서울행정법원 2010.12.31 2010구단1166

【사건명】 평균임금정정불승인및보험급여차액부지급처분취소 【원 고】 원고 원고1 생략 원주시 단계동 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1, 변호사2 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2010. 06. 10 【판결선고】 2010. 07. 01 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2009. 6. 25. 원고에 대하여 한 평균임금정정 및 보험급여차액부지급처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 주식회사 ○○광업소에 근무하던 중, 1991. 1. 24. 업무상 재해를 입고 피고의 승인 아래 요양을 받았다. 원고는 1993. 1. 31. 치료를 종결한 후 1993. 2. 28. 위 회사를 퇴직하였고, 2005. 6. 21. 진폐증 진단을 받았다. 나. 피고는 원고의 진폐증 진단으로 인한 평균임금 산정과 관련하여 평균임금 산정기간(1992. 11. 28.부터 1993. 2. 27.까지)에서 업무상 재해로 인한 요양기간(1992. 11. 28.부터 1993. 1. 31.까지)을 제외한 나머지 기간에 지급된 임금총액을 확인할 수 없자, 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조 제5항, 구 산업재해보상보험법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조 제2항, 구 산업재해보상보험법 시행규칙(2006. 8. 31. 노동부령 제258호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조 제2항이 정한 특례평균임금에 따라 진폐증 진단일 기준으로 원고에 대한 평균임금을 81,960.42원으로 결정하였다. 다. 그러자 원고는 그가 업무상 재해를 입은 1991. 1. 24. 당시의 평균임금(34,703.73원)이 확인되므로 이를 기준으로 증감한 평균임금을 적용하여야 한다고 주장하며, 피고에게 평균임금정정 및 보험급여차액을 청구하였다. 이에 피고는 2009. 6. 25. 원고에 대한 특례평균임금적용결정은 적법하다는 이유로 원고의 청구를 거부하는 이 사건 처분을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 (1) 원고가 업무상 재해를 입은 1991. 1. 24. 당시의 평균임금(34,703.73원)이 확인되고 이를 기준으로 1993. 1. 31.까지 휴업급여 및 장해급여를 지급하였다. 평균임금 산정기간(1992. 11. 28.부터 1993. 2. 27.까지) 중 1992. 11. 28.부터 1993. 1. 31.까지의 기간을 제외한 1993. 2. 1.부터 1993. 2. 27.까지는 노동부고시(제2004-22호) 제4조에 따라 지급된 임금의 일부를 확인할 수 없는 경우에 해당한다 할 것이므로 1992. 11. 28.부터 1993. 1. 31.까지에 지급된 평균임금(43,042.23원)을 기준으로 증감한 평균 임금을 적용하여야 한다. (2) 원고는 1993. 1. 31. 치료를 종결한 후 바로 퇴직하였으며 요양 종결 후 실제로 업무를 전혀 하지 않았다. 그런데 위 회사가 업무처리상 퇴직일을 1993. 2. 28.로 처리 한 것이다. 따라서 원고의 퇴직일은 1993. 1. 31.이므로 평균임금 산정일은 1993. 1. 31.이 되고 요양기간은 평균임금 산정시간에서 제외되므로 원고의 평균임금산정일의 초일은 1991. 1. 24.이 된다. 그렇다면, 원고의 평균임금은 1991. 1. 24. 업무상 재해로 산정된 평균임금(34,703.73원)을 기준으로 증감한 평균임금을 적용하여야 한다. (3) 따라서 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관련 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 (1) 통상 생활임금의 사실적 반영이라는 평균임금 제도의 취지와, 업무상 질병 등과 같은 평균임금 산정 사유는 근로관계 존속 당시 업무 수행중 업무가 원인이 되어 발생한 것이라는 점 등을 고려하면, 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하고 이에 따라 구 산업재해보상보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지 기간 역시 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 한다. 또한 구 근로기준법 시행령(2005. 4. 27. 대통령령 제18805호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제4호에 의하면, 업무상 요양 기간도 평균임금 산정 기간에서 제외된다. 한편 구 산업재해보상보험법 제38조 제5항은 "보험급여 산정에 있어서 진폐 등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다."