부산지법 2008. 4. 15. 선고 2008노131 판결

[폭력행위등처벌에관한법률위반(상습공갈)·폭력행위등처벌에관한법률위반(상습협박)] 상고[각공2008상,1002] 【판시사항】 [1] 형사소송법 제312조 제4항이 정하는 원진술자의 진술이나 영상녹화물 이외의 ‘그 밖의 객관적인 방법’에 해당하기 위한 요건 및 영상녹화물에 준하는 장치가 마련되어 있지 않은 상태에서의 조사와 그 조사자의 증언이 이에 해당하는지 여부(소극) [2] 피해자에 대한 경찰진술조서에 대하여 피고인의 증거동의가 없고, 피해자 또한 자신의 진술과 다르게 기재되어 있다고 증언한 사안에서, 조사자의 증언만으로는 위 경찰진술조서의 진정성립을 인정할 수 없다고 하여 그 증거능력을 부정한 사례 【판결요지】 [1] 형사소송법 제312조 제4항은 수사기관이 작성한 피고인 아닌 자에 대한 진술조서의 증거능력을 인정하기 위한 요건으로 ‘원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법’에 의해 위 조서의 진정성립이 증명될 것을 요구하고 있으며, ‘영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법’이라고 규정한 형사소송법 조문의 형식 및 형사소송법이 피의자에 대한 영상녹화의 경우 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황을 영상녹화하여야 하고, 영상녹화가 완료된 때에는 피의자 또는 변호인 앞에서 지체없이 그 원본을 봉인하고 피의자로 하여금 기명날인 또는 서명하게 하여야 하며, 피의자 또는 변호인의 요구가 있는 때에는 영상녹화물을 재생하여 시청하게 하여야 하는 등 진술의 정확성을 담보하고 왜곡을 방지하기 위한 엄격한 절차를 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, ‘그 밖의 객관적인 방법’에 해당하려면 형사소송법상 영상녹화물에 준하는 정도의 엄격한 객관성을 갖추어야 하고, 그와 같은 장치가 마련되어 있지 않은 조사자의 조사 및 그에 따른 증언은 ‘그 밖의 객관적인 방법’에 해당한다고 볼 수 없다. [2] 피해자에 대한 경찰진술조서에 대하여 피고인의 증거동의가 없고, 피해자 또한 자신의 진술과 다르게 기재되어 있다고 증언하였는데, 조사자가 위 조서는 피해자가 경찰에서 진술한 대로 기재되어 있고 위 조서 중의 서명·날인 또한 피해자의 것이 맞다고 증언한 사안에서, 조사자의 증언만으로는 위 경찰진술조서의 진정성립을 인정할 수 없다고 하여 그 증거능력을 부정한 사례. 【참조조문】 [1] 형사소송법 제312조 제4항 / [2] 형사소송법 제312조 제4항 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 쌍방 【검 사】 조두현 【변 호 인】 변호사 예인수 【원심판결】 부산지법 2007. 12. 26. 선고 2007고단5615 판결 【주 문】 피고인 및 검사의 항소를 각 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 항소이유 중 사실오인 부분에 관한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지 2007. 5. 중순 일자불상경 부산 사상구 감전2동 (지번 생략)에 위치한 피해자 공소외 1이 경영하는 (상호 생략)주차장 사무실에서, 피고인이 피해자에게 돈을 빌려가 갚지 않고 있는 것을 알게 된 피해자의 모친이 피고인의 부모를 찾아가 돈을 갚으라고 요구한 사실을 알게 되자, 피해자에게 험한 인상을 쓰면서 “형님, 만약에 우리 집에 찾아가서 다시 그런 말을 하면 가만두지 않겠습니다”라고 말하여 피해자를 협박하였다. 나. 원심의 판단 위 공소사실에 대하여 원심은 다음과 같은 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 피고인은 위 공소사실에 대하여 부인하고 있고, 이에 대하여 증거로 제출된 공소외 1에 대한 경찰진술조서는 공소외 1이 증인으로 출석하여 피고인으로부터 협박을 받은 적이 없다고 진술하고 있고, 위 경찰진술조서 중 피고인으로부터 협박을 받았다는 부분은 본인 진술과 다르게 기재되었다고 진술하고 있으므로 유죄의 증거로 사용할 수 없고, 달리 공소사실을 인정할 증거 없다. 다. 검사의 항소이유의 요지 피고인은 경찰 및 검찰에서, 피해자의 어머니가 피고인의 부모를 찾아가 돈을 갚으라고 하였다는 말을 듣고, 피해자에게 어른들끼리 싸우는 것에 우리는 관여하지 말자, 이해를 해달라는 말만 하였다고 진술하여 피해자의 어머니가 피고인의 부모를 찾아가 돈을 갚을 것을 요구한 사실 및 피고인이 이 사실을 알고 피해자를 찾아간 사실을 인정한 바 있다. 피해자 공소외 1도 경찰에서 3회에 걸쳐 상세하게 피고인이 피해자를 협박한 사실에 관하여 진술하였고, 피해자 공소외 1에 대한 경찰진술조서를 작성한 사상경찰서 경사 공소외 2는, 피해자 공소외 1이 위 각 경찰진술조서를 모두 꼼꼼히 읽어본 후 서명·날인하였으며, 갈취당한 날짜에 대해 정정을 요구한 것과는 달리 협박 부분에 대해서는 삭제를 요구한 적이 없다고 진술하고 있다. 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 피해자 공소외 1을 협박한 사실을 인정할 수 있음에도 불구하고, 원심은 합리적 이유 없이 피고인 및 피해자 공소외 1의 법정 진술만을 받아들여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 라. 이 법원의 판단 (1) 살피건대, 이 사건 공소사실에 부합하는 공소외 1에 대한 경찰진술조서 중 피고인으로부터 협박을 받았다는 부분은 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없고, 공소외 1도 원심 및 당심에서 증인으로 출석하여 협박을 받은 적이 없다고 증언함은 물론, 위 부분은 본인 진술과 다르게 기재되어 있다고 진술하였다. 