+ - 북마크 저장 [행정] 항소사건

부산고등법원 2009.01.16 선고 2008누2828 판결

부동산거래가 전체적으로 사업목적 하에 계속성 반복성을 갖고 이루어진 경우 부동산매매업으로 봄[국승] 취득한 토지가 여러 지역에 분포하고 있고, 그 지목이 다양하며, 3년 동안 취득 46회, 양도 28회 등 거래규모가 상당히 크고, 1년 이내의 단기양도가 15회에 이르며, 토지매도 계약시 그 지상의 조경수 등에 대한 언급이 전혀 없어 토지를 본업인 조경업에 사용했다고 볼수 없는 점 등으로 보아 부동산매매업에 해당함

【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2005. 11. 14. 원고에 대하여 한 2002년 귀속 종합소득세 3,053,000원, 2003년 귀속 종합소득세 44,568,140원, 2004년 귀속 종합소득세 851,484,150원의 각 부과처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 다음 사실은 갑1호증의 1, 2, 갑2호증의 1, 갑15호증의 1, 2, 3, 을2호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 가. 원고는 1990. 8. 23. 사업자등록을 마치고, 경주시 ○○면 ○○리 ○○○-1에서 ‘○○농원’이라는 상호로 관상수 소매업 등을 영위하는 사업자로서, 2002년부터 2004년까지 사이에 원고 소유의 경주시 ○○면 ○○리 산2 등 토지 853,933㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 28회 양도하고(이하 ‘이 사건 양도행위’라 한다), 그 중 양도차익이 큰 367,630㎡에 대하여 기준시가를 적용하여 양도소득세를 신고ㆍ납부하였다. 나. 그런데, 경주세무서장은 2005. 10.경 원고에 대하여 세무조사를 실시한 결과 이 사건 양도행위가 매매차익을 얻기 위한 사업활동으로서 부동산매매업에 해당한다는 내용의 과세자료를 피고에게 통보하였고, 이에 따라 피고는 원고의 양도소득세 신고를 부인한 다음, 2002년 양도분에 관하여는 양도가액은 확인되나 취득가액은 확인되지 않아 양도가액을 수입금액으로 한 다음 단순경비율을 적용하여 소득금액을 추계결정하고, 2003년 및 2004년 양도분에 관하여는 대부분 공매ㆍ경매로 취득하여 취득가액이 확인되고 양도가액은 매수자에 대한 확인조사 등을 통하여 이 사건 토지의 매매차익을 실거래가액에 의하여 산정한 다음, 2005. 11. 14. 원고에게 2002년 귀속 종합소득세 3,503,000원, 2003년 귀속 종합소득세 44,568,140원, 2004년 귀속 종합소득세 851,484,150원을 각 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 (1) 원고는 ○○농원을 이전하기 위하여 이 사건 토지를 취득한 후 이를 조경사업에 제공하여 사용하였으나, 이 사건 토지가 지방산업단지에 편입됨에 따라 부득이 이를 처분하게 되었고, 양도횟수가 많은 것은 묘지장소 이전, 무상양도 등 민원사항을 해결하기 위하여 토지분할ㆍ합병을 하였기 때문인데, 실질적으로 이 사건 양도행위는 부가가치세법 시행규칙 제1조 제2항이 규정하는 바와 같은 부가가치세 1과세기간 동안 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매한 경우에 해당하지 않는다. 따라서 원고의 이 사건 양도행위는 부동산매매업에 해당하지 않음에도, 피고가 원고를 부동산매매업을 한 것으로 보고 종합소득세를 부과한 것은 위법하다. (2) 가사, 부동산매매업에 해당한다고 보더라도, 원고는 이 사건 양도행위와 관련하여 세무사로부터 자문을 받아 양도소득세로 신고하였는데, 이에 대해 피고가 이 사건 양도행위를 부동산매매업에 해당한다고 보고 종합소득세를 부과하면서 신고불성실가산세까지 부과한 것은 위법ㆍ부당하다. (3) 원고는 조경사업용 토지를 취득하여 사용하기까지 토지조성비와 임도개설 등 상당한 비용을 투입하였으나, 사업소득인 부동산매매업으로 과세될 것을 예상하지 못하여 그 증빙이나 회계장부를 제대로 갖추지 못하였으므로, 이 사건 양도행위를 부동산매매업으로 보아 과세한다면 2003년 및 2004년의 양도와 관련한 필요경비는 실지조사의 방법이 아닌 추계과세의 방법으로 과세표준을 결정하여야 한다. (4) 이 사건 양도행위가 부동산매매업에 해당한다고 보더라도, 이 사건 토지에 투입된 비용과 이자 부담액 등은 그 필요경비로서 공제하고 과세표준을 산정해야 함에도{원고가 구하는 필요경비의 구체적인 내용은 별지 (1) 해당란 기재와 같다}, 원고가 지출한 비용 중 일부만을 필요경비로 인정한 피고의 처분은 부당하다. 