전원재판부 2009헌바46, 2010. 4. 29.

【판시사항】 가. 정당한 사유 없이 보류사유 해소신고를 하지 아니한 자를 200만 원 이하의 벌금이나 구류에 처하도록 규정한 구 향토예비군설치법(1999. 1. 29. 법률 제5704호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9945호로 개정되기 전의 것) 제15조 제11항 중 “제6조의3 제2항” 부분(이하 ‘이 사건법률조항’이라 한다)이 명확성의 원칙에 위배되는지 여부(소극) 나. 이 사건 법률조항이 과잉금지의 원칙에 위배되는지 여부(소극) 【결정요지】 가. “정당한 사유”의 문언적 의미와 보류사유해소신고 의무를 강제하는 취지, 그에 대한 예외사유 허용의 필요성 등을 종합하여 보면, 이사건 법률조항 소정의 “정당한 사유”라는 것은 신고의무자로서도 어쩔 수 없는 사정으로 신고를 하지 못하였고 그러한 사정이 본인에게 비난할 수 없는 것, 즉 ‘신고의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유’로 해석될 수 있는바, 수범자로서도 비록 법문상으로는 “정당한 사유”라는 일반추상적 용어를 사용하고 있으나 이는‘자신에게 귀책사유가 없는 경우’를 일컫는다는 것을 충분히 예측할 수 있고, 집행자의 자의가 배제될 정도로 그 의미가 확립되어 있으며, 입법 기술적으로도 개선가능성이 있다는 특별한 사정이 보이지 아니하므로, 이 사건 법률조항은 명확성의 원칙에 반하지 아니한다. 나. 이 사건 법률조항은 단순한 행정상의 협조의무에 불과한 소속 기관장의 통보의무와 달리 국방의 의무에서 파생된 간접적인 병력형성의무의 일환인 보류사유 해소신고의무의 이행을 확보하고, 궁극적으로는 향토예비군의 인적 자원을 신속하게 파악하여 동원 가능한 예비군 자원을 신속히 확보하기 위한 규정이므로, 그 위반행위에 대하여 형사처벌을 과하는 것이 특별히 불합리하거나 과잉처벌이라고 볼 수 없다. 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 송두환의 반대의견 이 사건 법률조항은 단순한 행정절차적인 협조의무를 위반한 것에 대해 행정상 제재에 그치지 않고 형벌을 부과함으로써, 국가형벌권 행사에 관한 법치국가적 한계를 넘어 과잉형벌을 규정한 것 이므로, 과잉금지원칙의 한 요소인 최소침해성의 원칙에 반해 헌법에 위반된다. 【심판대상조문】 구 향토예비군설치법(1999. 1. 29. 법률 제5704호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9945호로 개정되기 전의 것) 제15조 제11항 【참조조문】 헌법 제37조 제2항, 제39조 제1항 구 향토예비군설치법(2004. 12. 31. 법률 제7270호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9945호로 개정되기 전의 것) 제6조의3 제2항, 제4항 향토예비군설치법 시행규칙(1994. 9. 10. 국방부령 제448호로 개정된 것) 제19조 제3항 【참조판례】 가. 헌재 2001. 6. 28. 99헌바31, 판례집 13-1, 1233, 1239 나. 헌재 1995. 4. 20. 91헌바11, 판례집 7-1, 478, 487 헌재 2002. 10. 31. 99헌바40등, 판례집 14-2, 390, 400 【전문】【당 사 자】 청 구 인 구○평 국선대리인 변호사 이상건 당해사건 대법원 2008도6128 향토예비군설치법위반 【주 문】 구 향토예비군설치법(1999. 1. 29. 법률 제5704호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9945호로 개정되기 전의 것) 제15조 제11항 중 “제6조의3 제2항” 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이 유】 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 청구인은 1996. 8. 20. 육군에 입대하여 1998. 10. 19. 병장으로 전역한 사람으로서 2004년 당시 향토예비군훈련대상자이었다. 청구인은 2004. 11. 6. 속초해양경찰서에 해양경찰관으로 임용되면서 예비군 동원 및 교육훈련을 보류받은 후 2005. 8. 22. 퇴직하였는데, 이 경우 향토예비군설치법 제6조의3 제2항에 따라 14일 이내에 지역 또는 직장 예비군 중대장에게 보류사유 해소 사실을 신고하여야 함에도 이를 하지 아니하였다. 이에 청구인은 향토예비군설치법위반으로 기소되어 2007. 