서울행정법원 2009.12.31 2009구단13750

【사건명】 평균임금정정불승인및보험급여차액부지급처분취소 【원 고】 원고 원고1 (생략) 고양시 일산서구 대화동 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1, 변호사2 소송복대리인 변호사 변호사3 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2012. 04. 20 【판결선고】 2012. 05. 04 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2009. 7. 28. 원고에게 한 평균임금정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 1967. 4. 1.부터 1993. 7. 10.까지 분진사업장인 ○○○○ 주식회사에서 근무하였는데 2003. 5. 2. 최초로 진폐 진단을 받고 2003. 9. 24. 장해 제13급에 해당하는 장해보상금을 수령하였으며, 이후 2008. 9. 3.부터 현재까지 요양 중이고(이하 '이 사건 요양'이라 한다), 피고는 이 사건 요양기간 중의 원고의 휴업급여(이하 '이 사건 휴업급여'라 한다)를 산정함에 있어서 이 사건 요양 직전의 임금을 기준으로 산정하였다. 나. 원고는 피고에 대하여 이 사건 휴업급여와 관련하여 이 사건 요양은 재요양이 아닌 최초 요양이므로 장해판정을 받은 2003. 9. 24.경의 임금을 기준으로 산정된 평균 임금에 기초하여 보험급여를 지급하여 달라는 취지의 평균임금정정 및 보험급여 차액 지급청구(이하 '이 사건 신청'이라 한다)를 하였으나, 피고는 2009. 7. 28. 산업재해보상 보험법(이하 '산재법'이라고 한다) 시행규칙 제33조 제2항 본문에 의하면, 종전에 진폐증으로 장해급여를 받은 사람은 재요양으로 간주하고 있으므로 이 사건 요양은 재요양이며 평균임금은 재요양 당시의 임금을 기준으로 하되 원고의 경우는 산재법 제56조 제2항에 따라 최저임금액을 기준으로 지급하는 것이 타당하므로 원고의 평균임금을 정정할 이유가 없다는 사유로 원고의 이 사건 신청을 거부하는 이 사건 처분을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 ① 원고는 이 사건 요양 전에는 요양급여 대상자가 아니어서 요양급여를 받은 적이 없으므로 이 사건 요양은 최초 요양이지 재요양이 아니다. 따라서 이 사건 요양 당시의 임금을 기준으로 평균임금을 산정할 것이 아니라 원고가 장해판정을 받은 2003. 9. 24.경의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여 이를 기초로 보험급여가 지급되어야 한다. 이와 다른 전제에서 피고의 이 사건 처분은 위법하다. ② 나아가, 산재법 시행령 제48조 제1항은 그 상위법령인 산재법 제51조 제2항의 위임에 따라 재요양의 요건 및 절차를 규정하면서 "요양급여를 받지 아니하고 장해급여를 받는 부상 또는 질병의 경우에는 장해급여를 받은 자"를 요양급여를 받은 자와 동일하게 취급하여 재요양의 대상으로 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제33조 제2항도 종전에 진폐증으로 장해급여를 받은 사람은 재요양을 신청하도록 규정하고 있다. 그런데 그 상위법령인 산재법 제51조 제1항에 의하면 요양급여를 받은 자가 치유 후 재발 혹은 악화되는 경우에 재요양을 받을 수 있도록 하고 있을 뿐 요양급여를 받지 않고 장해급여를 받은 자를 재요양 받을 수 있는 자에 포함시키지 않고 있다. 이와 같은 위 시행령 조항 및 시행규칙 조항은 상위법령의 위임범위를 일탈하였을 뿐만 아니라, 재요양 기간 중의 휴업급여에 관한 산재법 제56조의 규정과 결합하여 진폐증으로 정밀진단을 거쳐 장해등급 판정을 받아 장해급여를 받은 사람은 요양급여를 받지 않았음에도 차후 요양신청을 하는 경우 재요양으로 보도록 하여 최초 요양으로 보았을 경우보다 낮은, 재요양 당시의 평균임금을 기초로 보험급여를 산정하도록 하여 국민의 재산권을 침해하고 있다. 