전원재판부 2008헌마432, 2009. 10. 29.

【판시사항】 가. “금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 기간이 경과한 후 2년을 경과하지 아니한 자”는 변호사가 될 수 없다고 규정한 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부 개정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되어 2008. 9. 29. 시행되기 전의 것) 제5조 제2호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 청구인의 직업선택의 자유를 과도하게 침해하는지 여부(소극) 나. 이 사건 법률조항이 변리사나 공인중개사와 비교할 때 변호사를 불합리하게 차별하여 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 입법자는 변호사로 하여금 법률사무를 전반적으로 할 수 있도록 하고 그 직무수행을 엄격히 통제하고 있으며, 일반적으로 법률사건은 당사자 및 이해관계인의 생명, 신체, 명예 및 재산 등의 권리ㆍ의무에 관한 다툼이나 의문에 대한 사건으로서 그 사무 처리에 있어서 고도의 법률지식을 요하고 공정성과 신뢰성이 요구된다는 점을 생각할 때, 이 사건 법률조항은 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한 형사제재와 관련하여 일정 기간 변호사가 될 수 없도록 제한한 것은 변호사의 공공성과 변호사에 대한 국민의 신뢰를 보호하고자 하는 입법목적의 달성에 적절한 수단이다. 특히 법원이 범죄의 모든 정황을 고려한 후 금고 이상의 형의 판결을 하였다면 그와 같은 사실만으로 사회적 비난가능성이 높다고 할 것이며, 사회질서유지 및 사회정의 실현이라는 변호사의 사명을 고려할 때 변호사의 결격 사유인 금고 이상의 형의 원인이 된 범죄행위가 그 직무관련범죄로 한정되는 것은 아니므로 이 점에 있어 변호사의 결격사유를 정하는 입법재량을 일탈하였다고 보기는 어렵다. 그리고 이 사건 법률조항은 결격사유에 해당하는 자의 변호사 활동을 영원히 박탈하는 조항이 아니라 변호사 활동을 금지하고 윤리의식을 제고할 시간을 주는 것으로 직업선택의 자유를 일정 기간 제한하는 것이므로, 이로써 보호하고자 하는 공익은 결격사유에 해당하는 자가 직업을 선택할 수 없는 불이익보다 크다. 이 사건 법률조항은 변호사 업무의 높은 공공성 및 윤리성과 이에 대한 국민의 신뢰의 중요성에 비추어 형법상 유죄 판결을 받은 자가 반성의 기회를 가질 수 있도록 한 집행유예기간보다 더 강화된 결격의 기간을 정한 것이다. 그리고 형사적 제재의 원인이 된 범죄의 가벌성 등에 대한 법원의 판단에 대응하여 변호사의 공공성 및 신뢰성 회복에 필요한 기간 역시 차등적으로 정한 것이므로, 특히 선고유예의 경우와 달리 집행유예기간이 경과한 경우에 추가로 2년을 더 결격기간으로 정하였다 하더라도 입법재량의 범위를 넘어섰다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 형사적 제재의 존재를 변호사의 결격사유로 정함에 있어 헌법 제37조 제2항에 반하여 청구인의 직업선택의 자유를 과도하게 침해하였다고 할 수 없다. 나. 변리사나 공인중개사의 업무는 법률사무 전반을 직무 영역으로 하는 변호사의 경우에 비하여 그 영역 범위가 한정적이고 기술적이다. 또한 변호사는 국민의 기본적 인권의 옹호와 사회질서 유지를 사명으로 하며 품위유지, 공익활동, 독직금지행위 등의 의무를 부담하는 등 공공성이 특히 강조되고 법제도 및 준법에 대한 더욱 고양된 윤리성이 강조되는 직역임에 비추어볼 때, 그 직무의 공공성 및 이에 대한 신뢰의 중요성도 변리사 및 공인중개사보다 더 높은 수준이 요구된다. 따라서 입법자가 전문자격제도의 내용인 결격사유를 정함에 있어 변호사의 경우 변리사나 공인중개사보다 더 가중된 요건을 규정하였다고 하더라도 헌법 제11조 제1항에 반하여 청구인의 평등권을 침해하였다고 할 수 없다. 【심판대상조문】 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부 개정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되어 2008. 9. 29. 시행되기 전의 것) 제5조 제2호 【참조조문】 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제15조, 제37조 제2항 공인회계사법(2005. 7. 29. 