11. 20. 1심에서 벌금 30만 원을 선고받았고(서울서부지방법원 2007고정2074), 이에 불복하여 항소하였으나 2008. 6. 26. 항소심에서 항소 기각 판결을 받았으며(위 법원 2007노1634), 다시 상고하였으나 2008. 10. 23. 상고심에서 상고 기각 판결을 받았다(대법원2008도6128). 청구인은 위 상고심 소송 계속중에 향토예비군설치법 제5조 제1항 및 제15조 제11항에 대하여 대법원에 위헌제청신청을 하였으나(2008초기275), 위 신청이 기각되자 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 청구인은 구 향토예비군설치법(1999. 1. 29. 법률 제5704호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9945호로 개정되기 전의 것) 제15조 제11항뿐만 아니라 구 향토예비군설치법(2004. 12. 31. 법률 제7270호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9945호로 개정되기 전의 것, 이하‘법’이라 한다) 제6조의3 제2항에 대하여도 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 그러나 청구인은 법 제6조의3 제2항에 대하여는 대법원에 위헌제청신청을 한 바 없고 대법원에서도 위조항에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니한 점, 청구인의 주장은 결국 처벌조항인 법 제15조 제11항이 비례의 원칙에 반하는 과잉처벌이라는 주장으로 이해되는 점, 청구인은 법 제6조의3 제2항에 대하여는 ‘보류사유 해소 신고를 강제하는 것은 과잉금지의 원칙에 위반된다.’는 취지의 막연한 주장만 하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때 이 사건 심판대상은 ‘구 향토예비군설치법’(1999. 1. 29. 법률 제5704호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9945호로 개정되기 전의 것) 제15조 제11항 중 “제6조의3 제2항” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반하는지 여부로 한정함이 상당하다. 따라서 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 [별지] 기재와 같다. [심판대상조항] 구 향토예비군설치법(1999. 1. 29. 법률 제5704호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9945호로 개정되기 전의 것) 제15조(벌칙) ⑪ 제5조 제3항 또는 제6조의3 제2항의 규정에 의한 신고를 정당한 사유 없이 이행하지 아니한 자는 200만 원 이하의 벌금이나 구류에 처한다. 2. 청구인의 주장 및 이해관계인의 의견요지 가. 청구인의 주장요지 (1) 이 사건 법률조항 중 ‘정당한 사유’라는 것은 지나치게 추상적이고 일반적인 표현으로, 형벌권의 자의적인 행사를 가능하게 하여 명확성의 원칙에 반한다. (2) 향토예비군의 인적 자원파악과 그 운영에 대한책임은 이를 담당하는 예비군 동대장 또는 국가기관이 부담하는 것이 타당하고, 보류대상자로 하여금 보류사유 해소신고의무를 부담하게 하는 것은 위와 같은 향토예비군의 인적 자원 파악업무가 여의치 아니한 경우에만 제한적으로 인정되어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 청구인과 같이 향토예비군의 동원 및 훈련에 준하는 업무를 담당하는 해양경찰관의 경우에까지 일률적으로 보류사유 해소신고를 강제하고, 이를 이행하지 아니한 경우 형사처벌 하도록 하는 것은 과잉금지의 원칙 내지 평등의 원칙에 반한다. 나. 대법원의 위헌법률심판제청신청 기각결정 요지 향토예비군설치법 각 규정의 취지나 문언 등에 비추어 볼 때 이 사건 법률조항이 과도한 처벌에 해당하여 과잉금지의 원칙에 위배된다거나 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수 없고, 위 각 규정의 문언뿐만 아니라 입법 목적이나 입법 취지, 입법 연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 법률해석을 통하여 법원의 자의적인 적용을 배제하는 합리적이고 객관적인 기준을 얻는 것이 가능하므로 명확성의 원칙에 위배된다고 보기도 어렵다. 