대법원 2008.10.09 선고 2008두4862 판결

고가의 실권주 재배정에 따른 증여의제규정 적용 가능 여부[국패] 신주를 배정받고도 이를 포기함으로써 실권주가 발생하였고 실권주를 재배정하였다는 객관적인 증빙이 없어 실권주 재배정을 전제로 증여세 부과한 처분은 위법함

【주 문】 1. 상고를 기각한다. 2. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 유상증자의 실질적인 목적이 ○○젠의 코스닥 등록을 위하여 ○○젠으로 하여금 자산가치가 부실한 ○큐○의 주식을 처분하고 ○○○티브이로부터 자금투자를 받을 수 있도록 하기 위한 데 있었던 점, 이 사건 유상증자의 경우 외관상 신주발행 및 배정이 정상적으로 이루어진 것처럼 되어 있으나 실질적으로 이사회의 결의 없이 진행되었고, 신주발행, 주식배정 및 주식인수 절차 등을 주주들에게 통지하였는지 여부와 원고의 신주인수 포기 및 이로 인하여 생긴 실권주를 김○홍에게 배정하였는지 여부 등을 알 수 있는 객관적인 자료가 전혀 없는 점 등에 비추어, 이 사건 유상증자가 ○○메가의 지분 또는 출자액의 증가를 목적으로 한 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 원고가 신주를 배정받고도 이를 포기함으로써 실권주가 발생하였고, 김○홍이 이를 인수하였다고 할 수 없다고 판단하였다. 원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면, 2001. 11. 29.자 유상증자로 인하여 ○○메가의 자본금 9,255,100,000원이, 2002. 2. 25.자 유상증자에 의하여 ○○메가의 자본금 500,000,000원이 각 증가된 사실을 알 수 있으므로, 원심이 이 사건 유상증자가 ○○메가의 자본 또는 출자액의 증가를 위한 것이 아니라는 취지로 판단한 이유설시 판단은 다소 적절하지 못하다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 일응 수긍할 수 있다. 그러나 원심이, 원고가 신주를 배정받고도 이를 포기함으로써 실권주가 발생하였고 김○홍이 이를 인수하였다고 볼 수 없으므로 이러한 사정을 전제로 하는 이 사건 각 부과처분이 위법하다고 판단한 것은, 관계 법령 및 기록에 비추어 결과적으로 정당하다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 【서울고등법원2007누23486 (2008.02.13)】【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 피고가 2006. 3. 16. 원고에 대하여 한 증여세 507,657,810원의 부과처분을 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 부과처분의 경위 가. 주식회사 ○○○○는 2001. 1. 28. 소프트웨어 개발, 생산 및 판매를 목적으로 설립된 법인으로 설립당시 자본금은 2억 원(총 발행주식 40,000주)이었다. 나. ○○○○는 2001. 11. 29.과 2002. 2. 25. 각 유상증자(이하 ‘이 사건 유상증자’라고 한다)를 실시하였는데, 2001. 11. 29.에는 1주당 5만 원으로 신주 185,102주(평가액9,255,100,000원)를 발행하였고, 2002. 2. 25.에는 1주당 5만 원으로 신주 10,000주(평가액 5억 원)를 발행하였으며, 그 당시 대표이사인 김○○이 전부 인수하였다. 다. ○○지방국세청장은 2005. 9. 26.부터 2005. 11. 4.까지 ○○○○에 대한 법인세 및 주식변동조사를 하였고, 그 결과 시가보다 고가로 발행된 신주인수를 김○○을 제외한 나머지 주주들이 포기함으로써 김○○과 특수관계(처제)에 있는 원고가 김○○으로부터 각 1,269,000,000원 및 44,000,000원의 이익을 증여받은 것으로 판단한 후 2005. 11. 18. 원고에게 상속세 및 증여세법(이하 ‘상속세및증여세법’이라고 한다) 제39조를 적용하여 2001. 11. 29.자 증여에 대한 증여세 483,000,000원, 2002. 2. 25.자 증여에 대한 증여세 23,000,000원을 과세하겠다는 내용의 세무조사결과를 통지하였다. 라. 피고는 위 세무조사결과를 토대로 2006. 3. 16. 원고에게 2001. 11. 29.자 증여에 대하여 증여세 및 가산세 483,866,490원과 2002. 2. 25.자 증여에 대하여 증여세 및 가산세 23,791,320원을 결정, 고지하였다(이하, 위 각 증여세와 가산세의 결정, 고지처분을 ‘이 사건 각 부과처분’이라 한다). 