전원재판부 2008헌마400, 2008. 11. 27.

【전문】 헌법재판소 결정2008헌마399 헌 법 재 판 소 결 정 사 건 2008헌마399, 400(병합) 불기소처분취소, 기소유예처분취소 청 구 인 박○규 대리인 변호사 이호명 피청구인 서울중앙지방검찰청 검사 주 문 1. 피청구인이 2007. 10. 15. 서울중앙지방검찰청 2007형제108705호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 2. 청구인의 나머지 심판청구를 기각한다. 이 유 1. 사건의 개요 가. 피청구인은 2007. 10. 15. 아래 혐의사실의 요지 기재 ‘피의자 박○선, 신○호, 강○선의 피해자 청구인에 대한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동폭행) 혐의’에 대하여는 불기소처분(혐의없음, 이하 ‘이 사건 불기소처분’이라 한다)을, ‘청구인의 박○선에 대한 폭행 혐의’에 대하여는 기소유예처분(이하, ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였다(서울중앙지방검찰청 2007형제108705). <혐의사실의 요지> 1. 피의자 박○선 등에 대한 혐의사실의 요지 피의자 신○호는 주식회사 ○○의 회장, 피의자 박○선, 강○선은 위 회사에 재직 중인 회사원들인바, 공동하여, 2007. 8. 1. 10:56경 서울 강남구 ○○동 ○○ 호텔 5층 비즈니스룸에서 피해자 청구인을 만나, 청구인이 자신이 운영하는 ○○ 포털사이트 “무한동력의 허실” 카페에 주식회사 ○○에서 발명한 제품이 사기라는 취지의 글을 올린 것에 대하여 청구인에게 해명을 요구했으나 청구인이 이에 응하지 아니하고 돌아가려고 한다는 이유로, 피의자 박○선은 청구인의 진로를 막고 손을 잡아 비틀고, 피의자 신○호, 강○선은 이에 합세하여 청구인이 나가지 못하도록 가로막아 청구인을 폭행하였다. 2. 청구인에 대한 혐의사실의 요지 피의자 박○규(청구인)는 위 일시, 장소에서 그곳을 벗어나려는데 피해자 박○선이 자신을 가로막자 그의 팔을 잡아 비틀고 목덜미를 미는 등 폭행하였다. 나. 청구인은 이 사건 불기소처분 및 기소유예처분의 결과를 통지받지 못하고 있던 중 2008. 2. 21. 이를 우연히 알고 2008. 5. 20. 위 각 처분으로 인하여 평등권 등 기본권을 침해받았다고 주장하면서 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원 심판청구를 하였다. 2. 이 사건 불기소처분에 대한 심판청구의 적법성 범죄피해자는 그가 고소를 제기한 바 없었어도 검사의 불기소처분에 대하여 헌법소원심판을 청구할 자격이 있고, 그는 고소인이 아니므로 불기소처분에 대하여 검찰청법에 정한 항고, 재항고의 제기에 의한 구제를 받을 방법이 없으므로 곧바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1992. 1. 28. 90헌마227, 판례집 4, 40, 44; 헌재 1992. 7. 23. 91헌마142, 판례집 4, 527, 531 참조). 청구인은 “고소권자로서 고소한 자”에 해당하지 않아 형사소송법 제260조 제1항 소정의 재정신청 절차를 취할 수도 없다. 따라서 이 사건 심판청구 중 불기소처분의 취소를 구하는 부분은 보충성 요건을 갖춘 것으로 봄이 상당하다. 3. 본안판단 가. 사건발생 경위 경찰이 작성한 청구인, 신○호에 대한 각 피의자신문조서(수사기록 25, 39쪽)의 각 진술기재, 강○선, 신○호, 박○선이 작성한 각 진술서(수사기록 19, 20, 21쪽), ○○카페 글(수사기록 51쪽)의 각 기재 등에 의하면, 이 사건 발생경위에 관한 아래 기재 사실을 인정할 수 있다. (1) 청구인은 인터넷 카페를 운영하면서, 2007. 7. 24. 주식회사 ○○에 대하여 다음과 같은 글을 올렸다. 「최근에 신○호라는 사람이 주식회사 ○○을 설립하고 무한동력이 가능한 것처럼 대중들을 현혹하고 또 투자자를 모집하고 있어 피해자 발생가능성이 높으므로 이를 경계하는 의미에서 주의할 것을 당부한다. 