전원재판부 2008헌라5, 2009. 9. 24.

【판시사항】 권한쟁의심판의 청구기간이 경과하였다고 판단한 사례 【결정요지】 청구인 화성시는 2006. 5. 4. 피청구인들의 이 사건 심판대상 행위에 따른 분쟁을 이유로 중앙분쟁조정위원회에 조정을 신청하였으므로 청구인으로서는 적어도 그 때부터 주장과 같은 권한침해의 사유가 있음을 알았다고 할 것이다. 그런데 이 사건 심판청구는 청구인이 심판청구의 사유를 안 날로부터 2년이 경과한 2008. 8. 28.경에야 청구되었다. 따라서 이 사건 권한쟁의심판은 청구기간이 경과된 후에 제기되었음이 역수상 명백하다. 【참조조문】 헌법재판소법 제63조 제1항, 제40조 민사소송법 제219조 【전문】【당 사 자】 청 구 인 화성시 대표자 시장 최O근 대리인 변호사 김O수 피청구인 1. 서울특별시 종로구 대표자 구청장 김O용 2. 서울특별시 중구 대표자 구청장 정O일 3. 서울특별시 성동구 대표자 구청장 이O조 4. 서울특별시 성북구 대표자 구청장 서O교 5. 서울특별시 광진구 대표자 구청장 정O학 6. 서울특별시 도봉구 대표자 구청장 최O길 7. 서울특별시 동작구 대표자 구청장 김O중 피청구인들 대리인 법무법인 청목 담당변호사 정O식 외 2인 【주 문】 청구인의 심판청구를 모두 각하한다. 【이 유】 1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 서울특별시의 7개 자치구인 피청구인들은 2004. 12. 28. 청구인 지방자치단체 관할구역 소재의 재단법인 효원납골공원(이하 ‘이 사건 재단’이라 한다)과 동 재단이 운영하는 경기도 화성시 향남읍 소재 납골시설(이하 ‘이 사건 납골시설’이라 한다) 전체의 54.6%에 달하는 26,700기(이 사건 납골시설의 총 수용기수：총 48,904기)에 대하여 총 66억 7천 5백만 원(기당 250,000원)의 사용료를 지급키로 하는 영구사용계약(이하 ‘이 사건 이용계약’이라 한다)을 체결하였고, 2005. 5. 이후 피청구인 자치구별로 조례를 제정？시행하여 피청구인들 지방자치단체 소속 주민들의 납골을 안치해오고 있다. (2) 서울특별시는 피청구인들이 위와 같이 효원납골공원과 납골공원 영구사용계약을 체결하기 전인 2004. 4. 21. 경기도 및 청구인에 효원납골공원의 제안내용과 피청구인들의 납골당 확보계획 통보 및 협조요청의 공문을 발송하였으나 별다른 회신은 없었다. (3) 피청구인 종로구는 2004. 12. 28. 이 사건 계약을 체결한 이후인 2005. 3. 9. 청구인에게 구립공설 납골시설 설치 동의요청을 하였다. 청구인은 2005. 3. 10. 사설납골시설을 구립공설 납골시설로 전용하는 것은 위법이므로 동의할 수 없다는 회신을 종로구청장에게 통보하였다. (4) 이후 청구인은 2005. 5. 26. 및 같은 해 7. 28. 등 모두 네 차례에 걸쳐 서울특별시에 사설납골시설의 공설화 추진은 불가하다는 의견 및 피청구인들이 청구인의 동의없이 효원납골공원과 체결한 납골시설 이용계약의 철회, 관련 조례의 시행중단을 촉구하는 의견을 통보하였다. (5) 청구인은 2006. 5. 4. 피청구인들의 행위에 대한 원상회복 등 청구인의 요구사항이 이루어지지 않자 지방자치 중앙분쟁조정위원회에 해당 분쟁에 대한 조정을 신청하였다. 2008. 6. 17. 