□금고에서 돈을 인출하려 하였으나 인출이 되지 않는다는 내용의 서면과 함께 통장 사본을 팩스로 받고 당일 금고에 대한 특별검사를 실시하여 2008. 5. 9.경 그 동안 금고가 부외거래시스템을 운용하여 온 사실 및 금고의 돈이 다른 금융기관으로 계속적으로 송금된 사실 등을 확인하고 피고인 1을 비롯한 금고의 전·현직 임·직원들을 횡령 등 혐의로 수사기관에 고발하였다. ③ 금고의 부외거래 관련 장부상 원심 판시 별지 Ⅵ 비정상송금내역 기재와 같이 부외거래자금 중 일정액이 피고인 1 또는 공소외 7 영농조합법인(농축산업의 경영 등을 목적으로 설립된 피고인 1이 운영하는 법인이다. 이하 ‘영농조합법인’이라 한다) 명의의 ○○농협 계좌로 송금되거나 피고인 1이 어음을 담보로 부외거래자금에서 필요한 돈을 차용해 간 것으로 정리되어 있다. ④ 한편, 피고인 1은 ○○농협에 영농조합법인 명의의 계좌 1개와 자신의 명의로 된 계좌 2개를 개설해 놓고 여기에 돼지출하대금 등 농장 경영으로 인한 수익금이 입금되면 이를 수표로 찾아 금고로 가지고 와서 영농조합법인 명의의 금고 계좌에 입금시켰다가 사료값 등 지출이 필요한 경우 이를 다시 ○○농협 계좌로 송금하는 등으로 금고에서의 예금거래실적을 쌓았는데, 이와 같이 ○○농협이 발행한 수표를 금고에 입금한 경우 이를 ‘수표입금’으로 처리하면 다음날 14:00 이후에만 출금이 가능하므로 고객이 돈을 찾으러 왔을 때 금고로서는 유동자금의 부족으로 제때 지급을 못할 수도 있어 금고는 ○○농협과의 협의에 의하여 이러한 경우 ‘현금입금’으로 전표처리를 해 왔다. ⑤ 연합회의 특별검사 결과 부외거래로 인한 금고의 손실액은 2003. 7. 22.경 약 126억 원이었고, 2008. 5. 9.경에는 약 166억 원으로 증가된 것으로 나타났는데, 위 기간 동안의 차액인 40억 원 상당에 대하여는 피고인 3이나 금고에 대한 특별검사를 담당한 연합회 직원인 공소외 8 모두 부외거래시스템의 정기예탁금 고객들에게 이자로 지급된 금액으로 추정하고 있다. ⑥ 피고인 1, 12는 2003. 7. 22.경 위와 같은 부외거래로 인한 금고의 손실금(약 126억 원)에 대하여 책임을 질 수 없다며 금고를 사직하겠다는 피고인 3에게 금고의 업무를 계속 맡아 달라고 하면서 자신들이 위 손실금을 전부 책임지겠다는 내용의 인증서를 교부한 사실이 있으나, 그 후 피고인 1, 12가 위 손실금을 실제로 보전하지는 않았다. (라) 피고인 7, 8의 금고 자금 횡령 및 변제 피고인 7, 8은 재직 중 금고의 돈을 임의로 인출하여 이를 개인적인 용도로 소비한 사실이 있는데, 연합회의 특별검사 후 금고에 횡령금액 상당을 변제하였다. (2) 판단 (가) 관련 법리 ① 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립하는 것이며, 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도5130 판결 등 참조). ② 한편, 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것이고, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2009. 2. 12. 선고 2006도6994 판결 참조) (나) 고객들의 정기예탁금을 부외거래시스템에 입금하게 하는 행위 자체로 금고에 대한 횡령죄가 성립하는지 여부 피고인 1, 3, 12가 금고의 담당 직원들에게 고객들이 맡긴 정기예탁금을 부외거래시스템에 입금하게 하는 행위 자체로 금고에 대한 횡령죄가 성립하기 위하여는, ① 부외거래자금이 금고와는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 조성된 것이어야 하고, ② 고객의 정기예탁금이 부외거래시스템을 통하여 금고에 입금되면 그 돈은 정상거래시스템을 통하여 입금된 고객의 돈과는 별도로 보관·관리·처분되어 금고의 공식적인 자금에서 벗어난 별도의 비자금과 같은 성격을 띠게 되는 것이어야 하는데, 앞서 본 부외거래시스템의 도입 경위 및 운용 실태에 의하면, 부외거래시스템은 고객들에게 시중은행 이자보다 높은 이자를 지급함으로써 더 많은 정기예탁금을 유치하기 위하여 만든 것으로서 그 업무의 처리에 있어 정기예탁금 계좌의 신규개설, 해지, 이자 지급, 예·적금 범위 내 대출, 통장의 발급, 입출금 전표의 출력, 일일 업무 마감 등 정상거래시스템을 통한 거래에서와 동일한 업무가 행해졌으므로, 부외거래시스템으로 조성된 자금이 금고와는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 조성된 것이라고 보기는 어려울 뿐 아니라, 금고의 담당 직원들은 회계상으로는 부외거래시스템과 정상거래시스템을 구분하여 운용하였으나, 고객의 예탁금인 현금 자체는 그것이 부외거래시스템을 통한 것인지 정상거래시스템을 통한 것인지 구분하지 않고 이를 혼합하여 보관하였고, 부외거래시스템 고객에게 예탁원리금을 반환하거나 대출금 등을 지급할 경우 위와 같이 혼합·보관되어 있던 금고의 현금시재에서 돈을 인출하여 지급하는 방식으로 부외거래시스템을 운용하였으므로, 고객들이 맡긴 정기예탁금을 부외거래시스템에 입금하게 하는 행위는 회계처리상 부외거래시스템의 계좌(통합전산망의 차명계좌)에 예금액을 기재하는 행위에 불과하고 그 자체로 금고의 공식적인 자금에서 벗어난 별도의 비자금을 조성하는 행위가 된다고 볼 수는 없다 할 것이어서, 결국 피고인 1, 3, 12의 위와 같은 행위만으로는 금고에 대한 횡령죄가 성립한다고 할 수 없다{ 피고인 1 등이 별다른 수익사업 없이 고객들에게 고율의 이자를 지급함으로써 금고에 손실을 가져올 수밖에 없는 부외거래시스템을 계속적으로 운용한 행위를 금고에 대한 배임죄로, 부외거래 관련 장부에 기재되어 있는 부외거래자금 중 