따라서 위 시행령 조항 중 (요양급여를 받지 아니하고 장해 급여를 받는 부상 또는 질병의 경우에는 장해급여)' 부분과 위 시행규칙 조항의 본문 괄호 내용 중 '장해급여를 받은 사람은' 부분은 위헌·위법하여 무효이므로, 이에 기초한 피고의 이 사건 처분도 위법하다. ③ 설령 이 사건 요양이 재요양에 해당한다고 하더라도 산재법 제56조 제2항에 따라 최저임금액을 1일당 휴업급여액으로 하는 것은 근로자의 보호에 부적당하므로 산재법 제36조 제6항 및 동법 시행령 제25조 제2항에 의하여 특례임금과 최저임금액을 비교하여 특례임금이 더 크다면 특례임금을 적용하였어야 하는데 비교없이 바로 최저임금을 적용한 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 (1) 원고의 ① 주장에 관한 부분 산재법 상의 각종 보험급여는 근로기준법에 규정된 재해보상사유가 발생한 때에 수급권자의 청구에 의하여 지급되고, 산재법 제5조 제2호에 의하면 그 산정기준으로서의 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말하는데, 근로기준법 제2조 제1항 제6호는 평균임금은 이를 산정할 사유가 발생한 날을 기준시점으로 하여 그 금액을 산출하는 것이라고 규정하고 있으며, 근로기준법 시행령 제52조는 재해보상을 하는 경우에는 사망 또는 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 따라 질병이 발생되였다고 확정된 날을 평균임금 산정사유 발생일로 규정하고 있으므로, 결국 휴업급여 등 보험급여의 산정 기준이 되는 평균임금의 산정사유 발생일은 사망 또는 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 의하여 질병이 발생되었다고 확정된 날'이 된다. 나아가 치유 후 상당한 시간이 경과하고나서 당초 보험급여의 대상이었던 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 치유 당시보다 악화되어 새로 요양이 개시되는 경우에는, 그 요양이 필요하다는 진단은 당초 보험급여의 대상인 질병 등의 검사 치료와 시간적 의학적으로 연속성이 인정되지 않아 단절된 것으로 보아야 할 뿐만 아니라 산재법 제56조 제1항이 재요양을 받은 자에 대하여 최초 요양시가 아닌 재요양 당시의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여 휴업급여를 지급하도록 규정하고 있는 점과 아울러 앞서 든 관련 규정들이 휴업급여를 산정함에 있어 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있도록 평균임금을 기준으로 삼고 있는 취지 등을 종합하면, 위와 같은 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하는 휴업급여의 산정 기준이 되는 평균임금 산정사유 발생일은 근로자가 당초 업무상의 부상 또는 질병으로 요양급여를 받았는지 여부를 불문하고 원칙적으로 새로 요양급여의 대상이 되는 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 악화되었다고 확정된 날이 된다(대법원 2011. 12. 8. 선고 2010 두10655 판결). 위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건 요양을 재요양으로 보는 경우는 물론이고 원고의 주장과 같이 최초 요양을 보더라도, 2003. 5. 2. 진단된 진폐증으로 처음으로 장해급여를 지급받은 2003. 9. 24.로부터 5년 가까운 시간이 지난 후 당초 보험급여의 대상이었던 진폐증이 재발 또는 악화됨으로써 새로 개시된 이 사건 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하는 휴업급여의 산정 기준이 되는 평균임금 산정사유 발생일은 새로 이 사건 요양의 대상이 되는 진폐증이 재발 또는 악화되었다고 확정된 2008. 9. 3.로 보아야 할 것이다. 