마. 원고는 2006. 6. 14. 국세심판원에 심판청구를 하였으나, 2006. 10. 20. 기각되었고, 2006. 10. 22. 그 결정문이 원고에게 송달되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제3, 4호증의 각기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 각부과처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 (1) 원고는 ○○○○의 주식을 취득한 사실이 없고 2003. 3. 31. ○○○○의 감사로 취임하여 비로소 원고가 ○○○○의 주주로 등재되어 있는 사실을 알게 되었을 뿐이므로, 원고가 ○○○○의 주주라는 점을 전제로 한 이사건 각 부과처분은 위법하다. (2) 상속세및증여세법 제39조에 의해 신주를 시가보다 높은 가격으로 발행하는 경우에 얻은 이익을 증여받은 것으로 의제하기 위해서는 당해 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기하여 실권주를 배정하는 경우이어야 하는데, ○○○○는 주식회사 ○○○의 자금을 지원하기 위하여 유상증자의 형식만을 빌린 것으로 유상증자에 따른 신주의 배정 및 통지, 실권주의 처리 등 신주발행과 관련된 절차를 전혀 준수하지 않아, 원고로서는 ○○○○의 유상증자 및 이에 따른 신주배정 사실을 이 사건 각 부과처분을 받을 때까지 전혀 몰랐다. 따라서 원고가 ○○○○의 유상증자에 대하여 신주인수권을 포기한 사실이 없으므로, 이 사건 각 부과처분은 위법하다. 나. 관계 법령 별지 관계법령 기재와 같다. 다. 인정 사실 (1) ○○○○는 2001. 3. 7. 유상증자를 실시하였는데, 주식등변동상황명세서에 의하면, 원고는 그 당시 80,000주를 취득한 것으로 기재되어 있고, 그 이후에 작성된 주식등변동상황명세서에도 원고는 주주(80,000주)로 되어 있으며, 한편 원고는 2003. 3. 31. ○○○○의 감사로 취임하였다. (2) 이 사건 유상증자의 경위 (가) 원고의 남동생 안○○이 대표이사로 재직 중인 ○○○은 지문인식소프트웨어를 개발하는 국내 법인으로 코스닥 등록을 추진 중에 있었는데, ○○○이 92억 4천만 원을 주고 취득한 미국 법인 주식회사 ○○○(○○○에서 개발한 지문인식프로그램을 미국에서 판매하는 회사로 안○○이 운영하였다, 이하 ‘○○○’이라 한다)이 경영 부실로 자본이 잠식되어 ○○○의 코스닥 등록이 보류되고 투자자들로부터 항의를 받게 되자, 안○○은 ○○○을 살리고 코스닥에 등록하기 위해 자신의 매형인 김○○에게 김○○이 소유한 ○○○의 주식과 ○○○이 소유한 ○○○의 주식의 교환을 요청하였다. (나) 김○○은, 당시 인터넷○○○이 ○○○에 투자하려고 하자, 자신이 소유하고 있는 ○○○ 주식(1,526,930주)을 인터넷○○○에 매각하고 자신이 ○○○으로부터 위 ○○○의 주식을 매수하는 방식으로 자신의 주식과 ○○○의 주식을 교환하기로 하고, 2001. 10. 19. 인터넷○○○와 위 ○○○ 1,526,930주를 10,306,777,500원에 매각하는 내용의 매매계약을 체결하였다. (다) 김○○은 당시 외환거래 규정상 개인은 3백만 달러를 초과하는 금액을 외국기업에 직접 투자할 수 없었고, ○○○은 비상장 외국법인으로 간접투자도 할 수 없어 자신의 개인 명의로 ○○○으로부터 ○○○의 주식을 취득할 수 없게 되자, 인터넷○○○로부터 받게 될 주식매매대금 9,240,427,000원(양도소득세를 공제한 금원임)을 ○○○○에 유상증자의 형태로 납입하고, ○○○○를 통하여 간접적으로 ○○○의 주식을 취득하기로 하였다. (라) 이에 ○○○○는 2001. 11. 12.경 신주 185,102주를 발행하여 유상증자를 하기로 하고 그 주식 전부를 김○○이 인수하기로 한 다음, 2001. 11. 29. ○○○과 사이에 ○○○이 소유하고 있던 ○○○의 주식 2,733,333주를 ○○○○가 9,240,427,450원에 매수하기로 하는 주식매매계약을 체결하였다. (마) 위 유상증자 당시 ○○○○가 주주는 김○○과 원고 외에도 서○○, 이○○, 김○○, 남○○, 김○○, 박○○ 등이 있었으나, ○○○○는 이사회를 개최하지 않았음에도 2001. 11. 12. 