고 규정하고 있고, 이에 따라 마련된 같은 법 시행령 제26조 제2항과 같은 법 시행규칙 제12조 제2항은 그 경우 평균임금 산정 방법에 관하여, 노동부장관이 작성하는 월별 노동통계조사보고서상의 임금 중 직업병으로 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기 말일부터 이전 1년간 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이유사한 근로자의 월 임금의 총액을 합산한 금액을 그 기간의 일수로 나누어 산정한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 직업병 이환 근로자에 대한 평균임금 산정 특례 규정의 취지는, 진폐증 등 일정 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않아, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산업재해보상보험법상의 보험급여를 산정하기 위한 것이다(대법원 2007.426. 선고 2005두2810 판결 참조). 또한 위 각 법령들의 규정 내용과 취지에 따르면, 퇴직한 때로부터 3월 이후에 직업병 진단이 확정된 근로자에 대하여는 앞서 본 바와 같이 산정되는 평균임금, 즉 퇴직일 이전 3월 동안 받은 임금액을 기초로 산정한 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액과 직업병 진단일 기준 노동통계조사보고서상 동종 직종 근로자 임금액(특례평균임금)에 평균임금 증감을 거친 금액을 비교하여 큰 금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여야 할 것이나, 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되기 전의 것)에 의한 평균임금 산정기간의 임금이 불명확하여 퇴직일 이전 3월 동안 받은 임금액을 기초로 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 특례평균임금을 기준으로 그 근로자의 평균임금으로 산정하여야 할 것이다. (2) 위와 같은 법리에 따라 이 사건에 관하여 보기로 한다. 먼저 위 가.(1)주장에 관하여 본다. 진폐증으로 인한 평균임금 산정기간이 1992. 11. 28.부터 1993. 2. 27.까지인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 또한 위 기간 중 요양기간인 1992. 11. 28.부터 1993. 1. 31.까지의 기간은 제외된다는 것은 위에서 본 바와 같다. 한편 평균임금 산정기간 중 요양기간을 제외한 나머지 기간에 지급된 임금총액을 확인할 수 없다는 사실 역시 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러므로 원고의 진폐증으로 인한 평균임금은 특례 평균임금에 의할 수밖에 없다. 다음으로 위 가.(2)주장에 관하여 본다. 원고가 1993. 1. 31. 치료를 종결한 후 바로 퇴직하였다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 위 가.(2)주장도 이유 없다. (3) 따라서 피고의 이 사건 처분은 적법하다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 판사1 【별지】【관련 법령】 [산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 개정되기 전의 것)] 제38조 (보험급여의 종류와 산정기준등) ③ 보험급여의 산정에 있어서 그 근로자가 소속된 사업과 동일한 직종의 근로자에게 지급되는 통상임금 이 변동되거나 사업의 폐지 휴업 기타 부득이한 사유가 있을 때에는 대통령령이 정하는 기준에 따라 평균임금을 증감할 수 있다. ⑤ 보험급여의 산정에 있어서 진폐등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 당해근로자의 평균임금으로 한다. [산업재해보상보험법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 개정되기 전의 것)] 제25조 (평균임금의 증감) ① 법 제38조제3항의 규정에 의하여 보험급여를 산정하는 경우에 적용할 평균임금의 증감은 별표 1의 규정에 의한다. ② 법 제38조제3항의 규정에 의한 평균임금의 증감은 보험급여의 수급권자의 신청이 있거나 공단이 필요하다고 인정하는 때에 할 수 있다. 이 경우 보험급여의 수급권자가 평균임금의 증감을 신청하고자 하는 때에는 평균임금증감신청서를 공단에 제출하여야한다. 제26조(업무상 질병이환자에 대한 평균임금 산정특례) ① 법 제38조제5항에서 "대통령령이 정하는 직업병"이라 함은 근로 기준법 시행령 제40조제1항에 규정된 질병을 말한다. 다만, 업무상 부상에 기인한 질병을 제외한다. ② 법 제38조제5항에서 "대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액"이라 함은 직업병으로 확인된 날을 기준으로 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이유사한 근로자의 임금액을 고려하여 노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액을 말한다. ③ 법 제38조제5항의 규정을 적용함에 있어서 당해 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업한 후 직업 병이 확인된 경우에는 그 사업이 휴업 또는 폐업한 날을 기준으로 제2항의 규정에 의하여 임금을 산정 하되, 직업병으로 확인된 날까지 제25조제1항의 규정에 의하여 증감된 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다. ④ 법 제38조제5항의 규정에 의한 평균임금 산정방법의 특례를 적용받고자 하는자는 평균임금산정특례 신청서를 공단에 제출하여야 한다. [산업재해보상보험법 시행규칙(2006. 