법률 제7619호로 개정된 것) 제4조 제2호, 제3호, 제4호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부 개정된 것) 제10조 제1항 제4호, 제5호 구 변호사법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되어 2008. 9. 29. 시행되기 전의 것) 제5조 제1호, 제3호 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제33조 제3호, 제4호, 제5호 법무사법(2008. 3. 21. 법률 제8920호로 개정된 것) 제6조 제3호, 제4호, 제5호 변리사법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정된 것) 제4조 제1호, 제1의2호 【참조판례】 가. 헌재 1997. 11. 27. 95헌바14등, 판례집 9-2, 575 헌재 2006. 4. 27. 2005헌마997, 판례집 18-1상, 586, 586-587, 594-597, 599 나. 헌재 1999. 12. 23. 98헌바33, 판례집 11-2, 732, 749 헌재 2006. 4. 27. 2005헌마997,판례집18-1상,586,594,598 헌재 2007. 3. 29. 2005헌마1144, 판례집 19-1, 335, 346 【전문】【당 사 자】 청 구 인 이○형 대리인 변호사 차상근 【주 문】 이 사건 심판청구를 기각한다. 【이 유】 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인은 1962년 제15회 고등고시 사법과에 합격하여 1964년 서울대학교 사법대학원을 수료하고 검사로 임명받아 근무하다가 1973년 사임하고 변호사로 활동하던 중 2001. 3.경부터 2004. 3.경까지 국민고충처리위원회 위원장으로 재직한 바 있다. (2) 청구인은 국민고충처리위원회 위원장으로 재직하던 중의 비위사실로 기소되어, 2005. 7. 22. 서울중앙지방법원에서 ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(뇌물) 등 죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고(2004고합1304) 항소하였으나, 항소심 법원인 서울고등법원은 2006. 3. 24. 원심 판결에서 인정되지 않았던 일부 수뢰후부정처사죄에 대하여도 유죄를 인정하여 원심 판결과 같은 형을 선고하였고(2005노1650), 이에 청구인이 대법원에 상고하였으나 2008. 4. 10. 상고 기각으로 판결이 확정되었다(2006도2280). (3) 이에 청구인은 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 기간이 경과한 후 2년을 경과하지 아니한 자는 변호사가 될 수 없다고 규정한 구 변호사법 제5조 제2호가 청구인의 직업선택의 자유, 평등권 및 행복추구권을 침해한다고 주장하면서 2008. 6. 3. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부 개정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되어 2008. 9. 29. 시행되기 전의 것) 제5조 제2호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이며, 그 내용 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부 개정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되어 2008. 9. 29. 시행되기 전의 것) 제5조(변호사의 결격사유) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 변호사가 될 수 없다. 2. 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 기간이 경과한 후 2년을 경과하지 아니한 자 [관련조항] 구 변호사법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되어 2008. 9. 29. 시행되기 전의 것) 제5조(변호사의 결격사유) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 변호사가 될 수 없다. 1.금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자 2. 생략(심판대상조항) 3.금고 이상의 형의 선고유예를 선고받고 그 기간 중에 있는 자 4.～7. 