첨부한 파일은 “인공 기압차 유도 풍력발전기”라는 내용으로 특허 받은 내용이다. 산업상 이용가능성, 즉 경제적인 가치가 있을지 의문이다. 또 “자기증폭엔진”이라는 허무맹랑한 주장을 하는데 이는 명백한 거짓과학이다. 다음은 관련 사이트의 링크이다. (링크생략) (2) 주식회사 ○○의 설립자인 신○호는, 위 회사에 대한 인터넷 검색 시 위 글을 비롯하여 청구인이 위 회사를 비난하는 글이 검색되는 등으로 말미암아 위 회사에 적지 않은 손해가 발생할 것으로 판단하여 직원을 통해 이를 해결하고자 시도하였으나 실패하고 청구인과 전화 연락조차 이루어지지 아니하자, 이 사건 발생 무렵 자신의 아들 이름(신○상)을 사칭하여 청구인에게 전화를 걸어 청구인의 특허출원 제품에 관심이 있는 양 가장하면서 직접 만나서 제품설명을 해달라고 요청하고 이를 미끼로 청구인을 유인하여, 2007. 8. 1. 서울 강남구 ○○동 소재○○호텔 5층 비즈니스룸에서 위 회사 직원인 박○선, 강○선과 함께 청구인을 만나게 되었다. (3) 청구인은 위 일시, 장소에서 신○호 등을 만나고 얼마 지나지 않아 그들 중 1인이 주식회사 ○○의 설립자 신○호임을 눈치채고 신○호 등이 자신을 만나고자 한 목적이 무엇인지 직감하고는 바로 위 장소를 벗어나고자 하였다. 신○호 등은 청구인에게 주식회사 ○○에서 개발한 제품을 설명하고 청구인으로 하여금 위 회사 및 제품에 대해 비난하는 글을 철회하도록 설득하고자 그를 막아섰는데, 이 과정에서 이 사건 쌍방 폭행이 있었는지 여부가 문제된 상황이 발생하였다. 나. 이 사건 심판청구 중 이 사건 불기소처분의 취소를 구하는 부분 (1) 피의자 박○선 등의 혐의사실에 부합하는 증거 이 사건 현장에 사건 당사자들 외에 목격자는 없었다. 피의자 박○선 등의 혐의사실에 부합하는 증거로는 청구인의 진술이 있을 뿐인바, 이 사건 심판청구서의 기재, 경찰이 작성한 청구인에 대한 피의자신문조서(수사기록 26쪽)의 진술기재에 의하면 청구인의 진술취지는 다음과 같다. ‘청구인이 위 장소를 벗어나고자 하는데 신○호가 함께 있던 직원들에게 청구인을 막으라고 지시하였고, 박○선이 청구인의 진로를 막고자 청구인의 손목을 잡고 비틀었고, 신○호, 강○선도 이에 합세하여 청구인의 몸을 잡았다.’ (2) 이에 반하여 경찰이 작성한 박○선, 신○호, 강○선에 대한 각 피의자신문조서(수사기록 32, 33, 41, 47쪽)의 각 진술기재에 의하면, 피의자 박○선은 ‘청구인이 급히 일어나 나가려고 하기에 출입문 손잡이를 먼저 잡고 막았는데, 청구인이 그냥 빠져나가려고 박○선의 왼팔 팔뚝을 잡고 목덜미를 밀자 옆에 있던 직원(강○선)이 청구인의 팔을 잡았다’는 취지로 진술하였고, 신○호는 ‘박○선은 청구인이 나가지 못하도록 아주 잠깐 문을 잡았고, 청구인은 문을 열려고 하는 과정에서 가벼운 실랑이가 있었다.’는 취지로 진술하였으며, 강○선은 ‘청구인과 대화를 하고자 그의 진로를 막은 적이 있으나 큰 실랑이는 없었다’는 취지로 진술하였음을 알 수 있다. (3) 판단 피의자 박○선 등의 혐의사실 즉, ‘박○선이 청구인의 손목을 잡아 비틀었고, 신○호, 강○선이 이에 합세하여 청구인의 진로를 가로막았다’는 점에 부합하는 증거는 다툼의 당사자인 청구인의 진술이 있을 뿐이고, 상대편인 박○선, 신○호, 강○선 등은 ‘가벼운 실랑이 외에 폭행이라고 부를만한 상황은 없었다’는 취지로 진술하고 있다. 위 진술들을 종합해 볼 때, 이 사건 당시 박○선 등이 청구인의 진로를 막고자 하여 청구인이 주장하는 바와 같은 폭행행위에까지 이른 정황이었다고는 보기 어렵고, 그 밖에 위 당사자들 진술의 진위를 확인하기 위하여 추가로 수사할 다른 방법이 있어 보이지도 아니한다. 