다. 국방부장관의 의견요지 위 기각결정 이유의 취지와 대체로 같다. 또한, 청구인은 해외체류자나 선원, 항공기 승무원등과 같은 국외를 왕복하는 보류사유자와 자신과 같은 국내에 거주하는 보류사유자가 본질적으로 다름에도 불구하고 동일하게 취급하는 것이 평등원칙 위반이라 고 주장하나, 국외 보류사유자와 국내 보류사유자가 본질적으로 다르다고 볼 수 없으므로 평등원칙 자체가 문제되지 않는다. 3. 본안에 대한 판단 가. 이 사건 법률조항의 입법취지 및 연혁 (1) 이 사건 법률조항의 입법취지 헌법 제39조 제1항은 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다.”라고 규정하고 있다. 여기서 말하는 국방의 의무는 외부 적대세력의 직ㆍ간접적인 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위한 의무로서, 현대전이 고도의 과학기술과 정보를 요구하고 국민 전체의 협력을 필요로 하는 이른바 총력전인 점에 비추어 단지 병역법에 의하여 군복무에 임하는 등의 직접적인 병력형성의무만을 가리키는 것이 아니라, 병역법, 향토예비군설치법, 민방위기본법, 비상대비자원관리법 등에 의한 간접적인 병력형성의무 및 병력형성 이후 군작전명령에 복종하고 협력하여야 할 의무까지도 포함한다(헌재 1995. 12. 28. 91헌마80, 판례집 7-2, 851, 868；헌재 1999. 2. 25. 97헌바3, 판례집 11-1, 122, 130). 이와 같이 향토예비군으로서의 병역형성의무는 헌법 제39조 제1항에서 규정하는 국방의 의무의 내용에 포함되는 것이며, 구체적으로는 향토예비군설치법에서 정하는 향토예비군 조직대상자에게 부과되고 있다(법 제3조). 한편, 향토예비군의 임무는 전시ㆍ사변 기타 이에 준하는 국가비상사태하에서 현역군 부대의 편성이나 작전수요를 위한 동원에의 대비, 적 또는 반국가단체의 지령을 받고 무기를 소지한 자의 침투가 있거나 그 우려가 있는 지역 안에서의 적 또는 무장공비의 소멸, 혹은 무장소요가 있거나 그 우려가 있는 지역 안에서의 무장소요의 진압 등인데(법 제2조), 이러한 임무를 적시에 수행하기 위해서는 평소 예비군 대원들의 소재를 빠짐없이 파악하여 부대편성을 하여 둠으로써 필요시 신속하게 대원들을 동원할 수 있는 체제를 확보하여 두어야 할 필요가 있다. 향토예비군 대원들은 현역군인들과는 달리 일정한 장소에 집결하여 거주하지 아니하고 수시로 직장이나 주거를 옮기는 관계로, 그들에 대한 신상과 소재를 파악하여 부대편성을 하여 두지 않으면 유사시에 필요한 임무를 수행하도록 신속히 소집할 수 없어 향토예비군 조직을 유지하는 의미가 없어지기 때문이다. 이 사건 법률조항이 향토예비군 훈련대상자에 대하여 동원 및 훈련 보류사유가 해소된 경우 신고의무를 부과하고 이를 위반한 자를 형사처벌함으로써 해소사유신고를 강제하는 것도 예비군 대원의 신상변동을 신속히 파악하여 새로운 부대에 편성하여 둠으로써 향토예비군의 병역자원을 철저하게 관리하기 위한 것이다. (2) 이 사건 법률조항의 연혁 보류사유 해소신고제도는 1975. 7. 26. 법률 제2782호로 법이 개정될 때 ‘동원 가용자원의 사전파악과 동원행정의 정확성을 기하기 위하여’ 신설되었는데 당시에는 ‘면직, 퇴직, 제적’ 외에 ‘귀국’도 해소신고사유로 설시되어 있었다. 그 후 2004. 12. 31. 법률 제7270호로 법이 개정되면서 법무부 출입국관리사무소에서 제공하는 출ㆍ귀국사항이 병무청과 예비군 중대 간 설치된 전산망을 통해 확인 가능함에 따라 신고절차가 불필요하게 되었다는 이유로 ‘귀국’은 위 신고사유에서 제외되어 현재에 이르렀다. 신고의무 불이행 시의 법정형도 당초 ‘3년 이하의 징역 또는 5만 원 이상 15만 원 이하의 벌금’으로 규정되어 있었는데, 1980. 12. 31. 법률 제3344호로 법이 개정되면서 ‘3년 이하의 징역 또는 30만 원 이하의 벌금’으로 조정되었고, 다시 1982. 12. 31. 법률 제3595호로 법이 개정되면서 ‘3년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금’으로 조정되었으며, 1999. 1. 29. 법률 제5704호로 법이 개정되면서 법정형을 현실에 맞도록 조정하여 징역형은 삭제되고 ‘200만 원 이하의 벌금 또는 구류’로 개정되어 현재에 이르렀다. 나. 