오전 10:00에 대표이사 김○○, 이사 김○○, 김○○ 및 감사 이○○이 참석하여 이사회를 개최하고 1주당 5만 원으로 유상증자를 하고 같은 날 현재 주주명부에 기재된 주주에게 소유 주식 수에 따라 신주를 안분비례 하여 배정하기로 의결하였다는 내용의 이사회 회의록만을 작성한 다음, 원고를 비롯한 주주들에게 신주의 배정 및 청약기일의 지정, 신주인수권의 실권 등에 관하여 전혀 통지하지 않은 채, 김○○에게 발행할 신주 전부를 인수하도록 하였다. (바) 이 사건 유상증자가 ○○○이 소유하고 있던 ○○○ 주식의 처분을 목적으로 하고 있었으므로, ○○○의 직원과 ○○○○의 감사이자 ○○○의 경영지원팀장인 이○○, ○○○이 투자자로서 미국계 투자회사인 유한회사 ○○○의 직원이 유상증자에 필요한 별단예금의 개설과 신주인수대금의 예치, 인출 및 송금 과정을 직접 처리하여, 김○○은 ○○○ 주식 매도로 인한 양도소득세 등 제세공과금을 위하여 약 10억 원이 입금된 통장을 받아 제세공과금을 납부하였을 뿐, 나머지 주식 매매대금에 대해서는 처분 할 기회를 갖지 못한 채 ○○○○의 예금계좌에 신주 인수대금으로 입금된 후 곧바로 ○○○의 예금계좌로 입금되었다. (사) ○○○○는 ○○○의 주식을 취득하여 투자유가증권으로 계상하였으나, ○○○은 계속적인 경영 부진으로 적자가 누적되어 미국 법원에 법정관리신청을 하였고, ○○○○는 2002 사업연도 결산시 위 ○○○ 주식의 장부상 가액을 전액 평가감하여 “0”으로 처리하였다. (아) ○○○이 청산비용을 마련하기 위해 2002. 2. 27.자로 증자를 하기로 함에 따라, ○○○의 주주인 ○○○○는 위 증자대금 납입을 위하여 2002. 2. 25.자로 다시 5억 원의 유상증자를 하였고, 위 신주 10,000주 또한 김○○이 전부 인수하였는데, 이번에는 이사회 회의록도 작성되지 않았고 신주발행에 따라 상법에서 요구되는 절차 또한 전혀 주수되지 않았다. (3) ○○○○의 유상증자 전·후의 주식보유 현황과 주주관계 (가) 유상증자 전·후의 주식보유 현황

주주별	2001. 11. 29.자 유상증자				2002. 2. 25.자 유상증자
주주별	증자 전		증자 후		증자 전		증자 후
합계	주식 수	지분율	주식 수	지분율	주식 수	지분율	주식 수	지분율
합계	340,000주	100%	525,102주	100%	525,102주	100%	535,102주	100%
김○○	200,000	58.82%	385,102주	73.34%	385,102주	73.34%	395,102주	73.84%
원고	80,000주	23.53%	80,000주	15.24%	80,000주	15.24%	80,000주	14.95%
기타	60,000주	17.65%	60,000주	11.42%	60,000주	11.42%	60,000주	11.21%

(나) 이 사건 유상증자 당시의 ○○○○ 주주 중 서○○는 ○○○의 전무였고, 이○○는 ○○○의 전략기획실장(관리이사)이었으며, 남○○은 ○○○의 팀장이었으며, 원고는 김○○의 처제이다. (다) 또한, 2001. 11. 12. 당시 ○○○○ 이사인 이○○은 ○○○에서 임원(연구소소장)으로 근무하였고, ○○○○ 이사 김○○은 ○○○에서 팀장으로 근무하였으며, ○○○○ 감사인 이○○ 또한 ○○○에서 근무하였으며, 이○○은 안○○과 이○○, 남○○으로부터 ○○○○의 유상증자 업무를 처리하라는 지시를 받았다. (라) 이 사건 유상증자 이후 이 사건 각 부과처분일까지 이 사건 유상증자와 관련해 ○○○○의 이사와 주주들로부터 이의제기는 없었다. (마) 원고는 이 사건 각 부과처분에 대한 과세전적부심사청구 및 국세심판청구를 하면서 제출한 각 청구서에는 ○○○○가 2001. 3. 7. 실시한 유상증자에서 80,000주를 4억 원에 취득하였다고 주장하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 14호증, 을 제3, 4호증, 을 제5호증의 1 내지 4, 제1심 증인 이○○의 일부 증언, 변론 전체의 추지 라. 판 단 (1) 원고가 ○○○○의 주주가 아닌지 여부 (가) 주식의 소유사실은 과세관청이 주주명부나 주식이동상황명세서, 또는 법인등기부등본 등 자료에 의하여 이를 입증하면 되고, 다만 위 자료에 비추어 일견 주주로 보이는 경우에도 실은 주주명의를 도용당하였거나 실질소유주의 명의가 아닌 차명으로 등재되었다는 등의 사정이 있는 경우에는 단지 그 명의만으로 주주에 해당한다고 볼 수는 없으나 이는 주주가 아님을 주장하는 그 명의자가 입증하여야 한다. (나) 이 사건에 관하여 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 원고는 ○○○○의 주식등변동상황명세서상 2001년도부터 ○○○○ 주식 80,000주를 소유하고 있는 것으로 되어 있는 점, 원고는 ○○○○의 대주주로서 대표이사인 김○○의 처제인 점, 원고 스스로 과세전적부심사청구 및 국세심판청구 단계에서는 주식 80,000주를 취득하였다고 주장한 점 등을 종합해 보면, 원고가 ○○○○의 주주라는 점이 상당한 정도로 입증되었다고 할 것이다. 