생략 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제33조(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 공무원으로 임용될 수 없다. 1.～2. 생략 3.금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 지나지 아니한 자 4.금고 이상의 형을 선고받고 그 집행유예 기간이 끝난 날부터 2년이 지나지 아니한 자 5.금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 그 선고유예 기간 중에 있는 자 6.～8. 생략 법무사법(2008. 3. 21. 법률 제8920호로 개정된 것) 제6조(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 법무사가 될 수 없다. 1.～2. 생략 3.금고 이상의 실형(實刑)을 선고받고 그 집행이 종료(집행이 종료된 것으로 보는 경우를 포함한다)되거나 집행이 면제된 날부터 5년이 경과되지 아니한 자 4.금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 만료된 날부터 2년이 경과되지 아니한 자 5.금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 자 6.～7. 생략 공인회계사법(2005. 7. 29. 법률 제7619호로 개정된 것) 제4조(결격사유) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 공인회계사가 될 수 없다. 1. 생략 2.금고 이상의 실형의 선고를 받고 그 집행이 종료(집행이 종료된 것으로 보는 경우를 포함한다)되거나 그 집행이 면제된 날부터 5년이 경과되지 아니한 자 3.금고 이상의 형의 집행유예선고를 받고 그 유예기간이 종료된 날부터 2년이 경과되지 아니한 자 4.금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 선고유예기간 중에 있는 자 5.～6. 생략 변리사법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정된 것) 제4조(결격사유) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 변리사가 되지 못한다. 1.금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료(집행이 종료된 것으로 보는 경우를 포함한다)되거나 집행이 면제된 날부터 3년이 경과되지 아니한 자 1의2.금고 이상의 형의 집행유예선고를 받고 그 유예기간 중에 있는 자 2.～4. 생략 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부 개정된 것) 제10조(등록의 결격사유 등) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 중개사무소의 개설등록을 할 수 없다. 1.～3. 생략 4.금고 이상의 실형의 선고를 받고 그 집행이 종료(집행이 종료된 것으로 보는 경우를 포함한다)되거나 집행이 면제된 날부터 3년이 경과되지 아니한 자 5.금고 이상의 형의 집행유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 자 6.～12. 생략 2. 청구인의 주장 및 이해관계기관의 의견 가. 청구인의 주장요지 변리사나 공인중개사는 형의 집행유예를 선고받은 경우 그 기간 동안에 한하여 결격사유로 되고, 형법상 집행유예기간이 경과되면 원칙적으로 형의 선고가 효력을 상실하며, 선고유예의 경우에는 그 기간 동안에 한하여 변호사의 결격사유로 됨에도, 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 기간이 경과한 후 또 다시 2년 동안 변호사 업무를 할 수 없도록 하는 것은 청구인의 직업선택의 자유, 평등권 및 행복추구권을 침해하는 것이다. 나. 법무부장관의 의견요지 전문분야의 자격제도에 있어 결격사유를 정함에는 광범위한 입법재량이 있는바, 이 사건 법률조항은 국민의 기본권 보호와 사회정의 실현을 사명으로 하는 변호사에게 필요한 고도의 윤리성 및 이에 대한 국민의 신뢰를 유지하기 위한 것으로서, 특히 범죄의 종류를 가리지 않으며 집행유예기간 경과 후 추가로 2년까지 변호사 업무를 하지 못하도록 한 것은 금고 이상의 형의 판결을 받은 그 자체로 사회적 비난가능성이 높다는 점과 형의 실효 이후에도 이러한 사회적 비난을 희석시키고 국민의 신뢰를 회복하기 위한 기간을 둘 필요가 있다는 점을 고려하여 국가공무원, 공인회계사, 법무사와 같은 수준의 결격사유 규정을 둔 것이므로, 이를 두고 입법재량을 일탈하여 직업선택의 자유를 침해하는 것이라고 할 수는 없다. 