일정액을 피고인 1 명의의 ○○농협 계좌 등으로 송금한 개개의 행위를 금고에 대한 횡령죄로(물론 피고인 1은 금고의 자금이 자신의 ○○농협 계좌 등으로 송금된 부분에 관하여 차명계좌에 잔액이 부족하여 시재를 맞추기 위해 행한 행위라고 변소하고 있는데, 앞서 본 부외거래시스템의 운용 실태에 비추어 위와 같은 변소가 전혀 설득력이 없는 것은 아닌 것으로 보인다) 각 의율할 수 있음은 별론으로 하고, 이 부분 공소사실의 기재 내용만으로는 횡령죄가 성립한다고 할 수 없다}. (다) 횡령방조죄의 성립 여부 정범으로 기소된 피고인 1, 3, 12의 행위가 횡령죄가 성립하지 않는 이상, 방조범으로 기소된 금고의 수납 및 출납업무 담당 직원인 피고인 5, 7, 8, 13, 14, 16, 17, 18의 행위 역시 횡령방조죄가 성립하지 않는다( 피고인 7, 8이 금고의 돈을 임의로 인출하여 개인적인 용도로 소비한 행위를 금고에 대한 횡령죄로 의율할 수 있음은 별론으로 하고, 이 부분 공소사실의 기재 내용만으로는 횡령방조죄가 성립한다고 할 수 없다). (3) 결론 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 횡령에 관한 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 피고인 1, 3, 12, 5, 7, 8, 13, 14, 16, 17, 18의 이 부분 주장은 이유 있다. 2) 특경법위반(사금융알선등)의 점( 피고인 1, 3)과 특경법위반(사금융알선등)방조의 점( 피고인 5, 7, 8에 대한 예비적 공소사실) 가) 이 부분 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 원심 판시 범죄사실 제2항 기재와 같다. 나) 원심의 판단 원심은 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다) 이 법원의 판단 (1) 특경법상 사금융알선등죄는 금융기관의 임·직원이 그 지위를 이용하여 자기의 이익 또는 소속 금융기관 외의 제3자의 이익을 위하여 자기의 계산 또는 소속 금융기관 외의 제3자의 계산으로 금전의 대부, 채무의 보증 또는 인수를 하거나 이를 알선한 때에 성립하는 범죄인바( 특경법 제8조), 앞서 본 바와 같이 고객들이 맡긴 정기예탁금을 부외거래시스템에 입금하게 하는 행위만으로는 금고에 대한 횡령죄가 성립한다고 할 수 없으므로, 부외거래시스템에 입금된 돈은 금고에 귀속된다고 할 것이어서, 피고인 1, 3이 이러한 돈을 조합원들에게 대출해 주는 행위는 위 피고인들의 계산 또는 금고 외의 제3자의 계산으로 대출하는 것으로 볼 수 없어 특경법상 사금융알선등죄가 성립하지 않는다. (2) 정범으로 기소된 피고인 1, 3의 행위가 사금융알선등죄가 성립하지 않는 이상, 방조범으로 기소된 피고인 5, 7, 8의 행위 역시 사금융알선등방조죄가 성립하지 않는다. (3) 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 사금융알선등에 관한 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 피고인 1, 3, 5, 7, 8의 이 부분 주장도 이유 있다. 3) 업무상배임의 점( 피고인 3) 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 1이 금고로부터 8,000만 원을 대출받으면서 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였는데, 이 사건 부동산이 홍성군에 ○○터미널 부지로 수용되자 보상금을 지급받기 위해 2008. 5. 9. 피고인 3에게 위 근저당권의 선해지를 요구하였고, 이에 피고인 3은 별다른 반대 없이 대체담보를 제공받지도 않은 채 피고인 1에게 근저당권 해지를 위한 서류를 구비하여 준 점, ② 그 직후 연합회에 금고의 조직적인 부외거래행위가 적발되어 특별검사가 시작되고 피고인 1이 도피하자 피고인 3은 피고인 1로부터 그 이전에 다른 이유로 받아놓았던 액면금 2억 원의 약속어음을 위 근저당권 대신 제공받은 담보인 것처럼 서류를 꾸며 검사를 받았던 점, ③ 위 약속어음은 2008. 6. 2. 무거래로 부도가 난 점 등을 종합하여 보면, 피고인 3에게 당시 금고에 대한 배임의 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 3의 이 부분 주장은 이유 없다. 4) 업무상횡령의 점( 피고인 1, 3, 7) 가) 이 부분 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 원심 판시 범죄사실 제4항 기재와 같다. 나) 원심의 판단 원심은 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다) 이 법원의 판단 (1) 앞서 본 바와 같이 고객들의 정기예탁금을 부외거래시스템에 입금하게 하는 행위만으로는 금고에 대한 횡령죄가 성립한다고 할 수 없으므로, 피고인 1, 3, 7의 이 부분 공소사실 기재 행위 역시 업무상횡령죄가 성립하지 않는다. (2) 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 횡령에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 피고인 1, 3, 7의 이 부분 주장은 이유 있다. 5) 사문서위조, 위조사문서행사, 업무상횡령의 점(원심 판시 범죄사실 제5항, 피고인 1, 3) 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 공소외 1은 원심에서, 농장장인 공소외 9로부터 대출관련서류를 작성하는 데 사용된다는 말은 듣지 못하였고 단지 영농조합법인은 법인체이고 월급은 통장으로 나오니까 주민등록등본, 인감증명서 등이 필요하다고 하여 이들 서류를 발급받아 준 것이라고 진술한 점, ② 공소외 2도 원심에서, 공소외 9로부터 대출관련서류를 작성하는 데 사용된다는 말은 듣지 못하였고 단지 입사에 필요한 서류를 요구하는 것으로 알고 인감증명서, 주민등록등본, 인감도장 등을 공소외 9에게 교부하였는데, 피고인 1 등은 2006. 