이 사건 법률조항의 명확성의 원칙 위반 여부 (1) 명확성 판단의 기준 모든 법규범의 문언을 순수하게 기술적 개념만으로구성하는 것은 입법 기술적으로 불가능하고 또 바람직하지도 않기 때문에 어느 정도 가치개념을 포함한 일반적, 규범적 개념을 사용하지 않을 수 없으므로 법문언이 해석을 통해서, 즉 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인해 낼 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다. 한편, 그 명확성의 정도는 일률적으로 정할 수 없고, 각 구성요건의 특수성과 그러한 법적 규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 할 것이다(헌재 2001. 6. 28. 99헌바31, 판례집 13-1, 1233, 1239 참조). (2) 이 사건 법률조항의 “정당한 사유”가 명확성원칙에 반하는지 여부 이 사건 법률조항은 ‘보류사유 해소신고를 정당한사유 없이 이행하지 아니한 때’에 처벌하도록 규정하고 있을 뿐 “정당한 사유”가 구체적으로 어떠한 사유를 일컫는지에 관하여 구체적으로 서술하는 규정을 두고 있지 아니하고, 이에 관하여 확립된 법원의 판례도 없다. 따라서 이 사건 법률조항 중 “정당한 사유”라는 부분의 문언적 의미를 파악하고, 이를 입법 목적 및 관련조항과의 관계에서 체계적으로 해석하여, 과연 이 부분이 행위규범으로서 수범자에게 충분한 사전 경고기능을 가질수 있는 것인지 여부를 가려봄으로써 이 부분의 명확성 여부를 판단하여야 할 것이다. 일반적으로 ‘정당한 사유’의 문언적 의미는 ‘이치에 맞고 올바르고 마땅한 사유’라는 것인바, 이러한 문언적 의미와 더불어 보류사유 해소신고 의무를 강제하는 취지와 그에 대한 예외사유 허용의 필요성 등을 종합하여 보면, 여기서 말하는 “정당한 사유”라는 것은 신고의무자로서도 어쩔 수 없는 사정으로 신고를 하지 못하게 되었고 그러한 사정이 본인에게 비난할 수 없는 것, 즉 ‘신고의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유’로 해석될 수 있고, 수범자로서도 비록 법문상으로는 “정당한 사유”라는 일반추상적 용어를 사용하고 있으나 이는 ‘자신에게 귀책사유가 없는 경우’를 일컫는다는 것을 충분히 예측할 수 있을 것이다. 더욱이 ‘신고를 하지 아니한 사유’라는 것은 본질상 그 형태가 다양하고 사회 환경의 변화에 따라 변화하기 마련이다. 따라서 현재의 상황에서 여러 가지의 미신고 형태를 분류하고 그에 따른 정당한 사유의 종류를 정의한다고 하더라도 장래에 이와 같은 규범이 적절히 유지되기는 어렵다. 또한, 모든 미신고 형태를 일일이 구체적, 서술적으로 열거하여 그 정당성의 범위를 규정해 두는 것은 입법 기술상 불가능하거나 현저히 곤란하다. 따라서 변화하는 사회에 대한 법규범의 적응력을 확보하기 위하여는 어느 정도 망라적인 의미를 가지는 내용으로 입법하는 것이 불가피하므로, 입법자가 이 사건 법률조항에서 “정당한 사유”라는 불확정 개념을 사용하여 신고의무를 이행하지 아니한 사유를 개별적으로 확정하지 않고 그 의미를 법관의 보충적 해석에 맡긴 것을 부당하다고 할 수는 없다. (3) 소 결 그렇다면 이 사건 법률조항은 형사처벌의 대상이 되는 미신고의 기준을 일반추상적 개념인 “정당한 사유”의 유무에 두고 있기는 하지만, 그 의미에 대하여 예견가능성이 있고, 집행자의 자의가 배제될 정도로 의미가 확립되어 있으며, 입법 기술적으로도 개선가능성이 있다는 특별한 사정이 보이지 아니하므로 헌법상 명확성의 원칙에 반하지 아니한다. 다. 이 사건 법률조항의 과잉금지원칙 위반 여부 (1) 처벌규정의 과잉금지원칙 위반 여부 판단의 기준 특정의 인간 행위에 대하여 그것이 불법이며 범죄라 하여 국가가 형벌권을 행사하여 이를 규제할 것인지, 아니면 단순히 도덕률에 맡길 것인지 및 법정형의 종류와 범위의 선택 문제는 그 범죄의 죄질과 보호 법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄 예방을 위한 형사 정책적 측면 등 여러 가지요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌재 1995. 4. 20. 91헌바11, 판례집 7-1, 478, 487；헌재 2002. 10. 31. 99헌바40등, 판례집 14-2, 390, 400 참조). (2) 과잉금지원칙에 반하는지 여부 (가) 향토예비군제도는 예비역 군인들을 지역이나 직장별로 단체를 편성하여 훈련을 시켜 향토방위의 임무를 담당시키기 위한 것으로서, 청구인을 비롯한 경찰관이나 소방관, 해외체류자 등도 원래 일정기간 예비군 동원이나 훈련을 받아야 하지만, 향토예비군설치법 제5조에서는 이들의 편의를 위하여 경찰관 등에 재직 중인 기간이나 해외 체류 기간 동안에는 예비군 동원이나 훈련을 보류해 주고 있는 것이다. 