따라서 원고가 ○○○○의 주주가 아니라는 점에 대한 입증책임은 원고에게 있다고 할 것인데, 갑 제2 내지 14호증의 각 기재와 증인 이○○의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이에 관한 원고의 주장은 받아들이지 아니한다. (2) 이 사건 유상증자 당시 신주인수권의 포기 및 김○○의 실권주 인수 여부 그러나 상속세및증여세법 제39조는 신주를 시가보다 높은 가격으로 발행하고 기존 주주가 그 인수를 포기함으로써 얻게 될 이익을 증여받은 것으로 의제하여 과세하는 규정이므로, 이를 인정하기 위해서는 적어도 신주발행이 자본 또는 출자액의 증가를 위한 것이고 신주인수권을 가진 주주가 이를 포기하여 실권주가 발생하였으며 실권주를 재배정한 결과 본래의 자기 지분율을 초과하여 신주를 재배정받은 사람이 있어야 할 것이고, 증여의제의 성격에 비추어 그 요건의 충족 여부에 관하여 보다 엄격하게 판단하여야 할 것이다. 그러므로, 과연 원고가 자신 앞으로 배정된 이 사건 신주의 인수를 포기하여 김○○이 이를 취득하였는지에 관하여 살펴보면, 앞서 인정한 사실관계에 의한 다음과 같은 사정, 즉, ① 이 사건 유상증자의 실질적인 목적이 ○○○의 코스닥 등록을 위하여 ○○○이 자산가치가 부실한 ○○○의 주식을 처분하고 인터넷○○○로부터 자금 투자를 받는 데 있는 점, ② 이에 따라 자신의 ○○○ 주식을 매각한 김○○조차 그 매각대금을 실질적으로 수령하지 못하고 ○○○의 임원과 실질 투자자인 ○○○의 임원들이 자금의 수령과 집행을 담당한 점, ③ 2001. 11. 29. 이루어진 유상증자의 경우 이사회 회의록 등을 통하여 외관상 신주발행 및 배정이 정상적으로 이루어진 것처럼 되어 있으나 실질적으로 이사회 결의가 없는 채 진행되었고, 신주발행 및 주식배정과 주식인수절차에 관하여 주주들에게 통지하였는지 여부와 원고의 신주인수 포기 및 실권주를 김○○에게 배정하였는지 여부 등에 대하여 이를 인정할 객관적인 자료가 전혀 없는 점, ④ 2002. 2. 25. 이루어진 유상증자의 경우에는 원고에게 신주가 배정되었다는 사실조차 인정할 아무런 증거가 없고, 이후 주식인수 및 포기, 실권주의 처리에 관하여 상법에서 규정한 절차를 준수하였다는 점에 대해서는 아무런 증거가 없는 점 등의 사정을 종합하여 볼 때, 이 사건 유상증자가 그 외형만을 가졌을 뿐 ○○○의 부실자산 인수 및 자금지원에 실질적인 목적이 있어 ○○○○의 자본 또는 출자액의 증가를 목적으로 한 것이라 보기 어려울 뿐 아니라, 더 나아가 원고가 신주를 배정받고 이를 포기함으로써 김○○으로 하여금 이를 인수하도록 하였다고 인정하기 어렵다. 그렇다면, 원고의 신주인수 포기 및 김○○의 실권주 인수를 전제로 한 이 사건 각 부과처분은 위법하다. 3.결 론 따라서, 피고의 이 사건 각 부과처분은 위법하여 이를 취소하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 각 부과처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 관계법령 구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것) 제39조 (증자에 따른 증여의제) ① 법인이 자본(출자액을 포함한다. 이하 이 조 및 제39조의2에서 같다)을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분(이하 이 조에서 “신주”라 한다)을 발행함에 따라 다음 각호의 1에 해당하는 이익을 얻은 자는 그 이익에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 본다 2. 신주를 시가보다 높은 가액으로 발행하는 경우에는 다음 각목의 1에 해당하는 이익 가. 당해 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 실권주를 배정하는 경우에는 그 실권주를 배정받은 자가 이를 인수함으로써 그와 특수관계에 있는 신주인수 포기자가 얻은 이익 ③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 특수관계에 있는 자, 소액주주의 범위, 이익의 계산방법 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 구 상속세및 증여세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17828호로 개정되기 전의 것) 제19조(금융재산 상속공제) ② 법 제22조 제2항에서 “대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자”라 함은 주주 또는 출자자(이하 “주주등”이라 한다) 1인과 다음 각호의 1에 해당하는 관계가 있는 자의 보유주식 등을 합하여 그 보유주식 등의 합계가 가장 많은 경우의 당해주주 등을 말한다. 1. 