위 위원회는 청구인이 동 위원회의 조정결정을 수용할 의사가 없음이 확인되는 등 분쟁 당사자들인 지방자치단체들 간에 대화와 타협을 통해 원만한 합의가 이루어질 가능성이 없다는 이유로 조정하지 않기로 하는 판단을 하였다. (6) 청구인은 이에 피청구인들이 청구인의 동의 없이 이 사건 이용계약을 체결하고, 그 후 2005. 5. 이후 같은 해 10.경까지 각 공설납골시설 이용에 관한 조례를 제정하여 이 사건 납골시설을 공설화한 행위는 지방자치법 제144조 제3항이 보장하는 청구인의 자치권한을 침해한다고 주장하면서 피청구인들의 행위가 각 무효임의 확인을 구하는 이 사건 권한쟁의심판을 2008. 8. 28. 청구하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 피청구인들이 청구인의 동의를 받지 않은 상태에서 이 사건 재단과 이 사건 계약을 체결하여 이 사건 납골시설을 피청구인 지방자치단체 주민들의 이용에 제공한 행위가 청구인의 권한을 침해하는지 여부이다. 청구인은 이 사건 심판청구를 통하여 ‘피청구인들이 납골시설의 이용 등에 관한 사항을 규율하는 조례를 제정한 행위’의 취소도 구하고 있다. 그러나 해당 조례들의 내용은 당해 지방자치단체 주민들이 구청장이 설치한 장사시설을 이용하는 방법 및 사용기간 등을 규정하고 있어, 장사시설의 이용 등에 관한 일반적인 사항을 규정하고 있을 뿐이므로 구체적으로 청구인의 권한 침해와는 관련이 없다. 또한, 청구인의 심판청구 중 이 부분 청구내용도 피청구인들이 조례에서 구체적으로 규율하고 있는 사항이 청구인의 권한을 침해한다고 하는 주장이 아니라, 피청구인들이 이 사건 재단과 이 사건 계약을 체결한 행위와 함께 해당 조례를 제정함으로써 이 사건 납골시설을 공공시설로서 설치하였다는 주장이다. 따라서 청구인이 이 사건 심판청구를 통하여 다투고자 하는 내용 중 피청구인들이 납골시설의 이용 등에 관한 사항을 규율하는 조례를 제정한 행위에 대한 심판청구는 이 사건 계약을 체결하여 이 사건 납골시설을 주민들의 이용에 제공한 행위에 포함하여 판단함이 상당하다. 2. 청구인의 주장 및 피청구인들의 답변 가. 청구인의 주장 (1) 지방자치법 제144조의 공공시설이라고 함은 주민의 복리차원에서 주민에게 제공된 모든 시설을 의미하는 것으로 반드시 공공주체가 소유권을 취득하여 설치하거나 제공하여야 하는 것은 아니다. 이 사건의 경우 피청구인들이 사설장사시설의 일부를 자치단체 예산으로 분양받아 주민복지 차원에서 지역민들에게 제공하고 이를 운영？관리하기 위하여 자치단체 조례를 제정한 행위는 지방자치법에 의한 공공시설로 보아야 한다. 지방자치법 제144조의 규정에 의하면 지방자치단체가 지방자치단체의 구역 밖에 공공시설을 설치하는 경우에는 관계 지방자치단체의 동의를 받도록 하고 있는바, 청구인은 관할구역 내의 사설장사시설을 타 지방자치단체가 이용할 경우에는 이에 관한 동의권한을 갖고 있다. 피청구인들은 당해 자치단체장인 청구인과 사전협의를 거치지 않고 일방적으로 이 사건 납골시설의 사용계약을 체결하는 등의 방법으로 공설장사시설을 설치하였는바, 이는 청구인의 지방자치법 제144조에 기한 동의권한을 침해한 것으로 위법？무효한 행정행위이므로 이를 철회해야 한다. (2) ‘장사 등에 관한 법률’ 제12조에서 규정하고 있는 공설장사시설이라고 함은 시장 등이 직접 시설을 설치한 장사시설 뿐 아니라 민간인이 설치한 시설이라고 하여도 주민복리를 위해 지방자치단체가 직접 관리？운영하는 시설을 포함한다. 