그렇다면 보류대상자들로서는 위와 같은 보류사유가 해소된 경우에는 예비군 동원 및 훈련을 받아야 하는 것이 당연하고, 만일 보류사유가 해소되었는지 여부가 제대로 파악이 되지 않는다거나 보류대상자가 이를 은닉한다면 향토예비군훈련대상자에 대한 정확한 신상 및 소재를 파악하기 어려워지고 결국 향토예비군 동원 체계를 확립할 수 없게 될 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 보류사유가 해소되었는데도 이를 신고하지 않는 자를 처벌함으로써 보류사유해소신고의무의 이행을 확보하고, 궁극적으로는 향토예비군의 인적 자원을 신속하게 파악하여 동원 가능한 예비군 자원을 신속히 확보하기 위한 규정이라 할 것이다. 그리고 이 사건 법률조항은 스스로 보류원서를 제출하여 동원 및 훈련을 보류받은 자로 하여금 보류사유가 해소된 경우 동원 및 훈련을 다시 받을 수 있도록 보류사유 해소신고를 하도록 한 것으로서, 당초 보류 신청을 할 때 작성ㆍ제출하는 “예비군동원(교육훈련)보류원서” 뒷면에 ‘보류사유가 해소된 경우 14일 이내에 이를 신고하여야 한다.’는 내용이 기재되어 있어 청구인과 같은 보류대상자로서는 14일 이내에 신고하여야 한다는 사정을 사전에 충분히 알 수 있다. 또한, 신고의무의 내용을 살펴보아도 보류해소사유 및 해소일자를 기재하고 신고인이 서명 또는 날인한 후 보류사유의 해소를 증명할 수 있는 서류를 첨부하는 것에 불과하여{향토예비군설치법 시행규칙(1994. 9. 10. 국방부령 제448호로 개정된 것, 이하 ‘시행규칙’이라 한다)제19조 제1항 참조} 이로 인하여 보류대상자에게 과중한 부담을 지운다고 보기도 어렵다. 물론 보류사유 해소 신고의무의 이행을 확보하기 위해서는 과태료 등의 행정상 제재나 보강 훈련 등의 수단도 있을 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 단순히 신고의무만을 부과할 것인지 아니면 신고의무를 게을리한 경우 형사처벌까지 할 것인지, 그리고 형사처벌을 한다면 어느 정도까지 형사처벌을 할 것인지는 일차적으로 입법자의 판단에 맡겨져 있는 것이다. 특히 이 사건 법률조항은 단순히 인력 현황을 손쉽게 파악하기 위한 행정편의적 규정이라기보다는 국방의 의무에서 파생된 간접적인 병력형성의무의 일환으로서 이를 게을리하였을 경우 발생할지도 모를 향토예비군 조직의 부실화를 방지하기 위한 규정이므로, 그 위반행위에 대하여 형사처벌을 과하는 것이 특별히 불합리하거나 과잉처벌이라고 볼 수는 없다. 또한, 이 사건 법률조항은 그 형의 하한에는 제한을 두지 아니한 채 상한에 대하여만 200만 원 이하의 벌금 또는 구류에 처하도록 제한을 두고 있어 법정형 자체가 높지 않을 뿐만 아니라 개개 사안의 불법 정도에 따라 선고유예가 선고될 여지도 있다. 나아가 이 사건 법률조항에서는 ‘정당한 사유’라는 소극적 구성요건을 요구함으로써 보류사유 해소신고를 하지 않은 모든 경우를 형사처벌하고 있지도 않다. 따라서 이 사건 법률조항은 그 형벌의 정도가 행위자가 초래한 불법 정도에 비하여 지나치게 가혹하여 형벌체계상의 균형을 잃은 것이라거나 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반하는 과잉형벌이라 할 수 없다. (나) 이에 대하여, 법 제6조의3 제4항 및 시행규칙 제19조 제3항에서는, 보류대상자가 소속하였던 기관의장 등으로 하여금 보류사유가 해소된 경우 그 명단을 소속 예비군 중대장을 거쳐 당해 자의 거주지 관할 군부대의 장에게 통보하도록 하고 있는데, 그럼에도 불구하고 보류대상자로 하여금 별도로 다시 신고를 하도록 강제하고 이를 이행하지 아니한 경우 형사처벌하는 것은 불필요한 과잉제재라는 견해에 대하여 살펴본다. 국가는 특정 업무에 종사하는 자에게 예비군 동원및 훈련을 보류하여 줌으로써 예비군 대상자의 소속기관이 원활한 업무수행을 할 수 있는 혜택을 주는 대신, 그러한 사유가 종료된 경우 소속 기관장으로 하여금 그 사유를 통보하도록 하는 행정상의 의무를 부과 하였다. 그러나 소속 기관장이 이러한 의무를 위반하였다고 하여 형사상 또는 행정상의 제재를 가하는 등 이를 강제하는 규정은 없다. 이와 같이 소속 기관장의 보류사유 해소통지의무는 단순한 행정상의 협조의무에 불과하여 병역의무에서 파생된 향토예비군 보류대상자의 해소신고의무와는 본질적으로 다른 성질의 것이고 그 주체와 대상, 시기 등에서도 차이가 있다. 