대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도7681 판결

[간통][공2010상,185] 【판시사항】 [1] 간통죄의 재판이 종결되기 전에 고소인과 피고인이 다시 혼인한 경우 소추조건을 결하는지 여부(적극) [2] 고소인이 피고인에 대하여 이혼소송을 제기함과 아울러 피고인을 간통죄로 고소한 다음 협의이혼 하였다가 항소심재판 계속 중 피고인과 다시 혼인한 경우, 간통죄의 공소제기절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당한다고 한 사례 【판결요지】

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[1] 형법 제241조 제2항에 의하여 배우자의 고소가 있어야 논할 수 있는 간통죄에 관하여 형사소송법 제229조 제1항은 “혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다.”고 규정함으로써 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 간통고소의 유효조건으로 삼고 있고, 이러한 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 유지되어야 한다. 따라서 고소인이 피고인과 이혼하였다가 피고인에 대한 간통죄의 재판이 종결되기 전에 다시 피고인과 혼인한 경우 간통고소는 혼인관계의 부존재라는 유효조건을 상실하여 소추조건을 결하게 되므로, 결국 공소제기절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당한다. [2] 고소인이 피고인에 대하여 이혼소송을 제기함과 아울러 피고인을 간통죄로 고소한 다음 협의이혼에 따른 이혼신고를 하였다가 항소심재판 계속 중 피고인과 다시 혼인한 경우, 간통죄의 공소제기절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당한다고 하여, 원심판결을 파기하고 직접 공소기각판결을 선고한 사례. 【참조조문】 [1] 형법 제241조 제2항, 형사소송법 제229조 제1항, 제327조 제2호 / [2] 형법 제241조 제2항, 형사소송법 제229조 제1항, 제327조 제2호 【참조판례】 [1] 대법원 1975. 6. 24. 선고 75도1449 전원합의체 판결(공1975, 8591), 대법원 1994. 6. 10. 선고 94도774 판결(공1994하, 1990), 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2898 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도5335 판결 【전 문】【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 광장 담당변호사 강인상외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 7. 23. 선고 2009노931 판결 【주 문】 원심판결 및 제1심판결 중 피고인에 대한 부분을 각 파기한다. 이 사건 공소를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 형법 제241조 제2항에 의하여 배우자의 고소가 있어야 논할 수 있는 간통죄에 관하여 형사소송법 제229조 제1항은 “혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다.”고 규정함으로써 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 간통고소의 유효조건으로 삼고 있고 이러한 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 유지되어야 할 것인바 ( 대법원 1975. 6. 24. 선고 75도1449 전원합의체 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도5335 판결 등 참조), 고소인이 피고인과 이혼하였다가 피고인에 대한 간통죄의 재판이 종결되기 전에 다시 피고인과 혼인한 경우에는 간통고소는 혼인관계의 부존재라는 유효조건을 상실하여 소추조건을 결하게 되므로, 결국 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하게 된다. 2. 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인이 고소인과 혼인신고를 마친 배우자 있는 사람으로서, 2008. 2. 22. 00:30경 서울 강남구 역삼동 삼정관광호텔 815호실에서 제1심 공동피고인 2와 1회 성교하고, 2008. 6. 18. 01:00경 서울 관악구 봉천7동 힐하우스 305호실에서 제1심 공동피고인 2와 1회 성교하여 각 간통하였다.”는 것인데, 원심판결 이유 및 기록에 의하면 고소인이 피고인에 대하여 이혼소송을 제기함과 아울러 피고인을 간통죄로 고소한 다음 2008. 12. 26. 협의이혼에 따른 이혼신고를 하였다가 원심 계속 중이던 2009. 6. 23. 피고인과 다시 혼인하였다는 것이므로, 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 고소인이 피고인과 다시 혼인함으로써 간통고소의 유효조건을 상실하게 됨에 따라 결국 이 사건 간통죄의 공소는 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이다. 이와 달리 원심은 이 사건 공소제기가 적법하다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 이러한 원심의 판단에는 간통고소의 유효조건에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로, 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 한다. 이 사건 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같은바, 이 사건 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 제1심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 사건 공소를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2009도7681 (2063432)

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[ 소송경과 ]

2007

2008

2009

[ 참조조문 ]

형사소송법 제229조 제327조 제396조

형법 제241조

[ 참조판례 ]

대법원 1975. 6. 24. 선고 75도1449 전원합의체 판결
대법원 1994. 6. 10. 선고 94도774 판결
대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2898 판결
대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도5335 판결

[ 참조판례 체계도 ]

-

[ 따름판례 ]

대법원 2011. 8. 25. 선고 2009도9112 판결

[ 법관/대법관 태그]

양승태 김지형 전수안 양창수

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[ 사건명 태그]

간통

[ 참조조문 태그 ]

형법 제241조 형사소송법 제229조 형사소송법 제327조 형사소송법 제396조

[ 유사 판례 ]

대법원 2011. 8. 25. 선고 2009도9112 판결

[1] 간통 사건의 상소심에서 법률 위반을 이유로 제1심 공소기각판결을 파기하고 사건을 제1심법원에 환송하였는데 환송 후의 제1심판결 선고 전 간통죄의 고소가 취소된 경우, 법원이 취하여야 할 조치(=공소기각판결)

대법원 2020. 6. 11. 선고 2020도4231 판결

형사소송법 제457조의2 제1항에서 정한 형종 상향 금지의 원칙은 피고인이 정식재판을 청구한 사건과 다른 사건이 병합·심리된 다음 경합범으로 처단되는 경우에도 정식재판을 청구한 사건에 대하여 그대로 적용되는지 여부(적극) / 이는 피고인이 정식재판을 청구해 벌금형이 선고된 제1심판결에 대한 항소사건에서도 마찬가지인지 여부(적극)

대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4797 판결

[1] 판결확정 전에 범한 사기죄가 판결확정된 사기죄와 상습사기죄의 포괄일죄의 관계에 있는 경우 확정판결의 기판력이 후에 기소된 확정판결 전의 단순사기죄의 공소사실에 미치는지 여부(적극)

대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도3373 판결

[1] 항소법원의 심판범위 및 피고인이나 변호인이 항소이유서에 포함되지 않은 사항을 항소심 공판정에서 진술한 사정만으로 그 진술에 포함된 주장과 같은 항소이유가 있다고 볼 수 있는지 여부(소극)

대법원 2018. 8. 1. 선고 2018도7293 판결

무고죄의 경우 재판확정 전의 자백을 필요적 감경 또는 면제사유로 정한 형법 제157조, 제153조에서 자백의 범위 / 형법 제153조에서 정한 ‘재판이 확정되기 전’에 피고인의 고소사건 수사 결과 피고인의 무고 혐의가 밝혀져 피고인에 대한 공소가 제기되고 피고소인에 대해서는 불기소결정이 내려져 재판절차가 개시되지 않은 경우가 포함되는지 여부(적극)

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