대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도321 판결

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(인정된죄명:뇌물수수)·직권남용권리행사방해·부정처사후수뢰·게임산업진흥에관한법률위반·음반·비디오물및게임물에관한법률위반·음반·비디오물및게임물에관한법률위반(등급분류위반)·상해·사문서위조·위조사문서행사·부동산실권리자명의등기에관한법률위반·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해){인정된죄명:폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박)}·사기·범인도피교사·여신전문금융업법위반][미간행] 【판시사항】 [1] 법 개정 전후에 걸친 포괄일죄에 대한 법령 적용 [2] 구 게임산업진흥에 관한 법률 시행 전후에 걸쳐 이루어진 등급분류 받은 게임물과 다른 내용의 것을 이용에 제공한 행위와 사행행위를 하게 한 행위를 각 포괄일죄로 보아, 위 기간 동안의 전체 행위에 대하여 행위의 종료시에 시행중인 위 법률을 적용하여 그 기간 동안에 발생한 전체의 범죄수익을 위 법률 제44조 제2항에 따라 피고인으로부터 추징한 원심을 수긍한 사례 [3] 피고인의 항소로 항소심법원이 제1심판결을 파기자판하는 경우 항소심판결 선고 전의 미결구금일수의 본형 산입 여부를 판결에 명시해야 하는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 형법 제1조 / [2] 구 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되기 전의 것) 제28조 제2호, 제32조 제1항 제2호, 제44조 제1항 제1호, 제2항, 제45조 제4호 / [3] 형사소송법 제482조 제1항 제2호 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 10. 28. 선고 93도1166 판결(공1994하, 3168), 대법원 1998. 2. 24. 선고 97도183 판결(공1998상, 937) / [3] 대법원 1988. 5. 24. 선고 87도2696 판결(공1988, 1008), 대법원 1991. 7. 26. 선고 91도1196 판결(공1991, 2281), 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4913 판결(공2007하, 1517) 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 여광수외 3인 【원심판결】 서울고법 2008. 12. 19. 선고 2008노682, 2008노879(병합) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 98일을, 피고인 3에 대하여는 101일을 각 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심은, 그 적법하게 채용한 증거들을 종합하여 인정되는 그 판시와 같은 사실에 비추어, 피고인 1이 지역경찰관을 지도·감독할 직권을 남용하여 경찰관인 공소외인의 피씨방 단속에 관한 권리행사를 방해한 사실과 오락실 업주인 피고인 3으로부터 공무원의 직무에 관하여 합계 2,300만 원의 뇌물을 수수한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 이유모순이나 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 사실의 인정을 탓하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해하였다는 취지의 상고이유 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2가 음주단속을 무마해 준 대가로 피고인 3으로부터 300만 원의 뇌물을 수수한 것으로 볼 수 있으므로, 원심의 이와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 사실의 인정을 탓하는 취지의 상고이유 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 피고인 3의 상고이유에 대하여 가. 추징관련 주장에 대하여 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 신·구법의 법정형에 대한 경중을 비교하여 볼 필요도 없이 범죄실행 종료시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 한다( 대법원 1998. 2. 24. 선고 97도183 판결 참조). 원심은, 피고인 3이 2005. 9. 30.경부터 2007. 1. 16.경까지 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 것을 이용에 제공하고, 위 게임물을 이용하여 사행행위를 하게 한 행위를 각 포괄일죄로 보고, 위 기간 동안의 전체 행위에 대하여 행위의 종료시에 시행중인 구 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되기 전의 것)이 적용된다고 판단하여, 그 기간 동안에 발생한 전체의 범죄수익을 위 법률 제44조 제2항에 따라 피고인으로부터 추징하였는바, 이러한 원심의 판단은 위의 법리에 따른 것으로서 정당하다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 구 게임산업진흥에 관한 법률의 적용이나 추징에 관하여 법리를 오해하였거나 판례를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 한편, 피고인이 오락실의 실제 영업주가 아니라거나, 다른 공동 영업주와 분배된 수익을 따져 피고인이 받은 이익 부분만을 추징하여야 한다는 취지의 주장들은 모두 상고심에 이르러 처음으로 하는 것들로서 적법한 상고이유라 할 수 없다. 나. 미결구금일수를 산입하지 않았다는 주장에 대하여 원심판결이 파기된 때에는 형사소송법 제482조 제1항 제2호에 따라 상소제기 후의 미결구금일수 전부가 본형에 산입되는 것이므로, 원심이 직권으로 피고인에 대한 각 제1심판결을 파기하고 자판한 이 사건에서 피고인에 대한 제1심판결 선고 이후 항소심판결 선고 전의 미결구금일수는 전부가 법정통산되는 것이어서, 원심이 판결 주문에 원심의 미결구금일수를 본형에 산입한다는 표시를 하지 아니한 것은 당연하다 ( 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4913 판결 등 참조). 따라서 원심판결에 미결구금일수의 산입에 관한 잘못이 있다는 피고인의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 다. 나머지 상고이유에 대하여 피고인의 나머지 상고이유들은 모두 항소이유로 삼지 않았던 것들로서 상고이유로 처음으로 하는 주장들이므로 적법한 상고이유라 할 수 없을 뿐만 아니라, 직권으로 살펴보아도 그 주장과 같이 채증법칙을 위반하였다거나 법리를 오해한 위법을 찾아볼 수 없다. 라. 양형부당 주장에 대하여 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건이 아니면 형의 양정이 부당하다는 사유는 상고이유로 할 수 없으므로( 형사소송법 제383조 제4호), 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1, 3에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 각 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2009도321 (1968807)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

게임산업진흥에관한법률 제28조 제32조 제44조 제45조

형사소송법 제383조 제482조

형법 제1조

[ 참조판례 ]

대법원 1988. 5. 24. 선고 87도2696 판결
대법원 1991. 7. 26. 선고 91도1196 판결
대법원 1994. 10. 28. 선고 93도1166 판결
대법원 1998. 2. 24. 선고 97도183 판결
대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4913 판결

[ 참조판례 체계도 ]