이와 다른 전제에서 원고의 위 주장은 이유 없다. (2) 원고의 ② 주장에 관한 부분 한편, 원고는 이 사건 요양급여가 최초 요양이라면 휴업급여의 산정 기준이 되는 평균임금 산정사유 발생일이 이 사건 요양 개시일이 아니라 최초의 장해판정일로 달라진다는 전제 하에, 원고가 당초 요양급여를 받은 바 없으므로 이 사건 요양은 최초 요양에 해당함에도 진폐증으로 장해급여를 받은 사람이 신청하는 요양을 재요양으로 보고 재요양을 신청하도록 규정한 산재법 시행령 제48조 제1항 중 일부와 산재법 시행규칙 제33조 제2항 중 일부는 위헌 위법이라고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 요양을 최초 요양으로 보더라도 이 사건 요양급여 개시 당시의 원고의 임금을 기준으로 이 사건 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하는 휴업급여에 관한 평균임금을 산정할 것이므로 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요없이 이유 없다. (3) 원고의 ③ 주장에 관한 부분 원고의 위 주장은 이 사건 요양을 재요양으로 보더라도 최초 요양으로 보는 경우와 마찬가지로 산재법 제36조 제6항이 적용되어, 이 사건 요양에 관한 휴업급여의 지급액을 산정함에 있어 위 평균임금 산정 특례를 적용하여, 진폐증 진단 확정일 기준 특례평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액과 최저임금액 중 큰 금액으로 휴업급여의 기준이 되는 평균임금을 산정하여야 한다는 것으로 보인다. 그러나 산재법 제56조는 재요양 기간 중 휴업급여는 재요양 당시의 임금을 기준으로 산정한 평균임금을 기초로 산정하고, 그에 따라 산정한 1일당 휴업급여 지급액이 최저임금액보다 적거나 재요양 당시 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없으면 최저임금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 하는 것으로 구체적으로 정하고 있는 점, 위 (1)항에서 본 바와 같이, 이 사건 요양에 관한 휴업급여를 산정함에 있어서는 이 사건 요양을 최초 요양으로 보든 재요양으로 보든 간에 새로 이 사건 요양의 대상이 되는 진폐증이 재발 또는 악화되었다고 확정된 2008. 9. 3. 직전 평균임금을 기초로 하여야 할 것인 점을 고려하면, 진폐증 진단 확정일을 기준으로 하는 위와 같은 방식의 평균임금 특례 산정은 그 적용의 여지가 없다고 할 것이다. 이와 다른 전제에서 원고의 위 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각한다. 판사 판사1 【별지】【[관계법령]】 ■ 구 산업재해보상보험법 (2009. 10. 9. 법률 제9794호로 개정되기 전의 것) 제5조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “업무상의 재해"란 업무상의 사유에 따른 근로자의 부상질병장해 또는 사망을 말한다. 2. “근로자",“임금",“평균임금",“통상임금"이란 각각 「근로기준법」에 따른 “근로자",“임금",“평균임금",“통상임금"을 말한다. 다만, 「근로기준법」에 따라 “임금" 또는 “평균임금"을 결정하기 어렵다고 인정되면 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 “임금" 또는 “평균임금"으로 한다. 4. “치유"란 부상 또는 질병이 완치되거나 치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없고 그 증상이 고정된 상태에 이르게 된 것을 말한다. 5. “장해"란 부상 또는 질병이 치유되었으나 정신적 또는 육체적 훼손으로 인하여 노동능력이 손실되거나 감소된 상태를 말한다. 제36조 (보험급여의 종류와 산정 기준 등) ① 보험급여의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 요양급여 2. 휴업급여 3. 장해급여 4. 간병급여 5. 유족급여 6. 상병(상병)보상연금 7. 장의비(장의비) 8. 직업재활급여 ⑥ 보험급여를 산정할 때 진폐 등 대통령령으로 정하는 직업병으로 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 그 근로자의 평균임금으로 한다. 제37조 (업무상의 재해의 인정 기준) 근로자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 부상질병 또는 장해가 발생하거나 사망하면 업무상의 재해로 본다. 