또한, 소속 기관장의 보류사유 해소통보의무는 단순한 행정상의 협조의무에 불과하고 그 위반에 대한 제재도 없으므로 소속 기관장으로서는 보류대상자가 소속 기관을 떠난 이후의 보류대상자의 신상에 관해서 적극적으로 조사할 이유도 없다 할 것이다. 그런데 보류대상자가 소속 기관을 떠난 이후의 신상에 관하여 소속 기관장에게 알려 주지 않는 한 이를 정확하게 파악하기란 어려우므로, 소속 기관장의 보류사유 해소통보는 보류대상자 본인이 직접 하는 보류사유해소신고에 비하여 정확성을 담보하기 어렵다. 반대의견에서는 소속 기관장이 보류사유가 해소된대원의 명단을 소속 예비군 중대장을 거쳐 수임 군부대의 장에게 통보하도록 되어 있으므로, 국가로서는 보류대상자 본인의 신고가 없다 하더라도 보류사유 해소 사실을 충분히 알 수 있다고 한다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 소속 기관장의 해소통보의무는 단순한 협조의무에 불과하여 법적으로 이를 강제할 방법이 없고, 실무에서도 그러한 통보가 거의 이루어지지 않고 있다. 더군다나 보류사유가 해소된 자 중에는 지역 예비군으로 편성되는 경우도 있지만 직장 예비군에 편성되는 경우도 있는데, 보류대상자 본인에 대하여는 법 제6조의3 제2항에서 ‘지역 예비군 중대장’이나 ‘직장예비군 중대장’에게 보류사유 해소신고를 하도록 되어 있는 데에 반하여 소속 기관장에 대하여는 동조 제4항에서 보류사유가 해소된 자의 명단을 ‘당해 자의 거주지를 관할하는 군부대의 장’에게 통보하는 것으로만 되어 있다. 결국, 보류사유가 해소된 후 새로운 직장예비군에 편성된 자의 경우 만약 본인이 보류사유 해소신고를 하지 않는다면 소속 기관장의 통보만으로는 보류대상자가 지역 예비군과 직장 예비군 중 어느 예비군에 소속될 것인지 파악하기가 어렵다. 결국, 소속 기관장의 통보는 그 정확성을 담보하기 어려우므로, 향토예비군 인적 자원을 신속하고 정확하게 파악하는 것은 단지 소속 기관장의 통보에 의존하는 것만으로는 부족하고, 향토예비군 보류대상자 본인의 신고를 강제함으로써 확보될 수 있는 것이다. 따라서 보류대상자 본인에게 보류사유 해소신고의무를 부과하고 이를 게을리하는 경우 형사처벌을 과하는 것이 그 필요성이 없다거나 소속 기관장의 통보의무와 같은 내용의 의무를 중복하여 과하는 것이라고는 할수 없다. (다) 한편, 그렇다면 이 사건 법률조항이 전직 경찰관 등까지 일률적으로 처벌대상에 포함시키고 있는 것은 과잉입법이 아닌지가 문제된다. 살피건대, 이 사건 법률규정은 보류사유가 해소된 경우 보류대상자로 하여금 이를 신고하도록 하여 보류사유 해소 여부에 대한 신속하고 정확한 파악을 도모하고자 한 규정으로서, 특정 보류사유에 대하여는 국가가 직권으로 보류사유 해소 여부를 파악하도록 하고 이 사건 법률조항에 의한 형사처벌의 대상에서까지 제외한다면, 신속하고 정확한 병력 동원 등을 위한 이사건 법률규정의 입법 목적이 달성되기 어려울 수 있다. 전직 경찰관이라고 하여 그 인적 자원의 동태를 파악하는 것이 항상 용이한 것은 아니며, 이 경우에도 보류대상자 본인의 보류사유 해소신고가 가장 정확한 방법이기 때문이다. 그러므로 이 사건 법률규정이, 보류사유별로 보류사유 해소 여부에 대한 파악 방법을 다르게 규율하지 않고 있다 하여 과잉금지의 원칙에 어긋난다고 할 수는 없다(청구인은 해양경찰관의 경우에까지 일률적으로 보류사유 해소신고를 강제하고, 이를 이행하지 아니한 경우 형사처벌하도록 하는 것이 평등원칙 위반이라고 주장하나, 이는 과잉금지원칙에 반한다는 주장에 지나지 아니하므로 달리 평등원칙에 반하는지 여부에 대하여는 따로 판단하지 아니한다.). 4. 결 론 그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 아래 5.와 같은 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 송두환의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 5. 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 송두환의 반대의견 우리는 다수의견과 달리, 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 반해 헌법에 위반된다고 보므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다. 가. 