8. 3. 이미 공소외 2 명의로 대출을 받은 상태에서 관련서류를 구비해 놓기 위해 명의인인 공소외 2의 인감증명서 등을 요구하여, 공소외 2가 2006. 8. 8. 인감증명서 등을 떼어주자 이를 대출관련서류에 첨부한 것이라고 진술한 점, ③ 한편, 공소외 9는 당심에서는 명의자들의 동의를 얻어 대출관련서류를 작성한 것이라고 진술하였으나, 원심에서는 이 사건 대출금채무의 명의자인 공소외 1, 2에게 대출에 필요한 서류로서 인감증명서 등을 해 달라고 말했는지는 기억나지 않는다고 진술한 점, ④ 피고인 1은 공소외 1, 2 명의로 대출을 실행함에 있어 두 경우 모두 공소외 1, 2의 위임장이나 동의서 없이 금고 이사장실에서 대출신청서, 약정서 등의 대출서류를 작성하여 피고인 3에게 이를 교부하면서 각 3,000만 원씩의 대출을 요구한 점, ⑤ 이러한 사실을 알고 있었던 피고인 3은 본인들의 의사를 확인하지 아니한 채 위 대출서류의 미비한 점을 보충한 다음 부하 직원인 피고인 10에게 대출실행을 지시한 점, ⑤ 피고인 10은 피고인 3으로부터 이미 대출자의 서명·날인이 되어 있는 대출서류를 교부받아 절차에 따라 대출처리를 한 다음 피고인 1 내지 피고인 3에게 대출금 각 3,000만 원씩을 가져다 준 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1, 3은 공모하여 원심 판시 기재와 같이 공소외 1, 2 명의의 대출관련서류를 위조하고 이를 행사하여 금고로부터 대출금 상당액을 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 1, 3의 이 부분 주장은 이유 없다. 6) 사기의 점 공소외 3의 당심에서의 진술 및 △△은행의 사실조회회보서의 기재에 의하면, 피고인 1이 피해자 공소외 3에게 2006. 6.경부터 2008. 4.경까지 매월 이자로 200만 원 상당을 지급한 사실은 인정되나, 한편 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 1이 피해자들로부터 돈을 차용할 당시 피고인 1의 재산상태는 시가 100억 원 정도의 고정자산은 있었으나 현금이 부족한 상태였고 더구나 다른 채권자들에 대하여 27억 원 상당의 채무를 부담하는 등 자금사정이 매우 어려웠던 점( 피고인 1이 2003. 7. 22.경 피고인 3에게 부외거래로 인한 금고의 손실금 약 126억 원을 피고인 12와 함께 전부 책임지겠다고 약속한 점을 감안한다면 당시 이미 채무초과의 상태에 있었다고도 볼 수 있다), ② 피고인 1은 차용일로부터 3개월이 지난 시점을 발행일로 하여 당좌수표를 발행하였을 뿐만 아니라 그러한 방식으로 변제기를 수차례 연기하였음에도 불구하고 결국 채무를 변제하지 못하고 당좌수표도 부도를 낸 점, ③ 피고인 1은, 피해자들에게 자신이 소유한 ○○터미널 부지인 이 사건 부동산이 홍성군에 매각되어 곧 보상금이 지급될 예정이니 위 보상금이 나오는 즉시 채무를 변제하겠다고 하였는데, 2008. 5.경 홍성군으로부터 보상금 30억 원 정도를 지급받고도 이로써 다른 채무만 변제하였을 뿐 피해자들에 대한 차용금채무는 변제하지 아니한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1은 피해자들로부터 돈을 차용하더라도 이를 변제할 능력이 없었을 뿐 아니라 미필적으로라도 자신이 피해자들의 돈을 갚지 못할 수도 있음을 인식하고 있었다고 보아야 하므로, 당시 피고인 1에게 편취의 범의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 1의 이 부분 주장도 이유 없다. 나. 검사의 주장에 대한 판단 1) 주문 무죄 부분에 관한 주장에 대하여 가) 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점( 피고인 1, 3, 12) 범죄수익이란 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 별표에서 정한 중대범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로 얻은 재산과 같은 법 제2조 제2호 나목에 규정되어 있는 범죄에 관계된 자금 또는 재산을 의미하는바( 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제2호), 이 부분 공소사실 기재와 같이, 피고인 1, 3, 12가 고객의 정기예탁금을 부외거래시스템 고객 입·출금 관리용 차명계좌에 입금시켜 관리하던 중 이를 다시 영농조합법인 명의의 금고 계좌로 입금시켰다가 피고인 1과 영농조합법인 명의의 ○○농협 계좌로 이체시키거나 금고의 차명계좌에서 직접 피고인 1과 영농조합법인 명의의 ○○농협 계좌로 현금입금하는 방법으로 금고의 돈을 입금하였다 하더라도, 고객들이 맡긴 정기예탁금을 부외거래시스템에 입금하게 하는 행위만으로는 금고에 대한 횡령죄가 성립하지 않는 이상, 금고의 차명계좌에 입금된 돈을 횡령죄에 의하여 생긴 재산, 즉 범죄수익이라고 할 수는 없으므로, 이 부분 공소사실 기재 피고인 1, 3, 12의 행위는 범죄수익은닉행위에 해당하지 않는다. 