다만, 업무와 재해 사이에 상당인과관계(상당인과관계)가 없는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 업무상 사고 가. 근로자가 근로계약에 따른 업무나 그에 따르는 행위를 하던 중 발생한 사고 나. 사업주가 제공한 시설물 등을 이용하던 중 그 시설물 등의 결함이나 관리소홀로 발생한 사고 다. 사업주가 제공한 교통수단이나 그에 준하는 교통수단을 이용하는 등 사업주의 지배관리하에서 출퇴근 중 발생한 사고 라. 사업주가 주관하거나 사업주의 지시에 따라 참여한 행사나 행사준비 중에 발생한 사고 마. 휴게시간 중 사업주의 지배관리하에 있다고 볼 수 있는 행위로 발생한 사고 바. 그 밖에 업무와 관련하여 발생한 사고 2. 업무상 질병 가. 업무수행 과정에서 유해위험 요인을 취급하거나 그에 노출되어 발생한 질병 나. 업무상 부상이 원인이 되어 발생한 질병 다. 그 밖에 업무와 관련하여 발생한 질병 ③ 업무상의 재해의 구체적인 인정 기준은 대통령령으로 정한다. 제40조 (요양급여) ① 요양급여는 근로자가 업무상의 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 경우에 그 근로자에게 지급한다. ② 제1항에 따른 요양급여는 제43조제1항에 따른 산재보험 의료기관에서 요양을 하게 한다. 다만, 부득이한 경우에는 요양을 갈음하여 요양비를 지급할 수 있다 ③ 제1항의 경우에 부상 또는 질병이 3일 이내의 요양으로 치유될 수 있으면 요양급여를 지급 하지 아니한다. ④ 제1항의 요양급여의 범위는 다음 각 호와 같다. 1. 진찰 및 검사 2. 약제 또는 진료재료와 의지(의지)나 그 밖의 보조기의 지급 3. 처치, 수술, 그 밖의 치료 4. 재활치료 5. 입원 6. 간호 및 간병 7. 이송 8. 그 밖에 노동부령으로 정하는 사항 ⑤ 제2항 및 제4항에 따른 요양급여의 범위나 비용 등 요양급여의 산정 기준은 노동부령으로 정한다. 제51조 (재요양) ① 제40조에 따른 요양급여를 받은 자가 치유 후 요양의 대상이 되었던 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 치유 당시보다 상태가 악화되어 이를 치유하기 위한 적극적인 치료가 필요 하다는 의학적 소견이 있으면 다시 제40조에 따른 요양급여(이하 “재요양”이라 한다)를 받을 수 있다. ② 재요양의 요건과 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제52조 (휴업급여) 휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하되, 1일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다. 다만, 취업하지 못한 기간이 3일 이내이면 지급하지 아니한다. 제56조 (재요양 기간 중의 휴업급여) ① 재요양을 받는 자에 대하여는 재요양 당시의 임금을 기준으로 산정한 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 한다. 이 경우 평균임금 산정사유 발생일은 대통령령으로 정한다. ② 제1항에 따라 산정한 1일당 휴업급여 지급액이 최저임금액보다 적거나 재요양 당시 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없으면 최저임금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 한다. 제57조 (장해급여) ① 장해급여는 근로자가 업무상의 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸려 치유된 후 신체 등에 장해가 있는 경우에 그 근로자에게 지급한다. ■ 구 산업재해보상보험법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 20875호로 개정되어, 2010. 7. 12. 대통령령 제22269호로 개정되기 전의 것) 제25조 (직업병에 걸린 사람에 대한 평균임금 산정 특례) ① 법 제36조제6항에서 “진폐(진폐) 등 대통령령으로 정하는 직업병”이란 법 제37조제1항제2 호에 따른 업무상 질병(이하 “업무상 질병”이라 한다)으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하 는 질병(이하 이 조에서 “직업병"이라 한다)을 말한다. 