서울행정법원 2010.12.31 2010구단9559

【사건명】 평균임금정정신청및보험급여차액부지급처분취소 【원 고】 원고 원고1(생략) 강원 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2011. 01. 17 【판결선고】 2011. 01. 31 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2010. 4. 20. 원고에 대하여 한 평균임금 정정신청 불승인 및 보험급여차액 부지급 처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 소외1은 1974. 4. 1.경부터 ○○○광업소에서 근무하다가 1979. 6. 30.경 퇴직하였는데(○○○광업소는 1989. 7. 19. 폐업되었다), 2009. 3. 23. 진폐증 진단을 받았고, 진폐증에 관하여 장해등급 제11급의 판정을 받았다. 나. 피고는 소외1에 대한 보험급여의 기준이 되는 평균임금을 산정하면서 산업재해보상보험법 제36조 제6항, 같은 법 시행령(2010. 11. 15. 대통령령 22492호로 개정되기전의 것, 이하 같다) 제25조 제2항, 제5항에 따라 ○○○광업소의 폐업일인 1989. 7. 19.을 기준으로 임금 수준이 비슷한 근로자의 1988. 4.~1989. 3. 기간의 임금액을 기초로 산정한 평균임금(이하 '특례평균임금'이라 한다)에 평균임금 증감을 하여 소외1의 진폐증 진단일인 2009. 3. 23. 기준 평균임금을 89,796.33원으로 결정하고, 2009. 8. 24. 소외1에게 위 평균임금을 기초로 하여 산정된 장해급여를 지급하였다. 다. 소외1은 2009. 11. 24. 사망하였고, 이에 망 소외1의 아들인 원고는 피고에게 망 소외1이 진폐증으로 사망하였음을 이유로 유족 보상 및 장의비 지급을 청구하여 2010. 3. 15. 피고로부터 위 평균임금을 기초로 하여 산정된 유족급여와 장의비를 지급받았다. 라. 그 후 원고는 망 소외1의 퇴직일인 1979. 6. 30.을 기준으로 이전 3월 기간(1979. 4. 1.~1979. 6. 30.)의 노동부장관이 고시한 매월노동통계조사보고서상 석탄광 업종사자의 임금을 기초로 산정한 평균임금에 평균임금 증감을 하여 망 소외1의 진폐증 진단일인 2009. 3. 23. 기준 평균임금을 산정하면 피고가 결정한 평균임금보다 더높은 금액인 104,873.32원이 됨을 이유로 피고에게 망 소외1의 2009. 3. 23. 기준 평균임금을 위와 같이 산정된 104,873.32원으로 정정하고 평균임금이 낮게 산정됨에 따라 지급되지 않았던 보험급여 차액을 지급하여 줄 것을 청구하였는데, 피고는 2010. 4.20. 망 소외1에 대한 평균임금 결정이 적법하고 원고의 주장내용은 관계법령에 부합하지 않는다는 이유로 원고의 청구를 거부하는 이 사건 처분을 하였다. [인정근거] 갑 제1, 2호증, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 망 소외1의 퇴직일인 1979. 6. 30. 이전 3월의 기간에 망 소외1이 실제로 지급받은 임금총액을 알 수 있는 자료가 없으므로, 망 소외1의 퇴직일 이전 3월 기간의 근로기준법 시행령 제4조에 근거한 노동부고시 제5조 제5호의 매월노동통계조사보고서상 석탄광업종사자의 임금액을 기초로 산정한 평균임금에 평균임금 증감을 하여 산정한 망 소외1의 진폐증 진단일 기준 평균임금과 피고가 특례평균임금에 평균임금 증감을 하여 결정한 망 소외1의 진폐증 진단일 기준 평균임금을 비교하여 더 높은 금액을 망 소외1의 진폐증 진단일인 2009. 3. 23. 기준 평균임금으로 보아야 할 것인데, 전자의 방식에 의한 망 소외1의 2009. 3. 23. 기준 평균임금이 104,873.32원으로 피고가 결정한 평균임금 89,796.33원보다 더 높은 금액이므로, 위 104,873.32원을 망 소외1의 2009. 3. 23. 기준 평균임금으로 보아야 하고, 이와 달리 보아 이루어진 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계법령 별지 관계법령 기재와 같다. 다. 판단 산업재해보상보험법 제36조 제6항, 같은 법 시행령 제25조 제2항, 제5항의 각 규정내용과 그 취지에 따르면, 근로자가 퇴직(그 후 사업 폐업)한 때로부터 3월 이후에 직업병 진단이 확정된 경우에 그 근로자에 대하여는 퇴직일 이전 3월 동안 실제로 받은 임금액을 기초로 산정한 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액과 사업의 폐업일 기준특례평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액을 비교하여 전자가 후자에 미치지 못하여 근로자 보호에 적당하지 않은 경우에 한하여 후자를 그 근로자의 평균임금으로 하여야 할 것이고(대법원 2007. 4. 27. 선고 2005두10903 판결 취지 참조), 근로기준법상 평균임금 산정기간의 임금이 불명확하여 퇴직일 이전 3월 동안 근로자가 실제로 받은 임금액을 기초로 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 산업재해보상보험법 시행령 제25조제2항, 제5항에 따라 특례평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액을 그 근로자의 직업병 진단 확정일 기준 평균임금으로 하여야 한다고 봄이 상당하다. 