나. 관계 법령 소득세법 제19조 (사업소득) 소득세법 제27조 (필요경비의 계산) 소득세법 시행령 제34조 (부동산매매업의 범위) 소득세법 시행령 제55조 (부동산임대소득 등의 필요경비의 계산) 부가가치세법 제1조 (과세대상) 부가가치세법 시행령 제2조 (용역의 범위) 다. 인정사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증의 1, 2, 갑5호증, 을1호증의 1, 2, 을3호증의 1, 2, 을4호증, 을5호증의 1, 2, 을 6호증의 1 내지 5, 을 7호증의 각 기재에 제1심증인 오○배의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. (1) 원고는 2002년부터 2004년까지 사이에 아래와 같이 46회에 걸쳐 임야 등 토지 합계 1,355,692㎡를 취득하고, 28회에 걸쳐 임야 등 토지 853,933㎡를 양도하였다{구체적인 취득내역 및 양도내역은 각 별지 (2), (3) 기재와 같다). (2) 위 거래 중 취득일로부터 양도일까지 기간이 1년 이내인 단기양도 부동산 거래현황은 아래와 같다{구체적인 단기양도내역은 별지 (4) 기재와 같다} (3) 원고는 아래와 같이 이 사건 토지 중 경주시 ○○면 ○○리 산2 토지 등(이하 ‘○○단지 내 토지’라 한다)을 분할ㆍ합병한 다음 ○○지방산업단지 조성사업시행자인 ○○○○이앤씨 주식회사 및 최○선, 방○철, 윤○윤 등에게 양도하였다. (4) 위 ○○단지 내 토지를 사업시행자인 ○○이앤씨 주식회사에게 양도하는 계약은 부동산중개업자인 오○배를 통하여 체결되었는데, 당시 원고는 중개수수료로 약 4,200평 정도의 토지를 대물로 변제하기로 하였으나, 이후 위 토지는 김○석에게 양도되었고, 결국 위 중개수수료는 지급되지 않았다. (5) 피고는 실지조사 과정에서 원고에게 필요경비에 대한 소명을 요구하자, 원고는 2003년 및 2004년도 부동산매도와 관련하여 합계 3,415,158,751원을 필요경비로 지출하였다고 주장하면서 관련 자료를 제출하였으나, 피고는 필요경비로 2003년도 281,748,023원, 2004년 1,365,216,788원 합계 1,646,964,811원만을 인정하고, 원고가 추가적으로 요구하는 필요경비 1,768,193,940원(= 3,415,158,751원 - 1,646,964,811원)은 증빙자료가 없거나 이 사건 토지의 취득과의 관련성 및 실제 지출 여부가 불분명할 뿐만 아니라, 일부 항목은 부동산매매업과는 관련이 전혀 없는 경비이거나 2중으로 계산되었다는 이유로 필요경비로 인정하지 아니하였다. (6) 한편, 원고는 이 사건 양도행위로 인한 종합소득세를 포탈하였다는 내용으로 고발되었으나, 부정한 행위로 조세를 포탈하였다고 보기는 어렵다는 이유로 불기소처분을 받았다. 라. 판단 (1) 이 사건 양도행위가 부동산매매업에 해당하는지 여부 부동산의 양도로 인한 소득이 소득세법상 사업소득인지 혹은 양도소득인지는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 양도 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 할 것이고(대법원 2001. 4. 24. 선고 99두5412 판결 등 참조), 부가가치세법 시행규칙 제1조 제2항은, 부동산의 매매 도는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나, 사업상의 목적으로 1과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매하는 경우에는 부동산매매업을 영위하는 것으로 본다고 규정하고 있으나, 이는 부동산매매업으로 볼 수 있는 경우를 예시적으로 규정한 것에 불과하고, 그 부동산 거래가 전체적으로 사업목적 하에 계속성과 반복성을 갖고 이루어진 이상 위 규정상의 판매횟수에 미달하는 거래가 발생하였다 하더라도 그 과세기간 중에 있은 거래의 사업성이 부정되는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95누10969판결 등 참조). 