서울고등법원 2008.12.31 2008누15352

【사건명】 산업재해요양불승인처분취소 【원 고】 원고, 피항소인 원고1 (생략) 서울 이하생략 송달장소 서울 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 피고, 항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2006구단6577 서울행정법원 【변론종결】 2008. 11. 18 【판결선고】 2008. 12. 02 【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송 총 비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2006. 4. 19. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 당사자의 주장 원고는 1997. 1. 1. 소외1에게 고용된 이후 이 사건 빌딩에 출퇴근하면서 이 사건 빌딩을 관리하여 오다가 과로한 나머지 이 사건 상병이 발병하였음에도 원고를 근로자로 볼 수 없다는 이유로 요양신청을 불승인한 이 사건 처분은 위법하다고 주장함에 대하여, 피고는 원고가 소외1의 근로자가 아닐 뿐만 아니라 소외1의 딸로서 사업주의 동거친족인 바 근로기준법 제10조 제1항 단서에 의하여 동거친족만을 사용하는 사업 또는 사업장에 대해서는 근로기준법의 적용이 배제되므로 산업재해보상보험법의 적용 역시 배제되어야 하며, 가사 그렇지 않다고 하더라도 이 사건 상병은 업무와 상당인과관계가 없어 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 (1) 산업재해보상보험법은 보험급여를 받을 수 있는 근로자에 대하여 '근로기준법에 의한 근로자'를 말한다고 규정하는 외에 다른 규정을 두고 있지 않으므로, 보험급여 대상자인 근로자인지 여부는 '근로기준법에 의한 근로자'에 해당하는지 여부에 의하여 판단하여야 하고, 한편 그 해당 여부는 형식에 관계없이 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. (2) 우선 원고가 소외1의 근로자에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 갑 제1호증, 갑 제8호증 내지 갑 제12호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 부친인 소외1은 이 사건 빌딩의 소유자로서 1977. 1. 1.경부터 이 사건 빌딩에서 부동산업을 하여 온 사실, 이 사건 빌딩에는 지하에 1개, 1층에 8개, 2층에 1개의 점포가 있고, 위 각 점포의 세입자들이 소외1과 사이에 임대차계약을 체결하고 입주해 있는 사실, 소외1은 약 10년 전 발병한 뇌경색과 치매로 인하여 거동이 불편하였고, 원고는 2002. 7. 4. 경부터 2004. 5. 2.경까지 소외1 부부와 동거하였으며, 2005. 1. 20.경부터 이 사건 상병 발병 당시까지 소외1 부부와 동거하여 오고 있는 사실(소외1 부부는 큰 방에서, 원고 부부는 작은 방에서, 원고의 아들은 거실에서 각 생활하였다)을 인정할 수 있으나, 원고는 소외1과 사이에 근로계약서를 작성한 바 없고 근무시간이 정해져 있지 아니한 데다가 원고가 한 일도 부친을 대신하여 매월 월세를 수금하거나 세무 관련 신고나 이 사건 빌딩 주변을 청소한 데 불과한 점, 이 사건 빌딩에는 별도로 사무실이나 근무장소라고 할 만한 곳이 없는 점, 원고가 부친으로부터 매월 노동에 상응하는 대가를 수령하였음을 뒷받침할 만한 금융자료가 없는 점, 제1심 법원의 ○○○세무서장에 대한 사실조회결과에 의하면 소외1은 1997. 이후 이 사건 빌딩에 대한 사업소득 신고 당시 원고에 대한 근로소득내역도 신고한 것으로 되어 있으나, 원고에 대한 근로소득세를 원천징수하여 납부한 적은 없을 뿐만 아니라 위 근로소득내역도 단지 세무상 사업소득에서 필요경비를 공제받아 조세부담을 경감할 의도로 행해졌을 가능성을 배제할 수 없어 원고의 고용관계를 뒷받침하기에는 충분하지 아니한 점, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다기보다는 뇌경색과 치매로 인하여 거동이 불편한 부친과 동거하면서 부친의 간병 및 부친 소유의 이 사건 빌딩 관리를 도운 것으로 보는 것이 합리적인 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 원고가 소외1의 근로자라고 보기 어렵고, 갑 제2호증, 갑 제7호증, 갑 제13호증, 갑 제14호증, 갑 제15호증의 1의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (3) 따라서 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계 법령】 [산업재해보상보험법 (2007. 4. 11. 법률 제08373호로 전문 개정되기 전의 것)] 제4조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각 호와 같다. 1. "업무상의 재해"라 함은 업무상의 사유에 의한 근로자의 부상·질병·신체장해 또는 사망을 말한다. 이 경우 업무상의 재해의 인정기준에 관하여는 노동부령으로 정한다. 2. "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이라 함은 각각 근로기준법에 의한 "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"을 말한다. 다만, 근로기준법에 의하여 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. 제5조 (적용범위) 이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(이하 "사업"이라 한다)에 적용한다. 다만, 위험율·규모 및 장소 등을 고려하여 대통령령이 정하는 사업에 대하여는 그러하지 아니하다. [산업재해보상보험법 시행령 2006. 8. 17. (대통령령 제19649호로 개정되기 전의 것)] 제3조(법의 적용제외사업) ①법 제5조 단서에서 "대통령령이 정하는 사업"이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 사업을 말한다. 5. 제1호 내지 제4호의 사업 외의 사업으로서 상시근로자수가 1인 이상이 되지 아니하는 사업. 이 경우 상시근로자수의 산정 방법은 노동부령으로 정한다 . [근로기준법 (2007. 4. 11. 법를 제8372호로 전문 개정되기 전의 것)] 제10조 (적용범위) ①이 법은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거의 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사사용인에 대해서는 적용하지 아니한다. ②상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 이 법의 일부규정을 적용할 수 있다. 제14조 (근로자의 정의) 이 법에서 "근로자"라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다. 끝. 【참조조문】 산업재해보상보험법 근로기준법 제10조 근로기준법

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2008누15352 (2008누15352_서울고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법 제2조 제10조

산업재해보상보험법

민사소송법 제420조

행정소송법 제8조

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산업재해요양불승인처분취소 요양 업무상질병 뇌혈관및심장질환