이 사건의 경우, 망 소외1이 퇴직일 이전 3월 동안 실제로 받은 임금액을 알 수 있는 자료가 없는 만큼 산업재해보상보험법 시행령 제25조 제2항, 제5항에 따라 특례평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액을 망 소외1의 진폐증 진단일인 2009. 3. 23. 기준 평균임금으로 보아야 할 것이므로, 이와 같이 보아 이루어진 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 위 주장은 이유 없다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 판사1 【별지】【관계법령】 산업재해보상보험법 제5조 (정의) 2. "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이란 각각 「근로기준법」에 따른 "근로자"·"임금"·"평균임금""통상임금"을 말한다.(단서 생략) 제36조 (보험급여의 종류와 산정 기준 등) ⑥ 보험급여를 산정할 때 진폐 등 대통령령으로 정하는 직업병으로 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 그 근로자의 평균임금으로 한다. 산업재해보상보험법 시행령(2010. 11. 15. 대통령령 22492호로 개정되기 전의 것) 제25조 (직업병에 걸린 사람에 대한 평균임금 산정 특례) ① 법 제36조제6항에서 "진폐 등 대통령령으로 정하는 직업병"이란 법 제37조제1항 제2호에 따른 업무상 질병(이하 "업무상 질병"이라 한다)으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 질병(이하 이 조에서 "직업병"이라 한다)을 말한다. 이 경우 유해·위험요인에 일시적으로 다량 노출되어 급성으로 발병한 질병은 제외한다. 1. 진폐증 ② 법 제36조 제6항에서 "대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액"이란 직업병이 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기 말일 이전 1년간 그 근로자와 임금 수준이 비슷한 근로자의 월평균 임금총액을 합산한 금액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. ③ 법 제36조 제6항을 적용할 때 그 근로자가 소속된 사업이 휴업 또는 폐업한 후 직업병이 확인된 경우(휴업 또는 폐업 전에 그 근로자가 퇴직한 경우를 포함한다)에는 그 사업이 휴업 또는 폐업한 날을 기준으로 제2항에 따라 산정한 금액을 직업병이 확인된 날까지 별표 2 제1호에 따라 증감하여 산정한 금액을 그 근로자의 평균임금으로 본다. 근로기준법 제2조 (정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 6. "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다. 근로기준법 시행령(2010. 7. 12. 대통령령 22269호로 개정되기 전의 것) 제4조 (특별한 경우의 평균임금) 법 제2조 제1항 제6호, 이 영 제2조 및 제3조에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 따른다. 평균임금산정 특례 고시(노동부고시 제2007-47호) 제5조(임금총액의 전부가 명확하지 아니한 경우 등) 이 고시 제1조 내지 제4조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 지방노동관서장이 다음 각 호의 사항을 감안하여 적정하다고 결정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다. 1. 당해 사업장 소재 지역의 임금수준 및 물가사정에 관한 사항 2. 당해 근로자에 대한 소득세법령상 기재된 소득자별 근로소득원천징수부, 국민연금법·국민건강보험법·고용보험법상 신고된 보수월액·소득월액·월평균임금 등에 관한 사항 3. 당해 사업장 소재 지역의 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장에서 당해 근로자와 동일한 직종에 종사한 근로자의 임금에 관한 사항 4. 당해 사업장의 근로제공기간 중에 받은 금품에 대하여 본인 또는 그 가족 등이 보유하고 있는 기록(이 경우 사업주가 인정하는 경우에 한한다) 등 증빙서류에 관한 사항 5. 노동부장관이 조사·발간하는 "임금구조기본통계조사보고서", "매월노동통계조사보고서" 및 "소규모사업 체근로실태조사보고서" 등 노동통계에 관한 사항 【참조조문】 산업재해보상보험법 제36조 구 산업재해보상보험법 시행령 제25조 근로기준법 시행령 제4조 근로기준법 【참조판례】 대법원 2007. 4. 27. 선고 2005두10903 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2010구단9559 (2010구단9559_서울행정법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법

산업재해보상보험법 시행령 제25조

산업재해보상보험법 제36조

근로기준법 시행령 제4조

[ 참조판례 ]

대법원 2007. 4. 27. 선고 2005두10903 판결