과잉금지원칙 위반 여부의 판단 기준 (1) 어떤 법률의 입법목적이 정당하며, 그 목적을 달성하기 위해 국민에게 의무를 부과하고 그 불이행에 대해 제재를 가하는 것이 방법에 있어 적합하다 하더라도 입법자가 그러한 수단을 선택하지 아니하고도 보다 덜제한적인 방법을 선택하거나, 아예 국민에게 의무를 부과하지 아니하고도 그 목적을 실현할 수 있음에도 국민에게 의무를 부과하고 이를 강제하기 위해 그 불이행에 대해 제재를 가한다면 이는 과잉금지원칙의 한 요소인“최소침해성의 원칙”에 위배된다(헌재 2006. 6. 29. 2002헌바80, 판례집 18-1하, 196, 207 참조). (2) 또 형벌은 기본권을 제한하는 다른 어떤 수단보다도 처벌되는 자의 기본권을 심각하게 침해하고, 집행 후에도 그의 인격적 가치나 사회생활에 중대한 영향을 미치므로, 의무의 이행을 확보하기 위한 수단으로서는 최후적ㆍ보충적인 것이어야 하고, 형벌이 아닌 행정상 징벌로써 의무의 이행을 확보할 수 있다면 이로써 제재의 수단으로 삼아야 할 것인데도, 형벌의 일반예방적인 효과를 중시한 나머지 의무의 이행을 확보 하는 것이 문제되는 경우마다 형사처벌을 통해 이를 해결하려는 것은 법치국가원리에 반하는 행정편의적인 발상으로서 그 헌법적 정당성이 인정될 수 없다. 나. 이 사건 법률조항의 과잉금지원칙 위반 여부 (1) 이 사건 법률조항의 입법취지는 향토예비군 훈련대상자를 신속히 파악하여 동원 또는 훈련행정의 정확성을 기하기 위한 것으로서, 보류사유 해소신고는 단순한 행정절차적인 협조의무에 불과하다 할 것이어서, 그와 같은 의무의 이행은 과태료 등 행정상의 제재만으로도 충분히 확보할 수 있을 것인데도, 국가가 보류대상자들에 대해 보류사유가 해소되었는지 여부를 일일이 파악하는 것이 용이하지 않다는 이유만으로 개인에게 신고의무를 부과하고 그 위반자에 대해 벌금형등의 형사처벌까지 가하는 것은, 행정편의적인 규율일뿐만 아니라 단순한 행정상 제재에 그쳐야 할 것에 대해서까지 형벌을 부과하는 것으로서 과잉형벌에 해당한다 할 것이다. (2) 보류대상자가 소속하였던 기관 등의 장은 보류사유가 해소된 대원의 명단을 소속 예비군중대의 장을 거쳐 수임 군부대의 장에게 통보하여야 하므로(법 제6조의3 제4항 및 시행규칙 제19조 제3항), 국가로서는 보류대상자 본인의 신고가 없다 하더라도 소속 기관장의 통보 등을 통해 보류사유가 해소되었다는 사정을 충분히 알 수 있고, 특히 예비군중대의 장은 보류해소 사유가 발생한 예비군에 대해 그러한 사정을 국방동원정보체계에 입력하도록 하고 있으므로(2010년 국방부 예비군 실무편람 5. 교육훈련 5-8-2 보류절차 다.항 3)호 참조), 보류대상자로부터 보류사유 해소신고를 받든 소속 기관장으로부터 보류사유 해소통보를 받든 해당 보류대상자에 대한 일률적인 관리가 가능하게 된다. 그렇다면 보류사유가 해소된 향토예비군에 대해 이 사건 법률조항과 같이 형벌을 예정하면서까지 본인으로 하여금 이를 신고하도록 의무지울 필요가 없거나 크지 않다 할 것이고, 이처럼 대체수단이 있음에도 불구하고 본인으로 하여금 예외 없이 보류사유가 해소되었다는 것을 신고하도록 하기 위해 신고의무 불이행에 대한 제재로 형벌을 부과하는 것은 국가형벌권의 행사에 있어 법치국가적 한계를 넘어 과잉형벌을 규정한 것이라 하지 않을 수 없다. (3) 또한 법에서 직접적으로 신고의무를 부과하고 이에 대한 제재로 형사처벌까지 가하는 경우로는, ①동원명령이 발령된 지역에 거주하는 예비군 대원이 다른 지역으로 거주지를 옮길 경우(제5조 제3항, 제15조 제11항)와 ② 정당한 사유 없이 소집통지서를 전달할수 없도록 주민등록법 제10조에 의한 신고를 하지 아니하여 주민등록이 말소되거나 거주불명 등록이 된 경우(제15조 제8항)가 있으나, 이들은 모두 향토예비군의 동원 및 훈련 대상자 본인이 신고를 하지 않으면 그소재를 파악할 수 없을 뿐만 아니라, 본인의 신고와 동일한 효과를 얻을 수 있는 다른 대체수단이 존재하지 않는 경우로서, 이 사건과는 그 성격을 달리하는 것이다. 다. 소 결 그렇다면 이 사건 법률조항은 단순한 행정절차적인협조의무를 위반한 것에 대해 행정상 제재에 그치지 않고 형벌을 부과함으로써, 국가형벌권 행사에 관한 법치국가적 한계를 넘어 과잉형벌을 규정한 것으로서, 과잉금지원칙의 한 요소인 최소침해성의 원칙에 반해 헌법에 위반된다 할 것이다. [별지] 관련조항 구 향토예비군설치법(2004. 12. 31. 법률 제7270호로개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9945호로 개정되기 전의 것) 제2조(임무) 예비군의 임무는 다음 각 호와 같다. 1. 