이 경우 유해 위험요인에 일시적으로 다량 노출되어 급성으로 발병한 질병은 제외한다. 1. 진폐증 ② 법 제36조제6항에서 “대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액"이란 직업병이 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기 말일 이전 1년간 그 근로자와 임금 수준이 비슷한 근로자의 월평균 임금총액을 합산한 금액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말한다. ③ 제2항에서 직업병이 확인된 날은 그 직업병이 보험급여의 지급 대상이 된다고 확인될 당시에 발급된 진단서나 소견서의 발급일로 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 해당하는 날로 한다. 1. 그 직업병의 검사 치료의 경과 등이 진단서나 소견서의 발급과 시간적ㆍ의학적 연속성이 있는 경우에는 그 요양을 시작한 날 2. 별표 3 제5호에 따른 소음성 난청의 경우에는 소음에 노출되는 업무를 하지 않게 된 날④ 제2항에서 임금 수준이 비슷한 근로자의 월평균 임금총액은「통계법」제3조에 따른 지정 통계로서 노동부장관이 작성하는 사업체임금근로시간조사(이하 “사업체임금근로시간조사”라 한다)에 따른 근로자의 월평균 임금총액에 관한 조사내용 중 직업병에 걸린 근로자와 성별·직종 및 소속한 사업의 업종·규모가 비슷한 근로자의 월평균 임금총액으로 한다. 이 경우 성별·직종 및 소속한 사업의 업종·규모가 비슷한 근로자의 판단 기준은 공단이 정한다. ⑤ 법 제36조제6항을 적용할 때 그 근로자가 소속된 사업이 휴업 또는 폐업한 후 직업병이 확인된 경우(휴업 또는 폐업 전에 그 근로자가 퇴직한 경우를 포함한다)에는 그 사업이 휴업 또는 폐업한 날을 기준으로 제2항에 따라 산정한 금액을 직업병이 확인된 날까지 별표 2 제1호 에 따라 증감하여 산정한 금액을 그 근로자의 평균임금으로 본다. ⑥ 보험급여 수급권자는 법 제36조제6항에 따른 평균임금 산정 방법의 특례를 적용받으려면 공단에 평균임금산정특례신청을 하여야 한다. 제35조 (진폐증에 대한 업무상 질병의 인정 기준) ① 근로자가 노동부령으로 정하는 분진작업에 종사하여 진폐증에 걸리면 법 제37조 제1항 제2 호 가목에 따른 업무상 질병으로 본다. ② 제1항에 따른 진폐증에 걸린 근로자에 대한 보험급여를 지급할 때 고려하는 진폐증의 병형 (병형) 및 심폐기능 장해의 판정 기준은 별표 4와 같다. ③ 별표 4에 따른 진폐증의 병형이 제1형 이상인 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하여 요양이 필요하다고 인정되면 요양급여의 지급 대상으로 한다. 1. 진폐증의 합병증으로 활동성 폐결핵(진폐증의 병형이 의증인 경우를 포함한다), 흉막염(흉막염), 기관지염, 기관지확장증, 기흉(기흉), 폐기종(심폐기능이 경도장해 이상인 경우에만 해당된다), 폐성심, 원발성(원발성) 폐암(광업의 분진작업 종사 경력이 있는 자에게만 해당된다) 또는 비정형(비정형) 미코박테리아 감염이 있는 경우 2. 진폐증으로 인해 심폐기능에 별표 4에 따른 고도 장해가 있는 경우 ④ 진폐증의 병형이 제4형이고 대음영의 크기가 1측(측) 폐야(폐야)의 2분의 1을 넘어 합병증 감염의 예방이나 그 밖의 조치가 필요하다고 인정되면 요양급여의 지급 대상으로 한다. 제48조 (재요양의 요건 및 절차) ① 법 제51조에 따른 재요양(이하 “재요양"이라 한다)은 업무상 부상 또는 질병에 대하여 요양급여(요양급여를 받지 아니하고 장해급여를 받는 부상 또는 질병의 경우에는 장해급여)를 받은 경우로서 다음 각 호의 요건 모두에 해당하는 경우에 인정한다. 1. 치유된 업무상 부상 또는 질병과 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병 사이에 상당인과관계가 있을 것 2. 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병의 상태가 치유 당시보다 악화된 경우로서 나이나 그 밖에 업무 외의 사유로 악화된 경우가 아닐 것 3. 