나아가 박○선 등이 그 밖의 유형력 행사로 청구인의 진로를 가로막은 행위 자체는 있었던 것으로 보이므로 그에 대한 혐의인정 여부에 관하여 보건대, 그 행위내용을 구체적으로 특정하기 어려울 뿐만 아니라, 위 행위에 이른 동기나 경위가 앞서 본 바와 같고, 그 유형력 행사의 정도가 경미하고 시간도 짧은 점(따라서 감금죄에 해당한다고 보기도 어렵다) 등 제반사정을 고려하면, 박○선 등이 청구인의 진로를 가로막기 위하여 한 유형력 행사는 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니한 행위로서 위법성이 없다고 볼 개연성이 높다. 이에 피청구인은 피의자 박○선 등의 폭행 혐의사실에 대하여 증거가 불충분하다고 보고, 나아가 청구인의 진로를 가로막기 위한 그 밖의 유형력 행사에 대하여 별도로 판단하지 아니한 채 이 사건 불기소처분에 이른 것인바, 피청구인이 피의자 박○선 등의 혐의사실에 관하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였다거나 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 위 불기소처분 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보이지 아니하고, 달리 위 불기소처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적인 처분이라고 볼 자료도 없으므로 이로 말미암아 청구인 주장의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다. 다. 이 사건 심판청구 중 이 사건 기소유예처분의 취소를 구하는 부분 (1) 이 사건 기소유예처분의 경위 이 사건을 담당한 사법경찰관은 청구인 및 박○선 등에 대한 신문, 청구인이 주식회사 ○○에 대하여 인테넷에 올린 글에 대한 조사 등 수사를 마치고 2007. 10. 1. ‘청구인과 박○선의 각 폭행혐의에 대하여는 기소 의견으로, 신○호, 강○선의 각 폭행혐의에 대하여는 불기소(혐의없음) 의견으로’ 위 사건을 검찰에 송치하였다. 피청구인은 위 사건에 대하여 더 이상 수사를 진행하지는 아니하고, 사법경찰관의 수사결과가 기록된 수사서류만을 근거로 2007. 10. 15. 앞서 본 바와 같이 박○선에 대하여는 위 송치의견과 달리 불기소(혐의없음)처분을 하고, 청구인에 대하여는 위 송치의견에 따라 폭행혐의를 인정하되, 다만 그 동기나 행위태양을 고려하여 기소유예처분을 하였다. (2) 청구인의 혐의사실에 부합하는 증거에 관하여 이 사건 수사기록에 의하면, 청구인에 대한 혐의사실, 즉 ‘청구인이 박○선의 팔을 잡아 비틀고 목덜미를 미는 등 폭행하였음’을 인정할만한 증거로는 박○선이 작성한 진술서의 기재, 경찰이 작성한 박○선에 대한 피의자신문조서의 진술기재가 있을 뿐이다. 그런데 박○선이 이 사건 발생 당일 사법경찰관으로부터 피의자신문을 받기 전 작성한 진술서의 기재에 의하면, ‘청구인이 당시 한 손에 우산을 들고 있었다’고 하면서도 ‘청구인이 자신의 양팔을 잡아 근육이 아프고 왼쪽 목이 꺾이는 과정에서 목을 돌릴 수 없도록 아프다’는 취지인데(수사기록 21쪽), 사법경찰관이 작성한 박○선에 대한 피의자신문조서의 진술기재에 의하면, ‘청구인이 오른팔로 자신의 왼팔 팔뚝을 잡고 우산을 들고 있던 왼손으로는 팔을 잡지 못하고 청구인의 옷깃을 잡아당기다가 잘 안 되니 오른손으로 자신의 목덜미를 밀었다’는 취지로서(수사기록 32, 33쪽), 위 각 진술 모두 기억이 생생한 이 사건 발생 당일의 진술임에도 폭행상황의 진술내용이 일관되지 아니한다. 한편, 이 사건 현장은 청구인과 그 상대편인 박○선 및 그 일행만 있던 호텔 비즈니스룸 안이었고, 그 당시의 상황은 청구인이 위 장소를 벗어나려고 하자 박○선 등이 청구인에게 자기 회사제품에 대해 비난하는 글을 철회하도록 설득하고자 그를 막아서는 과정에서 발생하였으므로 시선이 집중되는 상황이었다. 그런데 박○선의 일행인 강○선은 ‘청구인이 나가려고 할 때 박○선이 이를 막은 적은 있었으나 이것을 싸우거나 실랑이한 것이라고 볼 수 없을 정도였다’는 취지로 진술하였고, 역시 박○선의 일행인 신○호는 ‘청구인이 박○선의 목을 밀치는 것을 보지 못했다’, ‘싸움도 아니고…’, ‘이것은 폭행도 아니고…’라고 진술하여(수사기록 41, 42쪽), 위 박○선의 진술과는 상이하다. 