살피건대, 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고가 취득ㆍ양도한 토지는 여러 지역(경남 거창군ㆍ의령군, 경북 칠곡군ㆍ울진군ㆍ영덕군ㆍ청송군ㆍ성주군, 부산 해운대구, 마산시 진전면ㆍ진동면 등)에 다양하게 분포하고 있으며, 그 지목도 목장용지, 임야, 전, 답 등으로 다양한 점, ② 원고가 2002년부터 2004년 사이에, 46회에 걸쳐 임야 등 토지 1,355,692㎡를 취득하여 28회에 걸쳐 임야 등 853,933㎡를 양도하였고, 그 양도가액도 합계 3,896,384,236원에 이르는 등 그 규모가 상당히 크며, 특히 취득 후 1년 내 단기양도한 경우도 15회나 되는데, 그 면적이 합계 183,399㎡, 양도차익이 합계 358,433,476원(= 양도가액 495,285,656원 - 취득가액 136,852,180원)에 이르는 점, ③ ○○단지 내 토지는 여러 차례에 걸쳐 합병ㆍ분할된 다음 양도하였고, 교환 건을 제외하더라도 부가가치세법상 부동산매매업을 판정하는 기준인 1과세기간에 1회 이상 취득하고 2회 이상 양도한 점, ④ 원고는 이 사건 토지의 대부분을 경매 또는 공매절차를 통하여 취득하였고, ○○단지 내 토지를 양도할 때 그 중개수수료를 중개업자에게 대물로 변제하기로 하는 등 토지의 매수ㆍ매도 방법에 있어서도 사업목적을 지닌 것으로 보이는 점, ⑤ 원고가 이 사건 토지에 실제 조경수를 식재하였다고 볼만한 자료가 없는 점(토지 매도와 관련하여 그 지상의 조경수 등에 관한 아무런 언급이 없다) 등 원고의 토지 취득 및 보유현황, 취득 후 양도시까지의 토지의 합병ㆍ분할과정 및 전후 사용현황, 거래의 태양이나 규모, 횟수 등을 종합하여 보면, 원고의 이 사건 양도행위는 객관적으로 보아 사업목적과 계속성ㆍ반복성이 인정되므로, 부동산매매업에 해당한다고 봄이 상당하다. (2) 가산세가 부당하다는 주장에 대하여 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세의무 등을 위반한 경우에 법이 정하는 바에 의하여 부과하는 행정상의 제재로서 납세자의 고의, 과실은 고려되지 아니하는 것이고, 법령의 부지 따위는 그 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없는바(대법원 1994. 8. 26. 선고 93누20467 판결 등 참조), 원고가 앞서 본 바와 같이 수익을 목적으로 한 사업의 일환으로 이 사건 토지를 양도하고서도 그 양도에 따른 이득을 종합소득인 아닌 양도소득으로 과세표준을 정하여 신고한 이상, 설령 이 사건 토지의 양도에 따른 소득이 양도소득인지 종합소득인지를 구분하지 못하였다고 하더라도 이는 세법을 제대로 알지 못한 것에 불과하여 정당한 사유가 있다고 보기 어려우므로(대법원 1995. 11. 7. 선고 95누92 등 참조), 피고가 원고에 대하여 신고불성실가산세를 부과한 것에 아무런 위법이 없다(더욱이 원고는 이 사건 토지 중 일부의 양도행위에 관하여는 그 양도소득세를 신고를 누락하기도 하였다). (3) 필요경비를 추계과세 방법으로 산정하여야 하는지 여부 종합소득세의 과세표준과 세액은 실지조사의 방법에 의하여 밝혀진 실액에 의하여 결정하는 것이 원칙이고, 추계과세의 방법은 과세표준과 세액결정의 근거가 되는 납세자의 장부와 증빙서류 등이 없거나 그 내용이 미비 또는 허위이어서 근거과세의 방법으로 사용할 수 없는 경우에 예외적으로 인정되는 것이므로, 실지조사가 불가능하여 추계의 방법에 의할 수밖에 없는 경우에 한하여 추계과세할 수 있고, 실지조사에 의한 부과처분이 결과적으로 추계과세에 의한 부과처분보다 불리하다거나 납세자 스스로 추계의 방법에 의한 조사결정을 원하고 있다는 사유만으로는 추계조사의 요건이 갖추어진 것으로 볼 수 없다(대법원 1995. 8. 22. 선고 95누2241 판결 등 참조) 살피건대, 원고가 이 사건 양도행위에 관한 회계장부나 증빙을 갖추지 못하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 한편, 갑1호증의 1, 2, 을3호증의 1, 2, 을4호증, 을5호증의 1, 2, 을6호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 토지 중 2003년 및 2004년에 양도된 토지는 대부분 공매 또는 경매절차를 통하여 취득된 토지로서 그 취득가액의 파악이 용이한 사실, ② 이에 따라 피고는 경매기록 등을 통하여 실제 거래된 취득가액을 확인하고, 매매계약서, 계좌이체내역, 매수자에 대한 조사 등을 통하여 양도가액을 확인한 다음 이를 소득금액결정의 기초자료로 삼고, 필요경비도 증빙에 의하여 지출사실이 확인되는 금액은 이를 인정한 사실, ③ 다만 2002년에 양도된 토지에 관하여는 앞서 본 바와 같이 양도가액만 확인될 뿐 취득가액을 확인할 자료가 없어 그 소득금액을 추계결정한 사실 등이 인정되는바, 위 인정사실을 종합하여 보면, 피고는 2003년 및 2004년에 양도된 토지에 관련한 부동산매매업에 대하여 소득금액결정의 중요부분을 이루는 부동산의 취득 및 양도시의 거래가액, 필요경비 등에 관하여 실지조사를 거쳐 적법하게 과세표준을 결정하였음을 알 우 있다. 