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병 상태의 호전을 위하여 수술(신체 내 고정물의 제거 수술 또는 의지 장착을 위한 절단 부위의 재수술을 포함한다) 등 적극적인 치료가 필요하다고 인정될 것 4. 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병의 상태가 재요양으로 치료효과를 기대할 수 있다고 인정될 것 제52조 (재요양에 따른 평균임금 산정사유 발생일) 법 제56조제1항 후단에서 "평균임금 산정사유 발생일』이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 날을 말한다. 1. 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병에 대하여 재요양이 필요하다고 진단을 받은 날. 다만, 그 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병에 대한 진단 전의 검사 치료가 재요양의 대상이 된다고 인정하는 진단과 시간적ㆍ의학적 연속성이 있는 경우에는 그 검사 치료를 시작한 2. 해당 질병의 특성으로 재요양 대상에 해당하는지를 노동부령으로 정하는 절차에 따라 판정하여야 하는 질병은 그 판정 신청을 할 당시에 발급된 진단서나 소견서의 발급일 부칙〈2008. 6. 25. 대통령령 20875호로 개정된 것〉 제4조(직업병에 걸린 사람에 대한 평균임금 산정 특례에 관한 적용례) 제25조의 개정규정은 이 영 시행 후 새로 직업병으로 확인된 사람부터 적용한다. ■구 산업재해보상보험법 시행령 (2008. 6. 25. 대통령령 20875호로 개정되기 전의 것) 제26조(업무상 질병이환자에 대한 평균임금 산정특례) ① 법 제38조제5항에서 "대통령령이 정하는 직업병"이라 함은「근로기준법 시행령」제44조 제1항에 규정된 질병을 말한다. 다만, 업무상 부상에 기인한 질병을 제외한다. (개정 19971231, 2000627, 2006.8.17, 2007.6.29) ② 법 제38조제5항에서 "대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액"이라 함은 직업병으로 확인된 날을 기준으로 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 임금액을 고려하여 노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액을 말한다.(개정 2000.627) ③ 법 제38조제5항의 규정을 적용함에 있어서 당해 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업한 후 직업병이 확인된 경우에는 그 사업이 휴업 또는 폐업한 날을 기준으로 제2항의 규정에 의하여 임금을 산정하되, 직업병으로 확인된 날까지 제25조제1항의 규정에 의하여 증감된 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다.(개정 2000.6.27) ④ 법 제38조제5항의 규정에 의한 평균임금 산정방법의 특례를 적용받고자 하는 자는 평균임 금산정특례신청서를 공단에 제출하여야 한다. (개정 2000.6.27) 부칙 〈2000. 6. 27. 대통령령 제16871호로 개정된 것〉 제7조 (업무상 질병이환자의 평균임금 산정특례에 관한 경과조치) 이 영 시행당시 요양중인 업무상 질병이 환자의 평균임금이 제26조의 개정규정에 의하여 산정된 평균임금보다 낮은 경우에는 이 영에 의하여 산정된 금액을 이 영 시행 이후 지급사유가 발생한 보험급여에 적용되는 평균임금으로 한다. ■산업재해보상보험법 시행규칙 제33조 (진폐증에 대한 요양급여의 신청) ① 진폐증으로 요양을 받으려는 사람은 다음 각 호의 서류를 청부하여 공단에 요양급여의 신청을 하여야 한다. 1. 사업주가 증명하는 분진작업 종사경력 확인서(최초로 진폐증의 판정 신청을 하는 경우만 해당한다). 다만, 사업의 휴업이나 폐업 등으로 사업주의 증명을 받을 수 없는 경우에는 공단이 정하는 서류 2. 진폐증의 진단에 사용된 가로·세로 각각 35.56센티미터 이상인 흉부 엑스선 사진 3. 