원심은, 고객들이 맡긴 정기예탁금을 부외거래시스템에 입금하게 하는 행위 자체로 금고에 대한 횡령죄가 성립한다는 전제하에, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 1 및 영농조합법인 명의의 각 ○○농협 계좌로 송금된 돈의 출처가 부외거래로 횡령한 예탁금을 관리하던 차명계좌라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심판결은 비록 무죄 이유에 있어서는 이 법원의 판단과 다른 내용을 설시하고 있으나 그 결론에 있어서는 옳다. 따라서 이 부분 공소사실에 관한 검사의 주장은 이유 없다. 나) 업무상배임의 점( 피고인 2) 원심은, 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 상세하게 인정한 다음, 그 인정사실에 나타난 여러 사정에 비추어 볼 때, 피고인 2는 비록 등기부상 근저당권의 채무자로 되어 있기는 하나 대출과정에 관여한 바가 없고, 근저당권 설정이나 ○○터미널 부지 선정 등 이 사건 부동산에 관한 모든 법률행위를 피고인 1이 처리한 것이어서 금고와 피고인 1 사이의 채권·채무관계에 관하여 정확하게 알지 못하였던 것으로 보이는바, 그러한 상황에서 피고인 1의 지시에 따라 피고인 3으로부터 근저당권해지서류를 교부받아 홍성군에 제출하였다는 사정만으로는 피고인 2가 피고인 1, 3과 공모하여 피담보채무의 변제 없이 근저당권을 해지함으로써 금고에 손해를 가할 의사가 있었다고 단정할 수 없고, 달리 피고인 2의 피고인 1, 3과의 공모사실 내지 배임의 고의를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 원심판결의 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 옳다. 따라서 이 부분 공소사실에 관한 검사의 주장도 이유 없다. 다) 특경법위반(횡령) 또는 특경법위반(횡령)방조의 점( 피고인 4, 9, 19, 20) 앞서 본 바와 같이 고객들이 맡긴 정기예탁금을 부외거래시스템에 입금하게 하는 행위만으로는 금고에 대한 횡령죄가 성립한다고 할 수 없으므로, 이 부분 주위적 및 예비적 공소사실 기재 피고인 4, 9, 19, 20의 행위는 특경법상 횡령죄는 물론 횡령방조죄도 성립하지 않는다. 원심은, 고객들이 맡긴 정기예탁금을 부외거래시스템에 입금하게 하는 행위 자체로 금고에 대한 횡령죄가 성립한다는 전제하에, 피고인 4, 9, 19, 20에 대하여는 불법영득의사가 있었다고 인정할 수 없을 뿐 아니라 피고인 1 등과 횡령행위를 공모하거나 피고인 1 등의 횡령행위를 용이하게 할 의사로 업무를 처리하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 주위적 및 예비적 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고하였는바, 원심판결은 비록 무죄 이유에 있어서는 이 법원의 판단과 다른 내용을 설시하고 있으나 그 결론에 있어서는 옳다. 따라서 이 부분 주위적 및 예비적 공소사실에 관한 검사의 주장도 이유 없다. 라) 업무상횡령, 사문서위조, 위조사문서행사의 점( 피고인 10) 원심은, 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 상세하게 인정한 다음, 그 인정사실에 나타난 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 1이 공소외 1, 2의 동의를 얻지 않은 채 이들 명의의 대출서류를 일부 작성한 다음 피고인 3에게 나머지 서류를 완성하여 위 사람들에 대한 대출을 실행해 줄 것을 요구하였고, 이에 피고인 3은 공소외 1, 2 본인의 의사를 확인하지도 않은 채 대출서류를 완성한 다음 부하직원인 피고인 10에게 위 서류들을 교부하면서 별다른 설명 없이 대출을 실행하라고 지시한 점, 피고인 10은 위 지시에 따라 관행적으로 대출담당직원이 기재하였던 금리조정표를 보충(그 당시 이미 대출명의자들의 서명과 날인이 되어 있는 상태였다)하고 실무자로서 대출을 실행한 점, 실제로 종종 금고에 대출을 받기 위해서 오는 사람들 중에는 이사장이나 상무, 과장 등과 친분이 있는 경우에 이들과 먼저 상담을 하여 대출여부가 결정되고, 직접 이들에 의하여 대출관련서류가 작성된 다음 실무자들에게 대출 지시가 내려지면, 실무자들이 대출절차를 실행하여 대출금을 인출한 다음 이사장이나 상무 등을 통해 고객에게 대출금을 교부하는 경우가 있었던 점, 따라서 피고인 10으로서는 대출채무자들이 금고를 방문하여 피고인 3과 대출상담을 한 후 대출서류를 작성하고 간 것이라고 생각하여 지시에 따라 실무적인 대출처리만을 담당하였다는 피고인 10의 변소에 수긍할 점이 있는 점, 피고인 10이 피고인 3의 지시에 따라 대출채무자들 명의의 대출을 실행했다고 하여도 그러한 사정만으로는 피고인 10이 피고인 3, 1과 공모하여 공소외 1, 2 명의의 대출서류를 위조한 다음 그들을 채무자로 한 대출금을 횡령하였다고 단정할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인 10의 공모사실에 관한 피고인 3의 수사기관 및 원심에서의 각 진술은 그대로 믿기 어렵고, 그 밖에 공소외 1, 2의 각 원심에서의 진술, 피고인 1의 제1회 검찰 피의자신문조서의 진술기재, 공소외 2의 검찰 진술조서의 진술기재, 공소외 1, 2의 각 대출상담 및 신청서 등 위조문서와 대출관련서류만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 피고인 10이 피고인 1, 3과 공모하여 공소외 1, 2 명의의 대출서류를 위조하고 그들을 채무자로 한 대출금을 횡령하였다는 점을 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 원심판결의 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 옳다. 따라서 이 부분 공소사실에 관한 검사의 주장도 이유 없다. 