위와 같은 제반사정에 박○선이 이 사건 다툼의 당사자인 점을 함께 고려해 보면, 박○선 작성의 진술서 또는 경찰 작성의 박○선에 대한 피의자신문조서에 각 기재된 진술내용을 그대로 신빙하기는 어렵다고 할 것이다. (3) 청구인 행위의 위법성에 관하여 가사 박○선의 진술을 그대로 받아들여 청구인이 이 사건 혐의사실과 같이 상대방 1인을 폭행하였음을 인정하는 경우에도, 그 위법성 판단에 있어서는 다음과 같은 사정이 고려되어야 할 것이다. 이 사건 다툼 상황은, 앞서 본 바와 같이, 박○선 등 3인이 청구인을 폐쇄된 공간인 호텔 방으로 유인한 후 청구인에게 자신들의 주장을 설득하려고 하였으나 청구인이 이를 거부하고 그곳을 벗어나려 하자 청구인의 진로를 가로막는 과정에서 발생하였다. 청구인(52세)은 위와 같이 홀로 상대편 3인(40세, 50세, 58세)과 대립한 상황에서 호텔방 밖으로 나가고자 하다가 박○선(40세)이 출입문 손잡이를 잡고 막아서자 단지 그곳을 빠져나가기 위하여 팔뚝을 잡거나 목을 미는 등의 행위를 하였다는 것이고, 그 정도 또한 박○선의 일행인 강○선의 진술처럼 “싸우거나 실랑이한 것이라고 볼 수 없을 정도”에 불과하다. 한편, 청구인은 결국 위 호텔방에서 빠져나오지 못하여 스스로 112 신고를 하였고, 경찰관 출동 후에 위 방에서 나오게 되었다. 그렇다면, 청구인의 위와 같은 행위는 형법 제21조 소정의 정당방위 또는 제20조 소정의 정당행위에 해당한다고 볼 여지가 있다. (4) 청구인과 박○선 등 사이의 형평성에 관하여 앞서 본 바와 같이 청구인은 박○선 등 3인의 유인에 의하여 호텔 방에 갔다가 그곳을 벗어나려는 과정에서 이를 막는 박○선 등과 쌍방 폭행 여부가 문제되는 상황이 발생한 것으로서, 위 쌍방 폭행을 뒷받침하는 증거란 대립 당사자들의 각 진술이 있을 뿐이고, 위 각 진술들은 앞서 본 바와 같이 그대로 믿기 어려운 사정이 있다. 또한 혐의사실 요지 기재와 같은 폭행이 아니라, 한쪽은 진로를 막으려 하고, 다른 한쪽은 뿌리치고 방을 빠져나오려 하는 과정에서 쌍방 사이에 어떤 유형력의 행사가 있었다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 쌍방의 행위 모두 위법성이 있다고 단정하기 어려워 보인다. 그런데도 피청구인이 박○선 등 3인에 대하여는 혐의없음 불기소처분을 한 반면, 청구인에 대하여는 혐의를 인정하고 기소유예처분을 한 것은 그 처분 결과가 심히 형평성을 잃었다고 할 것이다. (5) 수사미진의 점 이러한 제반사정을 고려할 때, 피청구인이 위 박○선 등과는 구별하여 청구인에 대하여만 이 사건 폭행혐의를 인정하기 위해서는 위에서 본 증거들 외에 추가로 수사를 하여 앞서 지적한 증거의 신빙성 및 위법성 등에 관한 의문을 해소하였어야 한다 할 것이고, 피청구인이 그리하지 아니한 것은 결국 수사가 미진하였던 것이라고 볼 것이다. (6) 소결 그렇다면 이 사건 기소유예처분은 증거가치나 위법성에 대한 판단의 잘못 또는 수사미진의 잘못에 의한 것이라 할 것이고, 그로써 헌법상 보장된 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 할 것이다. 4. 결론 따라서 이 사건 심판청구 중 기소유예처분에 대한 부분은 이유 있으므로 피청구인이 수사의 보완을 거쳐 다시 상당한 결정을 하게 하기 위하여 이 사건 기소유예처분을 취소하고, 불기소처분에 대한 부분은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 2008. 11. 27.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2008헌마400

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