친족 2. 사용인과 사용인외의 자로서 당해주주 등의 재산으로 생계를 유지하는 자 3. 재정경제부령이 정하는 기업집단의 소속기업(당해기업의 임원인 자를 포함한다)과 다음 각목의 1의 관계에 있는 자 또는 당해기업의 임원에 대한 임면권의 행사 · 사업방침의 결정등을 통하여 그 경영에 대하여 사실상의 영향력을 행사하고 있다고 인정되는 자 가. 기업집단소속의 다른 기업 나. 기업집단을 사실상 지배하는 자 다. 나목의 자의 친족 4. 주주 등의 1인과 제1호 내지 제3호의 자가 이사의 과반수를 차지하거나 재산을 출연하여 설립한 비영리법인 5. 제3호 본문 또는 동호 가목의 규정에 의한 기업의 임원이 이사장인 비영리법인 6. 주주 등 1인과 제1호 내지 제5호의 자가 발행주식총수 등의 100분의 30이상을 출자하고 있는 법인 7. 주주 등 1인과 제1호 내지 제6호의 자가 발행주식총수 등의 100분의 50이상을 출자하고 있는 법인 8. 주주 등 1인과 제1호 내지 제7호의 자가 이사의 과반수를 차지하거나 재산을 출연하여 설립한 비영리법인 제29조 (증자시 증여의제가액의 계산방법 등) ① 법 제39조 제1항에서 “특수관계에 있는 자” 및 “특수관계에 있는 신주인수포기자”라 함은 신주 또는 실권주를 인수하거나 인수하지 아니한 자와 제19조 제2항 각호의 1의 관계에 있는 자를 말한다. ③ 법 제39조 제1항의 규정에 의하여 증여받은 것으로 보는 이익은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 이익으로 한다. 3. 법 제39조 제1항 제2호 가목에서 규정하고 있는 이익 : 가목의 규정에 의한 금액에서 나목의 금액을 차감한 금액에 다목의 실권주수를 곱하여 계산한 금액 가. 신주 1주당 인수가액 나. 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액. 다만, 소득세법시행령 제22조 각호의 1에 해당하는 법인의 경우로서 증자후의 1주당 평가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 큰 경우에는 당해 가액 [(증자전의 1주당 평가가액 X 증자전의 발행주식총수) = (신주 1주당 인수가액 X 증자에 의하여 증가한 주식수)] ÷ (증자전의 발행주식총수 + 증자에 의하여 증가한 주식수) 다. 신주인수를 포기한 주주의 실권주수 X (신주인수를 포기한 주주와 특수관계에 있는 자가 인수한 실권주수/실권주 총수). 끝. 【서울행정법원2006구합44064 (2007.08.24)】【주 문】 1. 원고의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청 구 취 지】 피고가 2006. 3. 16. 원고에 대하여 한 증여세 507,657,810원의 부과처분을 취소한다. 1. 부과처분의 경위 가. 주식회사 ○○○(이하 ‘○○○’라고 한다)는 2001. 1. 28. 소프트웨어 개발, 생산 및 판매를 목적으로 설립된 법인으로 설립당시 자본금은 2억원(총 발행주식 40,000주)이었다. 나. ○○○는 2001. 11. 29., 2002.2.25. 각 유상증자(이하 ‘이 사건 유상증자’라고 한다)를 실시하였는데, 2001. 11. 29.에는 1주당 5만원으로 신주 185,102주(평가액 9,255,100,000원)를 발행하였고, 2002. 2. 25.에는 1주당 5만원으로 신주 10,000주(평가액 5억원)를 발행하였으며, 그 당시 대표이사인 김○○을 제외한 다른 주주들은 신주인수권을 포기하여 김○○이 전부 인수하였다. 다. ○○지방국세청장은 2005. 9. 26.부터 2005. 11. 4.까지 ○○○에 대한 법인세 및 주식변동조사를 하였고, 그 결과 시가보다 고가로 발행된 신주인수를 김○○을 제외한 나머지 주주들이 포기함으로써 김○○과 특수관계(처제)에 있는 원고가 김○○으로부터 각 1,269,000,000원 및 44,000,000원의 이익을 증여받은 것으로 판단한 후 2005. 11. 18. 원고에게 상속세 및 증여세법(이하 ‘상속세및증여세법’이라고 한다) 제39조를 적용하여 2001. 11. 