마) 특경법위반(횡령) 또는 특경법위반(횡령)방조, 특경법위반(사금융알선등) 또는 특경법위반(사금융알선등)방조의 점( 피고인 11) 앞서 본 바와 같이 고객들이 맡긴 정기예탁금을 부외거래시스템에 입금하게 하는 행위만으로는 금고에 대한 횡령죄가 성립한다고 할 수 없고, 따라서 부외거래시스템에 입금된 돈은 금고에 귀속된다고 할 것이어서, 이러한 돈을 조합원들에게 대출해 주는 행위는 피고인의 계산 또는 금고 외의 제3자의 계산으로 대출하는 것으로 볼 수 없어 특경법상 사금융알선등죄가 성립한다고 할 수도 없으므로, 이 부분 주위적 및 예비적 공소사실 기재 피고인 11의 행위는 특경법상 횡령죄나 사금융알선등죄는 물론 횡령방조죄나 사금융알선등방조죄도 성립하지 않는다. 원심은, 고객들이 맡긴 정기예탁금을 부외거래시스템에 입금하게 하는 행위 자체로 금고에 대한 횡령죄가 성립한다는 전제하에, 피고인 11은 피고인 1의 부탁으로 형식상 이사장 명의만을 빌려주었던 것이고, 피고인 1 등이 부외거래를 하고 있다거나, 이를 위해서 연합회의 전산망 이외에 별도로 부외거래시스템을 만들어 운영하고 있었다는 사실 등을 전혀 알지 못하고 있었다고 보이므로, 피고인 11이 피고인 1 등과 공모하여 고객들의 정기예탁금을 부외거래시스템에 입금 처리하는 방법으로 횡령하거나 이를 이용하여 조합원에게 대부를 하였다고 볼 여지가 없고, 달리 피고인 11이 이들과 위 횡령행위 및 사금융알선행위를 공모하였다는 사실을 인정할 증거가 없으며, 또한 피고인 11은 정범인 피고인 1 등이 부외거래시스템을 마련하여 고객예탁금을 횡령하거나 부외거래로 마련한 자금을 조합원들에게 대부하고 있다는 사실 자체를 인식하지 못하였고, 나아가 피고인 11이 피고인 1의 부탁으로 ○○□□□금고의 이사장으로 취임한 행위 자체를 이 부분 공소사실에 대한 방조행위로 보기는 어렵다는 이유로 이 부분 주위적 및 예비적 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고하였는바, 원심판결은 비록 무죄 이유에 있어서는 이 법원의 판단과 다른 내용을 설시하고 있으나 그 결론에 있어서는 옳다. 따라서 이 부분 주위적 및 예비적 공소사실에 관한 검사의 주장도 이유 없다. 바) 특경법위반(사금융알선등)의 점( 피고인 12) 앞서 본 바와 같이 고객들이 맡긴 정기예탁금을 부외거래시스템에 입금하게 하는 행위만으로는 금고에 대한 횡령죄가 성립한다고 할 수 없으므로, 부외거래시스템에 입금된 돈은 금고에 귀속된다고 할 것이어서, 이러한 돈을 조합원들에게 대출해 주는 행위는 피고인의 계산 또는 금고 외의 제3자의 계산으로 대출하는 것으로 볼 수 없어 특경법상 사금융알선등죄가 성립한다고 할 수 없으므로, 이 부분 공소사실 기재 피고인 12의 행위는 특경법상 사금융알선등죄가 성립하지 않는다. 원심은, 고객들이 맡긴 정기예탁금을 부외거래시스템에 입금하게 하는 행위 자체로 금고에 대한 횡령죄가 성립한다는 전제하에, 피고인 12가 이 부분 공소사실 기재와 같이 재직기간이 아니라 금고를 퇴직한 2003. 7. 31. 이후에도 부외거래시스템에 입금된 돈을 조합원들에게 대출하는 업무에 직·간접적으로 관여하면서 피고인 1, 3의 부외거래시스템상의 대부행위를 이용하여 그에 관한 자신의 의사를 실현하려 하였다고 보기는 어렵다는 등의 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심판결은 비록 무죄 이유에 있어서는 이 법원의 판단과 다른 내용을 설시하고 있으나 그 결론에 있어서는 옳다. 따라서 이 부분 공소사실에 관한 검사의 주장도 이유 없다. 2) 이유 무죄 부분에 관한 주장에 대하여 가) 주위적 공소사실 무죄 부분{특경법위반(횡령)의 점( 피고인 5, 6, 7, 8, 13, 14, 15, 16, 17, 18) 및 특경법위반(사금융알선등)의 점( 피고인 5, 6, 7, 8)} 앞서 본 바와 같이 고객들이 맡긴 정기예탁금을 부외거래시스템에 입금하게 하는 행위만으로는 금고에 대한 횡령죄가 성립한다고 할 수 없고, 따라서 부외거래시스템에 입금된 돈은 금고에 귀속된다고 할 것이어서, 이러한 돈을 조합원들에게 대출해 주는 행위는 피고인의 계산 또는 금고 외의 제3자의 계산으로 대출하는 것으로 볼 수 없어 특경법상 사금융알선등죄가 성립한다고 할 수도 없으므로, 이 부분 주위적 공소사실 기재 피고인 5, 6, 7, 8, 13, 14, 15, 16, 17, 18의 행위는 특경법상 횡령죄나 사금융알선등죄가 성립하지 않는다. 원심은, 고객들이 맡긴 정기예탁금을 부외거래시스템에 입금하게 하는 행위 자체로 금고에 대한 횡령죄가 성립한다는 전제하에, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 피고인들이 피고인 1, 12, 3의 부외거래시스템을 통한 정기예탁금 횡령행위에 공모·가담하여 자신의 의사를 실현하고자 하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 주위적 공소사실에 대하여 모두 무죄로 판단하였는바, 원심판결은 비록 무죄 이유에 있어서는 이 법원의 판단과 다른 내용을 설시하고 있으나 그 결론에 있어서는 옳다. 따라서 이 부분 주위적 공소사실에 관한 검사의 주장도 이유 없다. 나) 예비적 공소사실 중 일부 무죄 부분{특경법위반(횡령)방조의 점( 피고인 5, 6, 7, 8, 13, 14, 15, 16, 17, 18) 및 특경법위반(사금융알선등)방조의 점( 피고인 5, 6, 7, 8)} 앞서 본 바와 같이 고객들이 맡긴 정기예탁금을 부외거래시스템에 입금하게 하는 행위만으로는 금고에 대한 횡령죄가 성립한다고 할 수 없고, 따라서 부외거래시스템에 입금된 돈은 금고에 귀속된다고 할 것이어서, 이러한 돈을 조합원들에게 대출해 주는 행위는 피고인의 계산 또는 금고 외의 제3자의 계산으로 대출하는 것으로 볼 수 없어 특경법상 사금융알선등죄가 성립한다고 할 수도 없으므로, 이 부분 예비적 공소사실 기재 피고인 5, 6, 7, 8, 13, 14, 15, 16, 17, 18의 행위는 특경법상 횡령방조죄나 사금융알선등방조죄가 성립하지 않는다. 