또한 변호사는 업무 영역에 제한 없이 전반적인 법률자문 및 재판 관련 업무를 담당하여 국민의 인권을 보호하는 업무의 특성 및 윤리성의 수준에 있어서 제한적이고 기술적인 업무를 담당하는 변리사나 공인중개사와는 차이가 있으므로, 이 사건 법률조항이 이들의 결격사유와 달리 규정한 것은 합리적 이유 있는 차별로서 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다. 다. 대한변호사협회장의 의견요지 법무부장관의 의견요지와 대체로 같다. 3. 판 단 가. 이 사건의 쟁점 이 사건 법률조항은 그 요건에 해당하는 자는 변호사가 될 수 없다고 정하고 있으므로 헌법 제15조의 직업선택의 자유를 제한하는 규정인바, 그 제한이 헌법 제37조 제2항의 한계 내에 있는지 문제된다. 또한 청구인은 변리사 및 공인중개사 등의 경우와 비교하여 이 사건 법률조항의 결격사유가 과도하다는 취지로 주장하고 있는바, 이와 관련하여 헌법 제11조 제1항의 평등권이 침해되는지도 문제될 수 있다. 청구인은 이 사건 법률조항으로 인하여 헌법 제10조의 행복추구권이 침해된다는 취지로도 주장하나, 헌법 제10조의 보장 내용이 직업선택의 영역에서 구체화된 것이 직업선택의 자유이며, 이 경우 행복추구권이 보충적으로 보장하고 있는 내용은 이미 헌법 제15조의 직업선택의 자유에 의하여 보호된다고 보아야 하므로(헌재 2006. 4. 27. 2005헌마997, 판례집 18-1상, 586, 595 참조), 직업선택의 자유에 대한 침해 여부 이외에 행복추구권의 침해 여부는 별도로 판단하지 아니한다. 나. 이 사건 법률조항의 입법취지 및 관련된 입법재량의 범위 (1) 변호사제도는 국민들의 법률제도의 이용을 원조하기 위한 제도로서 국민의 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하므로, 원활한 직무수행을 위해서는 변호사 개인이나 전체 변호사에 대한 국민신뢰가 기본 바탕이 되어야 한다. 그런데 변호사가 범죄행위로 인하여 형사처벌을 받은 경우에는 당해 변호사에 대한 국민의 신뢰가 손상되어 원활한 직무수행에 어려움이 생길 뿐만 아니라 이는 변호사 전체에 대한 신뢰를 실추시켜 공공의 이익을 해하게 된다. 따라서 이 사건 법률조항은 국민의 법률생활영역에 있어서의 기본권 보호 및 사회정의 실현을 위한 변호사제도를 보호ㆍ유지하고 예비변호사의 윤리의식 고취를 위하여, 일정한 형사적 제재의 존재를 변호사의 결격사유로 규정하고 있는 것이다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌마997, 판례집 18-1상, 586, 594-595 참조). (2) 이 사건 법률조항은 입법자가 변호사라는 전문분야에 관하여 마련한 자격제도의 한 내용이다. 입법자는 일정한 전문분야에 관한 자격제도를 마련함에 있어서 그 제도를 마련한 목적을 고려하여 정책적인 판단에 따라 그 내용을 구성할 수 있고, 마련한 자격제도의 내용이 불합리하고 불공정하지 않은 한 입법자의 정책판단은 존중되어야 하며(헌재 1997. 4. 24. 95헌마273, 판례집 9-1, 487, 494 참조), 입법자에게는 그 자격요건을 정함에 있어 광범위한 입법재량이 인정되는 만큼, 이에 관한 법률조항은 합리적 근거 없이 현저히 자의적인 경우에만 헌법에 위반된다고 할 수 있다(헌재 2000. 4. 27. 97헌바88, 판례집 12-1, 495, 503 참조). 이러한 자격제도로 규율되는 각 직업에 실질적으로 필요한 자격요건이라 함은 그 직업을 원활히 수행할 수 있다고 판단되는 전문적 지식과 기술 등의 적극적인 자격요건을 말하는 것으로 보이나, 각 직업에 있어 그 자격을 배제할 만한 요건, 즉 결격사유(소극적인 자격요건)가 무엇인가 하는 것 역시 그 업무의 내용과 제반여건 등을 종합적으로 고려하여 이를 입법자가 결정할 재량사항으로서, 이러한 점에 대한 판단과 선택에 대해서도 입법자에게 폭넓은 입법형성의 자유가 인정된다고 할 것이다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌마997, 판례집 18-1상, 586, 595-596). 다. 