한편, 공소외 1을 조사한 위 공소외 2는 이 법정에 증인으로 출석하여 위 조서는 공소외 1이 경찰에서 진술한 대로 기재되어 있고, 위 조서 중의 서명·날인은 공소외 1의 것이 맞다는 취지로 진술하였다. 그러나 형사소송법 제312조 제4항은 수사기관이 작성한 피고인 아닌 자에 대한 진술조서의 증거능력을 인정하기 위한 요건으로 ‘원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법’에 의해 위 조서의 진정성립이 증명될 것을 요구하고 있으므로, 피해자를 조사한 경찰관의 진술이 ‘그 밖의 객관적인 방법’에 포함되는지 여부가 문제된다. 그런데 ‘영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법’이라고 규정한 형사소송법 조문의 형식 및 형사소송법이 피의자에 대한 영상녹화의 경우 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황을 영상녹화하여야 하고, 영상녹화가 완료된 때에는 피의자 또는 변호인 앞에서 지체없이 그 원본을 봉인하고 피의자로 하여금 기명날인 또는 서명하게 하여야 하며, 피의자 또는 변호인의 요구가 있는 때에는 영상녹화물을 재생하여 시청하게 하여야 하는 등 진술의 정확성을 담보하고 왜곡을 방지하기 위한 엄격한 절차를 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, ‘그 밖의 객관적인 방법’에 해당된다고 인정하려면 형사소송법상 영상녹화물에 준하는 정도의 엄격한 객관성을 갖출 것이 요구된다고 할 것이고, 그와 같은 장치가 마련되어 있지 않은 조사자의 조사 및 그에 따른 증언은 ‘그 밖의 객관적인 방법’에 해당된다고 보기는 어렵다. 따라서 앞서 본 증인 공소외 2의 진술만으로는 공소외 1에 대한 경찰진술조서 중 위 협박 부분의 진정성립이 증명되었다고 보기 어렵고 달리 위 진술 부분의 진정성립을 인정할 증거가 없으므로 위 진술 부분은 증거능력이 없다. (2) 또한, 증인 공소외 2의 진술 및 위 증인에 대한 검찰진술조서의 내용은, 공소외 1이 경찰에서 3회에 걸쳐 상세하게 피고인이 자신을 협박하였다고 진술하는 것을 들었고 그 진술대로 조서를 작성하였다는 것이나, 이는 형사소송법 제316조 제2항에 해당하는 전문진술로서 원진술자인 공소외 1이 이 법정에 나와 그와 반대로 피해사실을 부인하고 있을 뿐만 아니라, 같은 항에서 규정하고 있는 이른바 ‘원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 경우’에 해당하지 않으므로, 위 진술 역시 그 증거능력을 인정할 수 없다. (3) 그리고 그 밖의 증거만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실에 대하여 피고인에게 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 결국 검사의 위 주장은 이유 없다. 2. 피고인 및 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단 가. 피고인 및 검사의 각 항소이유의 요지 (1) 피고인 피고인은 잘못을 깊이 뉘우치며, 피해자에게 피해액 중 2,000만 원을 이미 변제하였고, 나머지 피해액도 차차 변제할 계획인 점, 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 점 및 피고인의 가정 상황 등에 비추어 보면, 원심의 양형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다. (2) 검사 피고인은 2003. 9. 4. 부산지방법원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간·공동공갈)죄 등으로 징역 1년을 선고받고, 2006. 10. 31. 같은 법원에서 같은 죄로 벌금 200만 원을 선고받는 등 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있음에도 다시 이 사건 범행을 저지른 점, 이 사건 갈취액이 6,000만 원에 이르는 거액이고, 피해가 회복되지 않은 점 등에 비추어 보면, 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다. 나. 당심의 판단 살피건대, 이 사건 피해액 중 일부가 회복된 점, 피해자 공소외 1이 피고인과 합의하여 선처를 구하고 있는 점, 피고인이 이 사건 범행에 관하여 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 부양해야 할 자녀가 있는 피고인의 어려운 가정 상황 등은 인정되나, 한편 피고인에게는 6회의 폭력 전과를 포함하여 13회의 전과가 있는 점, 특히 2003. 9. 4. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간·공동공갈)죄 등으로 징역 1년을, 2006. 6. 29. 같은 죄로 벌금 200만 원을 각 선고받은 전력이 있음에도 또 다시 이 사건 범행을 저지른 점 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 보면 피고인에 대한 원심의 양형은 적정한 것으로 판단되므로, 피고인 및 검사의 위 각 양형부당 주장은 모두 이유 없다. 3. 결 론 따라서 피고인 및 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 고경우(재판장) 박주연 김국식

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2008노131 (1983256)

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