원심은, 고객들이 맡긴 정기예탁금을 부외거래시스템에 입금하게 하는 행위 자체로 금고에 대한 횡령죄가 성립한다는 전제하에, 검사가 예비적으로 추가한 이 부분 공소사실은 위 각 피고인들이 직접 부외거래시스템으로 처리한 것이 아니라 같은 기간 동안에 함께 근무하던 다른 직원들이 처리한 부외거래내역인바, 비록 위 피고인들에게 미필적으로나마 방조의 고의가 있었고, 함께 근무하고 있는 다른 피고인들이 부외거래시스템으로 고객예탁금을 처리하고 있는 사실을 알았다고 하더라도, 실제로 자신이 직접 처리하지도 않은 부외거래내역까지 관여하여 피고인 1, 3, 12의 횡령행위를 방조하였다고 보기는 어렵고, 피고인 16의 원심 판시 별지 범죄일람표Ⅰ 순번 1830, 1831, 피고인 17의 같은 일람표 순번 2975~2977, 피고인 18의 같은 일람표 순번 3230~3233, 피고인 7의 같은 일람표 순번 3754~3759, 피고인 8의 같은 일람표 순번 3797~4682 기재의 각 부외거래시스템 입금행위는 위 피고인들이 출납담당업무를 맡기 전에 처리한 내역으로서, 위 피고인들이 각 그 당시 불법영득의 의사, 즉, 이들이 출납담당업무를 하는 등 차명계좌의 존재를 알게 됨으로써 위 부외거래행위가 고객들 및 금고와 관계없는 차명계좌에 입금되어 피고인 1 등에 의해 자유로이 처분될 수 있는 상태에 놓인다는 점에 관한 인식이 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 예비적 공소사실 중 일부에 대하여 무죄로 판단하였는바, 원심판결은 비록 무죄 이유에 있어서는 이 법원의 판단과 다른 내용을 설시하고 있으나 그 결론에 있어서는 옳다. 따라서 이 부분 예비적 공소사실 중 일부에 관한 검사의 주장도 이유 없다. 3. 양형부당 주장에 대한 판단( 피고인 21) 피고인 21이 피고인 1과 공모하여 피고인 1 소유의 이 사건 부동산을 ○○버스터미널 부지로 선정되도록 하기 위해 공소외 10에게 5,000만 원의 뇌물을 공여하는 한편, 공소외 10 및 기타 공무원들에게 알선한다는 명목으로 피고인 1로부터 3,000만 원을 수수한 행위는 그 죄질이 매우 중하여 피고인 21에게 중형을 선고할 필요가 있다고 할 것이나, 한편, 피고인 21의 청탁으로 인하여 ○○버스터미널 부지 선정이 이루어진 것은 아닌 점, 뇌물공여의 주도적 책임은 피고인 1에게 있는 것으로 보이는 점, 피고인에게 벌금형 전과 이외에 별다른 범죄전력이 없는 점, 현재 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 그 밖에 피고인 21의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 경위와 수단, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 보면, 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로, 피고인 21의 양형부당 주장은 이유 있고, 검사의 양형부당 주장은 이유 없다. 4. 직권 판단 가. 상소심의 심판대상 1) 형사소송법 제342조는 제1항에서 “상소는 재판의 일부에 대하여 할 수 있다.”고 규정하여 일부 상소를 원칙적으로 허용하면서, 제2항에서 “일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분의 관계에 있는 부분에 대하여도 효력이 미친다.”고 규정하여 이른바 상소불가분의 원칙을 선언하고 있다. 따라서 불가분의 관계에 있는 재판의 일부만을 불복대상으로 삼은 경우 그 상소의 효력은 상소불가분의 원칙상 피고사건 전부에 미쳐 그 전부가 상소심에 이심되는 것이고, 이러한 경우로는 일부 상소가 피고사건의 주위적 주문과 불가분적 관계에 있는 주문에 대한 것, 일죄의 일부에 대한 것, 경합범에 대하여 1개의 형이 선고된 경우 경합범의 일부 죄에 대한 것 등에 해당하는 경우를 들 수 있다( 대법원 2008. 11. 20. 선고 2008도5596 전원합의체 판결 참조). 2) 주위적·예비적 공소사실의 일부에 대한 상소제기의 효력은 나머지 공소사실 부분에 대하여도 미치는 것이고, 동일한 사실관계에 대하여 서로 양립할 수 없는 적용법조의 적용을 주위적·예비적으로 구하는 경우에는 예비적 공소사실만 유죄로 인정되고 그 부분에 대하여 피고인만 상소하였다고 하더라도 주위적 공소사실까지 함께 상소심의 심판대상에 포함된다고 볼 것이다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2006도1146 판결 참조). 나. 피고인 6, 15에 대한 이 사건 공소사실 중 이 법원의 심판대상 1) 원심은, 피고인 6에 대한 이 사건 공소사실 중 강제집행면탈의 점과 예비적 공소사실인 특경법위반(횡령)방조의 점 및 특경법위반(사금융알선등)방조의 점의 일부를 유죄로, 주위적 공소사실인 특경법위반(횡령)의 점 및 특경법위반(사금융알선등)의 점과 예비적 공소사실인 특경법위반(횡령)방조의 점 및 특경법위반(사금융알선등)방조의 점의 나머지 일부를 무죄로 각 인정하였고, 피고인 15에 대한 이 사건 공소사실 중 예비적 공소사실인 특경법위반(횡령)방조의 점의 일부를 유죄로, 주위적 공소사실인 특경법위반(횡령)의 점과 예비적 공소사실인 특경법위반(횡령)방조의 점의 나머지 일부를 무죄로 각 인정하였으며, 이에 대하여 검사만 무죄부분에 대하여 항소하였다. 