전시ㆍ사변 기타 이에 준하는 국가비상사태하 에서 현역군부대의 편성이나 작전수요를 위한 동원에의 대비 2. 적 또는 반국가단체의 지령을 받고 무기를 소지한 자(이하 "무장공비"라 한다)의 침투가 있거나 그 우려가 있는 지역 안에서의 적 또는 무장공비의 소멸 3. 무장소요가 있거나 그 우려가 있는 지역 안에서의 무장소요의 진압(경찰력만으로 그 소요를 진압 또는 대처할 수 없는 경우에 한한다) 4. 제2호 및 제3호의 지역 안에 있는 중요시설ㆍ무기고 및 병참선 등의 경비 5. 민방위기본법에 의한 민방위업무의 지원 제3조(예비군의 조직) ① 예비군은 병역법의 규정에 의한 다음 각 호의 자와 대한민국 국민으로서 지원한자 중에서 선발된 자로 조직한다. 다만, 향토를 방위하기 위하여 특히 필요한 경우에는 제2호 또는 제3호에 규정된 기간이 경과한 예비역 및 보충역의 병으로도 조직할 수 있다. 1. 예비역의 장교ㆍ준사관ㆍ부사관 2. 현역 또는 상근예비역의 복무를 마친 자(현역복무를 마친 것으로 보는 자를 포함한다)로서 그복무를 마친 날의 다음 날부터 8년이 되는 날이 속하는 해의 12월 31일까지의 예비역의 병 3. 공익근무요원ㆍ공중보건의사ㆍ징병검사전담의사ㆍ국제협력의사ㆍ공익법무관ㆍ전문연구요원ㆍ산업기능요원의 복무 또는 의무종사를 마친 자(병역법 제63조 제2항의 규정에 의하여 현역병 또는 공익근무요원으로서 보충역에 편입되거나 소집이 해제된 자를 포함한다)로서 그 복무 또는 의무종사를 마친 날의 다음날부터 8년이 되는 날이 속하는 해의 12월 31일까지의 보충역의 병 ② 제1항 본문의 규정에 불구하고 병역법 제65조 제1항의 규정에 의하여 현역병(병역법 제21조ㆍ제24조 및 제25조의 규정에 의하여 복무 중인 자를 포함한다) 또는 공익근무요원으로서 보충역에 편입되거나 소집이 해제된 자는 예비군의 조직에서 제외한다. 다만, 제1항 단서에 규정된 사유로 조직하는 경우에는 그러하지 아니하다. 제5조(동원) ① 국방부장관은 예비군이 그 임무수행을 위하여 출동이 필요하다고 인정할 때에는 예비군대원에 대하여 대통령령이 정하는 시간 이내에 지정된 장소에 응소하도록 동원을 명할 수 있다. 다만, 국회의원, 외국에 여행 또는 체류중인 자, 국외를 왕래하는 선박의 선원 또는 항공기의 조종사와 승무원 기타 대통령령으로 정하는 자에 대하여는 이를 보류할 수 있다. 제6조(훈련) ① 국방부장관은 대통령령이 정하는 바에 의하여 연 20일의 한도 내에서 예비군대원을 훈련할 수 있다. 다만, 법률의 규정에 의하여 국민이 직접 선거하는 공직선거기간 중에는 훈련을 하지 아니한다. ③ 제1항의 규정에 의한 훈련에는 제5조 제1항 단서 및 동조 제2항의 규정을 준용한다. 제6조의3(동원 등 보류원서의 제출 등) ① 제5조 제1항 단서 또는 제6조 제3항의 규정에 의하여 동원 또는 훈련을 보류받고자 하는 자는 보류원서를 소속예비군중대장에게 제출하여야 한다. ② 제1항의 규정에 의하여 보류원서를 제출한 자는 면직ㆍ퇴직ㆍ제적 등으로 그 보류사유가 해소된 때에는 해소된 날로부터 14일 이내에 거주지의 지역예비군중대장(직장예비군이 편성되어 있는 직장에 근무하는자 또는 근무하게 될 자는 그 직장예비군중대장)에게 그 사실을 신고하여야 한다. ④ 동원 또는 훈련의 보류대상자가 소속하였던 기관등의 장 또는 소속하고 있는 기관 등의 장은 그 예비군대원이 면직ㆍ퇴직ㆍ제적 등으로 보류사유가 해소된 경우에는 국방부령이 정하는 바에 따라 그 명단을 당해 자의 거주지를 관할하는 군부대의 장에게 통보하여야 한다. 향토예비군설치법 시행규칙(1994. 9. 10. 국방부령제448호로 개정된 것) 제19조(동원 또는 훈련 보류사유 해소자의 신고 등) ① 법 제6조의3 제2항의 규정에 의한 동원 또는 훈련의 보류사유의 해소신고는 별지 제14호 서식에 의한다. ③ 법 제6조의3 제4항의 규정에 의하여 기관 등의장은 별지 제17호 서식에 의한 동원 또는 훈련의 보류사유가 해소된 예비군대원의 명단을 소속예비군중대장을 거쳐 수임군부대의 장에게 그 보류사유가 해소된 다음달 5일까지 통보하여야 한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2009헌바46

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

비상대비자원관리법

민방위기본법

주민등록법 제10조

대한민국헌법 제37조 제39조

향토예비군설치법 제5조 제6조

향토예비군설치법시행규칙