29.자 증여에 대한 증여세 483,000,000원, 2002. 2. 25.자 증여에 대한 증여세 23,000,000원을 과세하겠다는 내용의 세무조사결과를 통지하였다. 라. 피고는 위 세무조사결과를 토대로 2006. 3. 16. 원고에 대하여 2001. 11. 29.자 증여에 대한 증여세 483,866,490원 및 2002. 2. 25.자 증여에 대한 증여세 23,791,320원을 결정, 고지하였다.(이하, 위 각 증여세 결정, 고지를 “이 사건 각 부과처분”이라고 한다.) 마. 원고는 2006. 6. 14. 국세심판원에 심판청구를 하였으나, 2006. 10. 20. 기각되었고, 2006. 10. 22. 그 결정문이 원고에게 송달되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2호증, 을 1호증의 1, 2, 을 3, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 각 부과처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 (1) 원고는 2003. 3. 31. ○○○의 감사로 취임하여 비로소 원고가 ○○○의 주주로 등재되어 있는 사실을 알았고, 위 각 유상증자일 이전에 ○○○의 신주를 인수하거나 ○○○의 주식을 양수한 사실이 없다. 따라서 원고는 ○○○의 주주가 아니다. (2) 상속세및증여세법 제39조에 의해 신주를 시가보다 높은 가격으로 발행하는 경우에 얻은 이익을 증여받은 것으로 의제하기 위해서는 당해 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기하여 실권주를 배정하는 경우이어야 하는데, 원고는 ○○○가 유상증자를 한 사실을 이 사건 각 부과처분을 받을 때까지 몰랐다. 따라서 원고는 ○○○의 유상증자시에 신주인수권을 포기한 사실이 없으므로 상속세및증여세법 제39조에 따른 증여세를 부담할 의무가 없다. 나. 관계법령 별지 관계법령 기재와 같다. 다. 인정사실 (1) ○○○는 2001. 3. 7. 유상증자를 실시하였고, 주식등변동상황명세서에 의하면, 원고는 그 당시 80,000주를 취득한 것으로 되어 있으며, 그 이후에 작성된 주식변동상황명세서에도 원고는 주주(80,000주)로 되어 있다. (2) 원고의 남동생 안○○이 대표이사로 재직 증인 주식회사 ○○○(이하 ‘○○○’이라고 한다)은 지문인식소프트웨어를 개발하는 국내 법인으로 코스닥 등록을 추진 중에 있었는데, ○○○이 92억 4천만 원을 주고 취득한 미국 법인 주식회사 ○○○( ○○○에서 개발한 지문인식프로그램을 미국에서 판매하는 회사로 안○○이 운영함, 이하 ‘○○○’이라고 한다)이 경영 부실로 자본이 잠식되어 ○○○의 코스닥 등록이 보류되자, 안○○은 ○○○을 살리고 코스닥에 등록하기 위해 김○○에게 김○○이 소유한 ○○○의 주식과 ○○○이 소유한 ○○○의 주식의 교환을 요청하였다. (3) 김○○은 2001. 10. 19. 그 소유의 ○○○ 주식(1,526,930주)을 ○○○○○○○○○○ 주식회사에 10,306,777,500원에 매각하였고(매각대금은 2001. 11. 28.까지 현금으로 지급받기로 함), 매각대금 중 양도소득세를 제외한 금액 9,240,427,000원으로 ○○○이 소유한 ○○○의 주식을 인수하려고 하였다. (4) 그런데 그 당시 외환거래 규정상 개인은 3백만 달러를 초과하는 금액을 직접 투자할 수 없었고, ○○○은 비상장 외국법인으로 간접투자도 할 수 없었다. 따라서 김○○은 위 9,240,427,000원을 ○○○에 유상증자(2001. 11. 29.자 유상증자)의 형태로 납입하고, ○○○를 통하여 간접적으로 ○○○의 주식을 취득하고자 하였다. (5) ○○○는 20001. 11. 29. ○○○과 사이에 ○○○이 소유하고 있던 ○○○의 주식 2,733,333주를 ○○○가 9,240,427,450원에 매수하기로 하는 주식매매계약을 체결하였다. (6) ○○○는 ○○○의 주식을 취득하여 투자유가증권으로 계상하였으나, ○○○은 계속적인 경영 부진으로 적자가 누적되어 미국 법원에 법정관리신청을 하였고, ○○○는 2002 사업연도 결산시 위 ○○○ 주식의 장부상 가액을 전액 평가감하여 “0원”으로 처리하였다. (7) ○○○이 청산비용을 마련하기 위해 2002. 2. 27.자로 증자를 하기로 함에 따라 ○○○는 위 증자대금 납입을 위해 2002. 2. 25.자로 5억원의 유상증자를 하였고, 위 신주 10,000주 또한 김○○이 전부 인수하였다. (8) ○○○의 유상증자 전 · 후의 주식보유 현황은 아래 표 기재와 같다.