2) 앞서 본 법리와 위 인정사실에 의하면, 비록 검사만 피고인 6, 15에 대한 이 사건 공소사실 중 무죄로 판단된 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실의 일부에 대하여 항소하였다고 하더라도, 유죄로 판단된 위 피고인들에 대한 예비적 공소사실의 일부 역시 이 법원의 심판대상에 포함되고, 또한 피고인 6에 대한 이 사건 공소사실 중 강제집행면탈의 점은 주위적 및 예비적 공소사실과 경합범의 관계에 있는데 이에 대하여 1개의 형이 선고되었으므로, 상소불가분의 원칙상 위 강제집행면탈의 점도 이 법원의 심판대상에 포함된다고 볼 것이다. 다. 직권파기 부분 1) 피고인 6, 15에 대한 예비적 공소사실인 특경법위반(횡령)방조의 점 및 특경법위반(사금융알선등)방조의 점의 일부 앞서 본 바와 같이 고객들이 맡긴 정기예탁금을 부외거래시스템에 입금하게 하는 행위만으로는 금고에 대한 횡령죄가 성립한다고 할 수 없고, 따라서 부외거래시스템에 입금된 돈은 금고에 귀속된다고 할 것이어서, 이러한 돈을 조합원들에게 대출해 주는 행위는 피고인의 계산 또는 금고 외의 제3자의 계산으로 대출하는 것으로 볼 수 없어 특경법상 사금융알선등죄가 성립한다고 할 수도 없으므로, 피고인 6, 15에 대한 이 사건 공소사실 중 원심이 유죄로 인정한 예비적 공소사실인 특경법위반(횡령)방조의 점 및 특경법위반(사금융알선등)방조의 점의 일부는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이므로 그대로 유지될 수 없다. 2) 피고인 6에 대한 이 사건 공소사실 중 강제집행면탈의 점 가) 이 부분 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는 원심 판시 범죄사실 제6항 기재와 같다. 나) 원심의 판단 원심은 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다) 이 법원의 판단 (1) 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 그 주된 보호법익으로 하고 있는 것이므로 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건이라 할 것이고, 따라서 그 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도3005 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도198 판결 등 참조). (2) 앞서 본 바와 같이 고객들이 맡긴 정기예탁금을 부외거래시스템에 입금하게 하는 행위만으로는 금고에 대한 횡령죄가 성립한다고 할 수 없고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 6이 금고의 돈을 임의로 인출하여 이를 개인적인 용도로 소비한 적이 있음을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 금고의 피고인 6에 대한 횡령에 따른 손해배상채권은 그 존재를 인정하기 어려워 이 부분 공소사실은 그 성립요건을 갖추었다고 볼 수 없다. (3) 따라서 원심이 유죄로 인정한 이 부분 공소사실도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이므로 그대로 유지될 수 없다. 5. 결론 그렇다면, 원심판결 중 피고인 1, 3에 대한 유죄부분 가운데 각 특경법위반(횡령)의 점, 특경법위반(사금융알선등)의 점, 원심 판시 제4항 기재 업무상횡령의 점에 관한 부분과 피고인 5, 7, 8, 12, 13, 14, 16, 17, 18에 대한 각 유죄부분 및 피고인 21에 대한 부분에 관한 위 각 피고인들의 항소는 이유 있으므로 위 각 부분은 더 이상 유지될 수 없다. 그런데, 원심은 피고인 1에 대한 위 각 범죄사실과 나머지 판시 제3, 5, 7, 8, 9, 10, 11항 기재 각 범죄사실 및 피고인 3에 대한 위 각 범죄사실과 나머지 판시 제3, 5항 기재 각 범죄사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 중 피고인 1, 3에 대한 유죄부분은 전부 유지될 수 없다. 따라서, 피고인 1, 3, 7, 8, 12, 13, 14의 양형부당 주장에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 1, 3에 대한 유죄부분 전부와 피고인 5, 7, 8, 12, 13, 14, 16, 17, 18에 대한 각 유죄부분 및 피고인 21에 대한 부분을 파기하고, 한편, 원심판결 중 피고인 6, 15에 대한 각 유죄부분에는 위에서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 이를 전부 파기하며, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 원심판결 중 피고인 1, 3, 5, 6, 7, 8, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18에 대한 각 무죄부분 및 피고인 2, 4, 9, 10, 11, 19, 20에 대한 검사의 항소는 각 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 피고인 1에 대한 범죄사실{업무상배임, 사문서위조, 위조사문서행사, 업무상횡령, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량), 도로교통법위반(음주운전), 뇌물공여, 사기, 부정수표단속법위반, 부동산실권리자명의등기에관한법률위반, 근로기준법위반}과 피고인 3에 대한 범죄사실(업무상배임, 사문서위조, 위조사문서행사, 업무상횡령) 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 1 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항, 제30조(판시 업무상배임의 점, 징역형 선택), 각 형법 제356조, 형법 제355조 제1항, 제30조(판시 각 업무상횡령의 점, 징역형 선택), 각 형법 제231조, 제30조(판시 각 사문서위조의 점, 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(판시 각 위조사문서행사의 점, 징역형 선택), 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의3 제1항 제2호, 형법 제268조(판시 업무상과실치상후도주의 점, 징역형 선택), 구 도로교통법(2009. 