따라서 이 사건 토지 중 2003년 및 2004년의 매매와 관련한 원고의 소득산정이 실지조사가 불가능하여 추계의 방법에 의할 수밖에 없는 경우에 해당한다고 할 수 없다. (4) 필요경비 추가 공제 주장에 대하여 과세처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 행정소송에서 과세처분의 적법성 및 과세요건사실의 존재에 대한 입증책임은 원칙적으로 과세관청에게 있으므로 과세소득확정의 기초가 되는 필요경비의 액수도 원칙적으로 과세관청이 그 입증책임을 부담하나, 납세의무자가 과세관청의 인정액을 초과하는 비용의 존재를 주장하면서 그 내용을 구체적으로 지적하지 않는 경우나 매출누락분이 있거나 납세의무자가 주장하는 비용의 용도와 지급의 상대방이 허위임이 상당한 정도로 입증된 경우는 필요경비의 존재와 금액에 대한 입증책임은 납세자에게 있다고 보아야 하고, 특히 필요경비의 공제는 납세의무자에게 유리한 것일 뿐 아니라 필요경비의 기초가 되는 사실관계는 대부분 납세의무자의 지배영역안에 있는 것이어서 과세관청으로서는 그 입증이 곤란한 경우가 있으므로, 그 입증의 곤란이나 당사자 사이의 형평을 고려하여 납세의무자로 하여금 입증케하는 것이 합리적인 경우에는 입증의 필요를 납세의무자에게 돌리는 것이 공평의 관념에도 부합한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2002두12786 판결 등 참조). 살피건대, 을6호증의 1 내지 5, 을7호증, 갑1호증의 1, 2, 갑16 내지 77호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고의 실지조사 당시, 원고가 주장한 필요경비 내역과 원고가 이 사건 소송과정에서 주장한 필요경비의 내역이 서로 일치하지 않는 점(예를 들어 이○언에 대한 지급이자의 경우, 실지조사에 대한 소명자료에서는 45,000,000원, 2007. 11. 8.자 준비서면에서는 50,000,000원, 2008. 1. 16.자 준비서면에서는 90,000,000원을 필요경비로 주장하고, 또한 묘목구입비의 경우 실지 조사과정 및 행정심판 청구시는 173,500,000원, 이 사건 소송에서는 48,500,000원을 주장하고 있다), ② 원고가 실지조사 과정에서 이미 필요경비로 인정된 금액까지도 다시 공제해 달라고 주장하고 있는 점, ③ 원고가 필요경비라고 주장하는 일부 금원에 대하여 그 내역을 구체적으로 밝히지 못함은 물론 그에 관한 증빙자료나 회계장부도 제대로 갖추지 못하고 있는 점, ④ 이 사건 토지 취득과 무관한 위약금, 수리비, 치료비 등을 필요경비라고 주장하고 있는 점에다가, 앞서 본 바와 같이 원고가 양도소득세를 신고하면서 이 사건 양도행위 중 일부를 누락하여 신고한 점 등을 종합하여 보면, 피고가 인정하는 금액을 초과하여 원고가 필요경비라고 주장하는 금액에 관한 입증책임은 과세관청인 피고에게 지우기보다는 납세의무자인 원고에게 돌리는 것은 합리적이다. 원고는 이 사건 양도행위와 관련하여 별지 (1) 해당란 기재와 같이 지급이자, 토지조성비 등 필요경비가 발생하였다고 주장하나, 위 필요경비는 별지 (1) 판단내용란 기재와 같이 이미 필요경비로 인정되어 계산되었거나 부동산매매업과 무관하거나 원고가 제출한 증거만으로는 이를 필요경비로 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (5) 따라서, 원고의 위 주장들은 모두 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[출처] 국세청 : 국세법령정보시스템 - 2008누2828

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

부가가치세법 시행령 제2조

소득세법 제19조 제27조

소득세법 시행령 제34조 제55조

부가가치세법 제1조

부가가치세법 시행규칙 제1조

[ 참조판례 ]