주주별	2001. 11. 29.자 유상증자				2002. 2. 25.자 유상증자
	증자 전		증자 후		증자 전		증자 후
	주식수	지분율	주식수	지분율	주식수	지분율	주식수	지분율
합계	340,000주	100%	525,102주	100%	525,102주	100%	535,102주	100%
김○○	200,000주	58.82%	385,102주	73.34%	385,102주	73.34%	395,102주	73.84%
원고	80,000주	23.53%	80,000주	15.24%	80,000주	15.24%	80,000주	14.95%
기타	60,000주	17.65%	60,000주	11.42%	60,000주	11.42%	60,000주	11.21%

(9) 이 사건 유상증자 당시의 ○○○ 주주는 김○○, 원고 이외에 서○○, 이○○, 김○○, 남○○, 김○○, 박○○ 등이었는데, 서○○는 ○○○의 전무였고, 이○○는 ○○○의 전략기획실장(관리이사)이었으며, 남○○은 ○○○의 팀장이었다. (10) ○○○가 이사회 회의록에 의하면, 20001. 11. 12. 오전 10:00에 대표이사 김○○, 이사 이○○, 김○○ 및 감사 이○○이 참석하여 유상증자(신주 185,102주)를 하기로 의결하였고, 신주는 2001. 11. 12. 현재 주주명부에 기재된 주주에게 소유하고 있는 주식수에 따라 안분비례하여 배정하는 것으로 하되, 그 이외 신주발행에 필요한 절차사항은 대표이사에게 일임하기로 하였다. 다만, 실제로 이사회가 열려 위와 같이 의결 한 것은 아니고, 서류상 위와 같이 의결한 것으로 회의록을 작성하였다. (11) 2001. 11. 12. 당시 ○○○ 이사인 이○○은 ○○○에서 임원(연구소 소장)으로 근무하였고, ○○○ 이사 김○○은 ○○○에서 팀장으로 근무하였으며, ○○○○ 감사인 이○○ 또한 ○○○에서 근무하였으며, 이○○은 안○○과 이○○, 남○○으로부터 ○○○의 유상증자 업무를 처리하라는 지시를 받았다. (12) 이 사건 유상증자 이후 이 사건 각 부과처분일까지 이 사건 유상증자와 관련해 ○○○의 이사와 주주들로부터 이의제기는 없었다. (13) 원고는 이 사건 각 부과처분에 대한 과세전적부심사청구 및 국세심판청구를 하면서 제출한 각 청구서에는 ○○○가 2001. 3. 7. 실시한 유상증자에서 80,000주를 4억원에 취득하였다고 주장하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 3 내지 14호증, 을 3, 4호증, 을 5호증의 1 내지 4, 증인 이○○의 일부 증언, 변론 전체의 취지 라. 판단 (1) 원고가 ○○○의 주주가 아닌지 여부 (가) 주식의 소유사실은 과세관청이 주주명부나 주식이동상황명세서 또는 법인 등기부등본 등 자료에 의하여 이를 입증하면 되고, 다만 위 자료에 비추어 일견 주주로 보이는 경우에도 실은 주주명의를 도용당하였거나 실질소유주의 명의가 아닌 차명으로 등재되었다는 등의 사정이 있는 경우에는 단지 그 명의만으로 주주에 해당한다고 볼 수는 없으나 이는 주주가 아님을 주장하는 그 명의자가 입증하여야 한다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2003두1615 판결 취지 참조.) (나) 이 사건에 관하여 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 원고는 ○○○의 주식등변동상황명세서상 2001년도부터 ○○○ 주식 80,000주를 소유하고 있는 것으로 되어 있는 점, 원고는 ○○○의 대주주로서 대표이사인 김○○의 처제인 점, 과세전적부심사청구 및 국세심판청구 단계에서는 스스로 주식 80,000주를 취득하였다고 주장한 점 등을 종합해 보면, 원고가 ○○○의 주주라는 점이 상당한 정도로 입증되었다고 할 것이다. 따라서 원고가 ○○○의 주주가 아니라는 점에 대한 입증책임은 원고에게 있다고 할 것인데, 갑 2 내지 14호증의 각 기재와 증인 이○○의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. (2) 이 사건 유상증자 당시 신주인수권을 포기한 사실이 없는지 여부 앞에서 본 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 유상증자는 외관상 정상적으로 이루어진 것으로 이 사건 각 부과처분시까지 약 4년간 원고는 물론 다른 주주들로부터도 아무런 이의제기가 없었던 점, ② 이 사건 유상증자는 ○○○이 미국 법인인 ○○○(안○○이 운영)에 약 92억원을 투자하였으나 ○○○이 경영부실로 자본이 잠식되는 바람에 ○○○의 코스닥 등록이 보류되자 ○○○을 살리고 코스닥에 등록하기 위해 ○○○의 대표이사 안○○과 ○○○의 대표이사 김○○이 서로 합의하에 이루어진 점, ③ 안○○은 원고의 남동생이고, 김○○은 원고의 형부로서 안○○과 김○○은 처남과 매형 사이인 점, ④ 이 사건 유상증자 당시 ○○○의 주주 중 원고와 김○○을 제외한 나머지 주주들 중 대부분은 ○○○의 임직원이었고, ○○○ 이사 이○○, 김○○ 또한 ○○○의 임직원이었던 점 등에 이 사건 변론 과정에 나타난 제반사정을 종합해 보면, 이 사건 유상증자 당시 원고를 비롯한 ○○○의 주주들과 이사들은 이 사건 유상증자와 그로 인한 신주인수권을 김○○ 이외의 주주들이 포기하기로 명시적 또는 묵시적으로 합의하였거나 사후에 이를 추인하였다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다. 3. 