4. 1. 법률 제9580호로 개정되기 전의 것) 제150조 제1호, 제44조 제1항(판시 음주운전의 점, 징역형 선택), 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항, 제30조(판시 뇌물공여의 점, 징역형 선택), 각 형법 제347조 제1항(판시 각 사기의 점, 징역형 선택), 부정수표단속법 제2조 제2항, 제1항(판시 수표부도의 점, 징역형 선택), 부동산실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제1항 제1호, 제3조 제1항(판시 부동산명의신탁의 점, 징역형 선택), 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(판시 금품청산미이행의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 3 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항, 제30조(판시 업무상배임의 점, 징역형 선택), 각 형법 제356조, 형법 제355조 제1항, 제30조(판시 각 업무상횡령의 점, 징역형 선택), 각 형법 제231조, 제30조(판시 각 사문서위조의 점, 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(판시 각 위조사문서행사의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 21 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항, 제30조(판시 뇌물공여의 점, 징역형 선택), 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조(판시 알선수재의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조( 피고인 1에 대하여는 형이 가장 무거운 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄의 정한 형에 경합범 가중, 피고인 3에 대하여는 형, 죄질 및 범정이 가장 무거운 판시 업무상배임죄에 정한 형에 경합범가중, 피고인 21에 대하여는 죄질이 더 무거운 뇌물공여죄의 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예( 피고인 21) 형법 제62조 제1항 1. 추징( 피고인 21) 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제13조 【양형이유】 1. 피고인 1, 3 주된 공소사실{특경법위반(횡령)의 점 및 특경법위반(사금융알선등)의 점}에 대하여 무죄를 선고하는 점, 이 사건 업무상배임, 업무상횡령 등의 범행을 저지르게 된 경위, 범행 가담의 정도 및 범행의 수법, 피해 회복의 정도, 피고인 1이 저지른 기타 범죄들{사기, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량), 근로기준법위반 등}의 죄질, 그 밖에 피고인 1, 3의 연령, 성행, 가족관계, 전과관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 피고인 1, 3의 형을 주문과 같이 정한다. 2. 피고인 21 위 3.항(양형부당 주장에 대한 판단)에서 본 여러 사정을 종합하여 피고인 21의 형을 주문과 같이 정한다. 【무죄부분】 피고인 1, 3, 12에 대한 이 사건 공소사실 중 각 특경법위반(횡령)의 점 및 피고인 5, 6, 7, 8, 13, 14, 15, 16, 17, 18에 대한 이 사건 공소사실 중 예비적 공소사실인 각 특경법위반(횡령)방조의 점의 요지는, 원심 판시 범죄사실 제1항과 같고, 피고인 1, 3에 대한 이 사건 공소사실 중 각 특경법위반(사금융알선등)의 점 및 피고인 5, 6, 7, 8에 대한 이 사건 공소사실 중 예비적 공소사실인 각 특경법위반(사금융알선등)방조의 점의 요지는, 원심 판시 범죄사실 제2항과 같으며, 피고인 1, 3, 7에 대한 이 사건 공소사실 중 각 업무상횡령의 점의 요지는 원심 판시 범죄사실 제4항과 같고, 피고인 6에 대한 이 사건 공소사실 중 강제집행면탈의 점의 요지는 원심 판시 범죄사실 제6항과 같은바, 위 2.의. 가. 1) 다)항과 위 2.의. 가. 2) 다)항 및 위 2.의. 가. 4) 다)항, 위 4.의 다.항에서 각 판단한 바와 같이 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 판사 이민걸(재판장) 이성기 김성률

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2010노88 (2034635)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조

근로기준법 제36조 제109조

도로교통법 제44조 제150조

특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제13조

부정수표단속법 제2조

형사소송법 제325조 제342조 제364조