직업선택의 자유 침해 여부 (1) 입법자는 변호사로 하여금 법률사무를 전반적으로 할 수 있도록 하고 그 직무수행을 엄격히 통제하고 있으며, 일반적으로 법률사건은 당사자 및 이해관계인의 생명, 신체, 명예 및 재산 등의 권리ㆍ의무에 관한 다툼이나 의문에 대한 사건으로서 그 사무처리에 있어서 고도의 법률지식을 요하고 공정성과 신뢰성이 요구된다는 점을 생각할 때, 이 사건 법률조항은 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한 형사제재와 관련하여 일정 기간 변호사가 될 수 없도록 제한한 것은 변호사의 공공성과 변호사에 대한 국민의 신뢰를 보호하고자 하는 입법목적의 달성에 적절한 수단이다. 특히 법원이 범죄의 모든 정황을 고려한 후 금고 이상의 형의 판결을 하였다면 그와 같은 사실만으로 사회적 비난가능성이 높다고 할 것이며, 사회질서유지 및 사회정의 실현이라는 변호사의 사명을 고려할 때 변호사의 결격 사유인 금고 이상의 형의 원인이 된 범죄행위가 그 직무관련범죄로 한정되는 것은 아니므로 이 점에 있어 변호사의 결격사유를 정하는 입법재량을 일탈하였다고 보기는 어렵다. 그리고 이 사건 법률조항은 결격사유에 해당하는 자의 변호사 활동을 영원히 박탈하는 조항이 아니라 변호사 활동을 금지하고 윤리의식을 제고할 시간을 주는 것으로 직업선택의 자유를 일정 기간 제한하는 것이므로, 이로써 보호하고자 하는 공익은 결격사유에 해당하는 자가 직업을 선택할 수 없는 불이익보다 크다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌마997, 판례집 18-1상, 586, 586-587, 596-597 참조). (2) 청구인은 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형법상 형의 선고가 효력을 잃음에도 불구하고(형법 제65조) 변호사의 결격기간으로 이에 2년을 더한 것은 과도하다고 주장한다. 그러나 변호사가 형사적 제재를 받은 경우 당해 변호사가 업무 수행의 공공성을 회복하고 반성의 기회를 가짐으로써 윤리의식을 고취하며 국민이 당해 변호사뿐만 아니라 변호사 단체에 대한 신뢰를 회복하기에 충분한 기간을 설정하는 것은 입법자가 형법과는 별도의 기준으로 정할 수 있는 것인바, 이 사건 법률조항은 변호사 업무의 높은 공공성 및 윤리성과 이에 대한 국민의 신뢰의 중요성에 비추어 형법상 유죄 판결을 받은 자가 반성의 기회를 가질 수 있도록 한 집행유예기간보다 더 강화된 결격의 기간을 정한 것이므로 이에 관한 입법재량의 범위를 넘어선 것으로 볼 수 없다. 특히 헌법재판소는 공무원의 결격기간을 이 사건 법률조항과 동일하게 정한 국가공무원법 제33조 제1항 제4호에 대하여 합헌으로 판단한 바 있는데(헌재 1997. 11. 27. 95헌바14등, 판례집 9-2, 575 참조), 이 사건 법률조항이 정하는 결격의 기간은 국가공무원, 법무사 및 공인회계사의 경우와 같은 수준의 것으로(국가공무원법 제33조 제1항 제4호, 법무사법 제6조 제4호, 공인회계사법 제4조 제3호), 입법자가 자격제도를 도입함으로써 전문성, 공공성 및 신뢰성을 확보하여 일반 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하고자 하는 점 및 금고 이상의 형의 선고를 받음으로써 이러한 공정성 및 신뢰성을 해한 자에 대하여 일정 기간 결격사유로 정할 필요성은 변호사제도와 공무원제도가 본질적으로 다르지 않다고 할 것이다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌마997, 판례집 18-1상, 586, 599 참조). 한편, 청구인은 구 변호사법 제5조 제3호에서 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에는 그 기간에 한하여 변호사가 될 수 없도록 하였음에도 집행유예기간이 경과한 경우에는 추가로 2년을 더 결격기간으로 정한 것은 과도하다고 주장한다. 그러나 형의 선고유예는 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 형법 제51조의 양형조건을 참작하여 개전의 정상이 현저한 경우를 요건으로 하며, 2년의 기간이 경과된 경우 면소된 것으로 간주되는 반면에(형법 제59조 제1항 본문, 제60조), 형의 집행유예는 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 형법 제51조의 양형조건을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 경우를 요건으로 하며, 1년 이상 5년 이하의 범위에서 법원이 정한 집행유예기간이 경과된 경우 형의 선고가 효력을 잃게 되는바(형법 제62조 제1항 본문, 제65조), 양자는 가벌성의 경중 및 법률효과가 다르다. 