8. 31. 노동부령 제258호로 개정되기 전의 것)] 제12조(업무상 질병이환자에 대한 평균임금 특례의 적용기준) ① 영 제26조제2항에서 "직업병으로 확인된 날"이라 함은 보험급여의 지급대상이 된다고 확인될 당시를 기준으로 최근에 발급된 초진소견서 또는 진단서가 발급된 날을 말한다. ② 영 제26조제2항에서 "노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액"이라 함은 통계법 제4조제1항의 규정에 의하여 지정통계로 지정되어 노동부장관이 작성하는 월별 노동통계조사보고서상의 임금중 직업병 으로 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기 말일부터 이전 1년간 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로 자중 당해 근로자와 성별 및 직종이유사한 근로자의 월 임금의 총액을 합산한 금액을 그 기간의 일수로 나는 금액을 말한다. ③ 제2항의 규정에 의한 유사한 사업 및 유사한 근로자의 판단기준은 공단이 정한다. [근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되기 전의 것)] 제19조 (평균임금의 정의) ① 이 법에서 "평균임금"이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 취업 후 3월 미만도 이에 준한다. [근로기준법 시행령(2008. 6. 5. 대통령령 제20803호로 개정되기 전의 것)] 제2조 (평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금) ① 법 제19조의 규정에 의한 평균임금 산정기간중에 다음 각호의 1에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간중에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제한다. 1. 법 제35조제5호의 규정에 의한 수습사용중의 기간 2. 법 제45조의 규정에 의한 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간 3. 법 제72조의 규정에 의한 산전후휴가기간 4. 법 제81조의 규정에 의한 업무수행으로 인한 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간 5. 「남녀고용평등법」제19조의 규정에 의한 육아휴직기간 6. 「노동조합 및 노동관계조정법」제2조제6호의 규정에 의한 쟁의행위기간 7. 「병역법」「향토예비군설치법」또는「민방위기본법」에 의한 의무이행을 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간. 다만, 그 기간중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다. 8. 업무외 부상 질병 기타의 사유로 인하여 사용자의 승인을 얻어 휴업한 기간 제4조(특별한 경우의 평균임금) 법 제19조, 이 영 제2조 및 제3조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의한다. [노동부고시 제2004-22호] 제4조(임금총액의 일부가 명확하지 아니한 경우) 평균임금의 산정기간 중에 지급된 임금의 일부를 확인할 수 없는 기간이 포함된 경우에는 그 기간을 제외한 잔여 기간에 지급된 임금의 총액을 잔여기간의 총일수로 나눈 금액을 평균임금으로 본다. 제5조(임금총액의 전부가 명확하지 아니한 경우 등) 이 고시 제1조 내지 제4조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 지방노동관서장이 다음 각호의 사항을 감안하여 적정하다고 결정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다. 1. 당해 사업장 소재 지역의 임금수준 및 물가사정에 관한 사항 2. 당해 근로자에 대한 소득세법령상 기재된 소득자별근로소득원천징수부, 국민연금법국민건강보험 법고용보험법상 신고된 보수월액소득월액월평균임금 등에 관한 사항 3. 당해 사업장 소재 지역의 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장에서 당해 근로자와 동일한 직종에 종사한 근로자의 임금에 관한 사항 4. 당해 사업장의 근로제공기간 중에 받은 금품에 대하여 본인 또는 그 가족 등이 보유하고 있는 기록(이 경우 사업주가 인정하는 경우에 한한다) 등 증빙서류에 관한 사항 5. 노동부장관이 조사발간하는 “임금구조기본통계조사보고서" “매월노동통계조사보고서” “소규모사업체근로실태조사보고서” 등 노동통계에 관한 사항 끝. 【참조조문】 구 산업재해보상보험법 제38조 구 산업재해보상보험법 시행령 제26조 구 산업재해보상보험법 시행규칙 제12조 구 산업재해보상보험법 구 근로기준법 시행령 제2조 구 근로기준법 산업재해보상보험법 【참조판례】 대법원 2007.426. 선고 2005두2810 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2010구단1166 (2010구단1166_서울행정법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

산업재해보상보험법시행령 제26조

근로기준법시행령 제2조

근로기준법

산업재해보상보험법 제38조

산업재해보상보험법시행규칙 제12조

[ 참조판례 ]