타 지역에 소재한 사설 납골시설을 공설 납골시설로 사용하기 위해서는 시설주의 승인은 물론 ‘장사 등에 관한 법률’ 제5조 제2항의 규정에 의거 “당해 지방자치단체장과 공동수급계획 수립 및 동의”를 얻어 추진해야 한다. 피청구인들은 당해 지방자치단체인 화성시와 공동수급계획은 물론 사전에 어떠한 동의 절차도 없이 일방적으로 시설주와 협의하여 추진한 사항으로 ‘장사 등에 관한 법률’ 제5조 및 제12조의 규정을 위반하였다. (3) 현재 화성시 공설추모공원 건립사업 및 광역장사시설 추진과 2개소의 사설납골시설들은 추진과정에서 지역주민들과 상당한 진통을 겪으면서 어렵게 마련된 시설인바, 이를 타 자치단체에서 사용하고자 하는 경우 화성시 주민들의 정서상 용인될 수 없을 것이므로 상당한 반발이 예상된다. 나. 피청구인들의 답변 (1) 이 사건 피청구인들은 이 사건 재단과 2004. 12. 28. 이 사건 납골시설 분양계약을 체결하였으며, 2005. 6.경부터 2005. 10경까지 각 구별로 조례를 제정함으로써 이 사건 납골시설과 관련된 절차를 모두 완료하였다. 청구인은 피청구인들을 상대로 2006. 5. 4.경 행정자치부를 거쳐 지방자치 중앙분쟁조정위원회에 분쟁조정 신청을 하였으므로 최소한 위 분쟁조정신청일 즈음에는 이 사건 심판청구의 원인된 사실에 대하여 알았다고 할 것이므로 청구기간이 도과한 청구이다. (2) 피청구인들이 이 사건 재단과 체결한 계약은 비록 이를 관할 구민들의 이용에 제공하고 있다고 하더라도 피청구인들이 일반 사경제 주체로서 행한 사법상의 계약에 불과하고 이를 권한쟁의의 대상이 되는 피청구인의 처분 또는 부작위라고 할 수 없다. (3) 이 사건 납골시설은 이 사건 재단이 관리청인 청구인과 경기도 등으로부터 필요한 인허가를 모두 득하여 설치한 사설 봉안시설로서, 피청구인들이 위 공원재단 내의 일부 봉안시설에 대하여 사적인 분양계약을 체결하여 임차한 후 이를 관할 구민에게 제공하고 있는 것만으로는 지방자치법 제144조 제3항의 “공공시설의 설치”에 해당된다고 할 수 없다. 따라서 피청구인들의 이 사건 계약과 관할구민에 대한 제공은 청구인에게 부여된 지방자치법 제144조 제3항의 동의권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다. 3. 판 단 헌법재판소법 제63조 제1항은 “권한쟁의의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다”고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 위 기간을 불변기간으로 하고 있다. 청구인은 2006. 5. 4. 피청구인들의 이 사건 심판대상 행위에 따른 분쟁을 이유로 중앙분쟁조정위원회에 조정을 신청하였으므로 청구인으로서는 적어도 그 때부터 주장과 같은 권한침해의 사유가 있음을 알았다고 할 것이다. 그런데 이 사건 심판청구는 청구인이 심판청구의 사유를 안 날로부터 2년 이상이 경과한 2008. 8. 28.경에야 청구되었다. 따라서 이 사건 권한쟁의심판은 청구기간이 경과된 후에 제기되었음이 역수상 명백하다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없으므로, 헌법재판소법 제40조, 민사소송법 제219조에 의하여 변론 없이 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2008헌라5

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