입법자는 형사적 제재 이후의 변호사의 결격기간에 대하여 실형의 집행이 종료되거나 그 집행을 받지 않기로 확정된 경우에는 5년(구 변호사법 제5조 제1호), 집행유예기간이 경과된 경우에는 2년(이 사건 법률조항)으로 정하고, 선고유예의 경우에는 그 기간 경과로 결격의 기간도 종료하는 것으로(구 변호사법 제5조 제3호) 규정하였는바, 이는 형사적 제재의 원인이 된 범죄의 가벌성 등에 대한 법원의 판단에 대응하여 변호사의 공공성 및 신뢰성 회복에 필요한 기간 역시 차등적으로 정한 것이므로 결격기간을 정하는 입법재량의 범위를 넘어섰다고 볼 수 없다. (3) 따라서 이 사건 법률조항은 형사적 제재의 존재를 변호사의 결격사유로 정함에 있어 헌법 제37조 제2항에 반하여 청구인의 직업선택의 자유를 과도하게 침해하였다고 할 수 없다. 라. 평등권 침해 여부 (1) 청구인은 변리사 및 공인중개사의 경우는 형의 집행유예를 선고받은 경우 그 유예기간에 한하여 결격기간으로 정하고 있는 점에 비추어 이 사건 법률조항은 변호사의 결격기간을 가중하고 있으므로 이는 불합리한 차별이라고 주장한다. 헌법재판소는 평등위반 여부를 심사함에 있어, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우(헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니 되는 기준을 제시하거나 차별을 특별히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있는 경우)와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우에는 엄격한 심사척도를, 그렇지 않은 경우에는 완화된 심사척도를 적용한다(헌재 1999. 12. 23. 98헌바33, 판례집 11-2, 732, 749；헌재 2007. 3. 29. 2005헌마1144, 판례집 19-1, 335, 346 등 참조). 그런데 입법자가 형사적 제재를 받은 경우를 전문자격사의 결격사유로 하면서 이를 자격사의 종류에 따라 차별적으로 정한 것은 광범위한 입법재량이 인정되는 전문자격제도의 형성에 관한 문제로서 이에 관하여 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있지는 아니하며, 일정 기간에 한하여 전문적인 자격을 갖지 못하도록 하는 것이 관련 기본권인 직업선택의 자유를 중대하게 제한하는 것도 아니므로, 이 사건 법률조항으로 인한 평등권 침해 여부는 차별이 불합리하여 자의적인지 여부를 살피는 완화된 심사척도에 의함이 상당하다. (2) 변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관하여 특허청 또는 법원에 대하여 하여야 할 사항의 대리 및 그 사항에 관한 감정 기타의 사무를 행하며(변리사법 제2조), 공인중개사는 토지나 건축물 등의 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 중개의 업무를 행하는바(‘공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률’ 제2조 제1호, 제2호, 제3조 참조), 이들 업무는 법률사무 전반을 직무 영역으로 하는 변호사의 경우에 비하여 그 영역 범위가 한정적이고 기술적이다. 또한 변호사는 국민의 기본적 인권의 옹호와 사회질서 유지를 사명으로 하며 품위유지, 공익활동, 독직금지행위 등의 의무를 부담하는 등 공공성이 특히 강조되고 법제도 및 준법에 대한 더욱 고양된 윤리성이 강조되는 직역임에 비추어볼 때(헌재 2006. 4. 27. 2005헌마997, 판례집 18-1상, 586, 594, 598 참조), 그 직무의 공공성 및 이에 대한 신뢰의 중요성도 변리사 및 공인중개사보다 더 높은 수준이 요구된다고 할 것이다. 따라서 입법자가 전문자격제도의 내용인 결격사유를 정함에 있어 변호사의 경우 변리사나 공인중개사보다 더 가중된 요건을 규정하였다고 하더라도 이에 대한 입법재량을 일탈하여 자의적이고 불합리한 차별취급을 한 것이라고 볼 수는 없으므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제11조 제1항에 반하여 청구인의 평등권을 침해하였다고 할 수 없다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 법률조항은 직업선택의 자유 또는 평등권 등 청구인의 기본권을 침해한다고 볼 수 없으므로 이 사건 심판청구를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2008헌마432

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