진폐증에 관한 의학적 소견서 또는 진단서 ② 제36조 제2항에 따라 정밀진단을 받은 사람은 다음 각 호의 구분에 따른 날부터 1년이 지난 후에 다시 요양급여(종전에 진폐증으로 요양급여나 장해급여를 받은 사람은 재요양)의 신청을 할 수 있다. 다만, 제34조에 따른 정일진단 의료기관으로부터 합병증이나 심폐기능의 고도 장해 등으로 응급정일진단이 필요하다는 의학적 소견이 있으면 1년이 지나지 않은 경우에도 신청할 수 있다. 1. 요양급여를 받은 사람은 그 요양이 종결된 날 2. 장해급여를 받은 사람이나 보험급여의 지급 대상이 되지 않은 사람은 종전의 정일진단이 종료된 날 제35조 (정일진단 대상 여부의 판정) ① 공단은 제33조 제1항에 따른 요양급여의 신청을 받으면 지체 없이 같은 항 제2호 및 제3호의 서류를 청부하여 정일진단 의료기관에 정밀진단 대상 여부의 판정을 의뢰하여야 한다. 제38조 (진폐심사회의) ① 제7조 제1호에 따라 판정위원회의 심의에서 제외되는 질병 중 진폐증에 걸렸는지 여부와 그에 따른 요양의 필요성 및 장해 정도를 심사하기 위하여 공단에 진폐심사회의를 둔다. 제39조 (진폐판정 및 보험급여 결정 등) ① 공단은 제37조 제1항에 따라 정일진단 결과를 받으면 지체 없이 진폐심사회의의 심사를 거쳐 진폐증에 걸렸는지 여부와 그에 따른 요양의 필요성 및 장해 정도를 판정(이하 “진폐판정" 이라 한다)하여야 한다. ② 공단은 진폐판정 결과에 따라 지체 없이 보험급여에 관한 결정을 하여 신청인에게 알려야 한다. ③ 공단은 제2항에 따라 요양급여의 지급 대상으로 결정된 사람에 대하여는 별표 1 제2호의 기준에 따라 지정된 진폐요양 의료기관(이하 “진폐요양 의료기관”이라 한다)에서 요양급여(종전에 진폐증으로 요양급여나 장해급여를 받은 사람은 재요양)를 받도록 하고, 장해급여의 지급 대상으로 결정된 사람에게는 장해급여를 청구하도록 알려야 한다. ■근로기준법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 6. “평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다. 제78조(요양보상) ① 근로자가 업무상 부상 또는 질병에 걸리면 사용자는 그 비용으로 필요한 요양을 행하거나 필요한 요양비를 부담하여야 한다. ② 제1항에 따른 업무상 질병과 요양의 범위 및 요양보상의 시기는 대통령령으로 정한다. (개정 2008.3.21) 제79조(휴업보상) ① 사용자는 제78조에 따라 요양 중에 있는 근로자에게 그 근로자의 요양 중 평균임금의 100분의 60의 휴업보상을 하여야 한다.(개정 2008.3.21) ② 제1항에 따른 휴업보상을 받을 기간에 그 보상을 받을 자가 임금의 일부를 지급받은 경우에는 사용자는 평균임금에서 그 지급받은 금액을 뺀 금액의 100분의 60의 휴업보상을 하여야 한다.(신설 2008.3.21) ③ 휴업보상의 시기는 대통령령으로 정한다.(신설 2008.3.21) ■근로기준법 시행령 제52조 (재해보상 시의 평균임금 산정 사유 발생일) 재해보상을 하는 경우에는 사망 또는 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날을 평균임금의 산정 사유가 발생한 날로 한다. 〈끝〉【참조조문】 산업재해보상보험법 근로기준법 근로기준법 제2조 근로기준법 시행령 제52조 산업재해보상 보험법 제36조 산업재해보상 보험법 제51조 산업재해보상 보험법 제56조 산업재해보상 보험법 시행령 산업재해보상 보험법 시행령 제48조 산업재해보상 보험법 시행령 제25조 산업재해보상 보험법 시행규칙 산업재해보상 보험법 시행규칙 제33조 【참조판례】 대법원 2011. 12. 8. 선고 2010 두10655 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2009구단13750 (2009구단13750_서울행정법원)

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[ 참조조문 ]

근로기준법 제2조

산업재해보상보험법 시행령 제25조 제48조

산업재해보상보험법 제5조 제36조 제51조 제56조

산업재해보상보험법 시행규칙 제33조

근로기준법 시행령 제52조

[ 참조판례 ]