결 론 그렇다면, 피고의 이 사건 각 부과처분은 적법하고, 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 관 계 법 령 구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것) 제39조 (증자에 따른 증여의제) ① 법인이 자본(출자액을 포함한다. 이하 이 조 및 제39조의2에서 같다)을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분(이하 이 조에서 “신주”라 한다)을 발행함에 따라 다음 각호의 1에 해당하는 이익을 얻은 자는 그 이익에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 본다. 2. 신주를 시가보다 높은 가액으로 발행하는 경우에는 다음 각목의 1에 해당하는 이익 가. 당해 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 실권주를 배정하는 경우에는 그 실권주를 배정받은 자가 이를 인수함으로써 그와 특수관계에 있는 신주인수포기자가 얻은 이익 ③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 특수관계에 있는 자, 소액주주의 범위, 이익의 계산방법 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 구 상속세 및 증여세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17828호로 개정되기 전의 것) 제19조(금융재산 상속공제) ② 법 제22조 제2항에서 “대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자”라 함은 주주 또는 출자자(이하 “주주등”이라 한다) 1인과 다음 각호의 1에 해당하는 관계가 있는 자의 보유주식 등을 합하여 그 보유 주식 등의 합계가 가장 많은 경우의 당해주주 등을 말한다. 1. 친족 2. 사용인과 사용인외의 자로서 당해주주 등의 재산으로 생계를 유지하는 자 3. 재정경제부령이 정하는 기업집단의 소속기업(당해기업의 임원인 자를 포함한다)과 다음 각목의 1의 관계에 있는 자 또는 당해기업의 임원에 대한 임면권의 행사 · 사업방침의 결정등을 통하여 그 경영에 대하여 사실상의 영향력을 행사하고 있다고 인정되는 자 가. 기업집단소속의 다른 기업 나. 기업집단을 사실상 지배하는 자 다. 나목의 자의 친족 4. 주주 등 1인과 제1호 내지 제3호의 자가 이사의 과반수를 차지하거나 재산을 출연하여 설립한 비영리법인 5. 제3호 본문 또는 동호 가목의 규정에 의한 기업의 임원이 이사장인 비영리법인 6. 주주 등 1인과 제1호 내지 제5호의 자가 발행주식총수 등의 100분의 30이상을 출자하고 있는 법인 7. 주주 등 1인과 제1호 내지 제6호의 자가 발행주식총수 등의 100분의 50이상을 출자하고 있는 법인 8. 주주 등 1인과 제1호 내지 제7호의 자가 이사의 과반수를 차지하거나 재산을 출연하여 설립한 비영리법인 제29조 (증자시 증여의제가액의 계산방법 등) ① 법 제39조 제1항에서 “특수관계에 있는 자” 및 “특수관계에 있는 신주인수포기자”라 함은 신주 또는 실권주를 인수하거나 인수하지 아니한 자와 제19조 제2항 각호의 1의 관계에 있는 자를 말한다. ③ 법 제39조 제1항의 규정에 의하여 증여받은 것으로 보는 이익은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 이익으로 한다. 3. 법 제39조 제1항 제2호 가목에서 규정하고 있는 이익 : 가목의 규정에 의한 금액에서 나목의 금액을 차감한 금액에 다목의 실권주수를 곱하여 계산한 금액 가. 신주 1주당 인수가액 나. 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액. 다만, 소득세법시행령 제22조 각호의 1에 해당하는 법인의 경우로서 증자후의 1주당 평가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 큰 경우에는 당해가액 〔(증자전의 1주당 평가가액 X 증자전의 발행주식) + (신주 1주당 인수가액 X 증자에 의하여 증가한 주식수)] ÷ (증자전의 발행주식총수 + 증자에 의하여 증가한 주식수) 다. 신주인수를 포기한 주주의 실권주수 X (신주인수를 포기한 주주와 특수관계에 있는 자가 인수한 실권주수/실권주 총수) 상속세 및 증여세법 기본통칙 39-0---1 증자 · 감자의 증여시기 법 제39조 제1항 중 “당해 이익을 받은 경우”라 함음 증자의 경우는 주금납입일(주금납입일 이전에 실권주를 재배정받은 자가 신주인수권증서를 교부 받은 경우는 그 교부임)을, 감자의 경우는 감자를 위한 주주총회 결의일을 말한다. 끝.

[출처] 국세청 : 국세법령정보시스템 - 2008두4862

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

상속세및증여세법 제39조

상속세 및 증여세법 제39조

소득세법시행령 제22조

[ 참조판례 ]

대법원 2004. 7. 9. 선고 2003두1615

[ 참조판례 체계도 ]