서울고등법원 2008.03.18 선고 2007누7477 판결

주식을 이미 납부하였으므로 제2차납세의무자 지정처분이 부당하다는 주장의 당부[국승] 주식양도사실에 대해 주주명부, 계약서 외에 금전흐름 등을 입증할 다른 증빙을 제출치 못하는바, 제2차납세의무자 지정 처분은 적법함

【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2005. 8. 10. 원고에 대하여 한 2005년도 제1기 예정신고분 부가가치세 1,492,359,140원의 부과처분을 취소한다. 【이 유】 이 법원의 판결이유는, 제1심 판결문 중 제6쪽 4째줄 및 5째줄의 “위 증거만으로는 원고의 주식양도사실을 인정하기에 부족한 것으로 보이는 점”을 “위 증거들과 당심에서 제출된 갑 23호증, 갑 24호증의 1, 2의 각 기재와 당심 증인 장재현의 증언은 각 믿기 어렵고, 달리 원고의 주식양도사실을 인정할 증거가 없는 점”으로 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결문의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 그렇다면 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 【서울행정법원2006구합25759 (2007.02.01)】【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2005. 8. 10. 원고에 대하여 한 2005년도 제1기 예정 신고분 부가가치세 1,492,359,140원의 부과처분을 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 피고는 2005. 8. 10. 원고가 주식회사 ○○○○○○○○(2005. 6. 1. 주식회사 △△△△△△△△△로 상호변경되었다. 이하 소외회사라 한다)의 발행주식 140만 주 중 90만주를 보유하고 있는 소외회사 과점주주로서 제2차 납세의무자에 해당한다는 이유로, 소외회사의 체납 부가가치세액에 원고의 소유주식 비율을 곱하여 산출한 2005년도 제 1기 예정신고분 부가가치세 1,492,359,140원을 원고에게 부과하였다(이하 이 사건 부과 처분이라 한다). (갑 1~5호증, 을 1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지) 2. 처분의 적법여부 가. 원고의 주장 (1) 주식의 양도 원고는 2005. 1. 15. 원고 소유의 소외회사 주식 90만 주 중 ○○○에게 28만주 △△△에게 13만 주를 양도한고, 관할세무서인 ○○세무서에 양도소득세 및 증권거래세를 납부하였다. 따라서 원고는 위 주식양도로 인하여 소외회사의 과점주주에서 벗어나게 되었으므로 소외회사의 체납액에 대하여 제2차 납세의무를 부담할 아무런 이유가 없다. (2) 소외회사 경영에의 미참여 원고는 소외회사나 소외회사 주주인 △△△과 □□□에게 대여한 돈의 담보 목적으로 소외회사 주식을 보유하고 있었던 것일 뿐 소외회사의 경영에 관여한 사실이 전혀 없으므로, 소외회사의 체납액에 대한 제2차 납세의무자에 해당하지 않는다. (3) 형식적인 재화·용역의 공급에 대한 부과처분 (가) 형식적인 재화·용역의 공급 소외회사는 실질적으로 재화나 용역을 공급한 것이 아니라 다단계 물품판매행위를 빙자하여 재화의 공급 없이 자금만을 수수한 것이므로, 위와 같이 형식적 재화공급을 빙자한 자금수수행위에 대하여 부과된 이 사건 부과처분은 위법하다. (나) 범죄행위에 의한 재화나 용역의 공급 부가가치세는 실질적인 재화나 용역의 공급에 대하여 과세하는 것으로서 사기나 횡령 등의 범죄로 인한 재화나 용역의 공급은 민사상 무효 또는 취소대상인 행위로서 실질적인 재화나 용역의 공급에 해당하지 아니하므로 부가가치세 과세대상이 되지 않는다. 따라서 소외회사의 실질 운영자인 ○○○, △△△ 등의 범죄행위로 인한 형식적인 재화나 용역의 공급에 대하여 부가가치세를 부고한 이 사건 부과처분은 위법하다. 나. 관련 법령 별지 기재와 같다. 다. 인정사실 (1) 소외회사는 2005. 4. 25. 피고에게 매출세액 합계 25,502,391,675원, 매입세액 합계 2,551,108,238원, 납부할 세액 2,295,128,349원으로 하여 2005년 제1기 부가가치 예정신고를 하였다. (2) 피고는 2005. 6. 2. 소외회사에게 소외회사가 신고한 부가가치세 납부세액 2,295,128,349원에 가산세 26,124,463원을 더한 2,321,292,810원(10원 미만 버림)을 2005년 제1기 예정신고분 부가가치세로 부과하였다. (3) 피고는 2005. 8. 10. 원고에게, 원고가 소외회사의 과점주주로서 제2차납세의무자에 해당된다는 이유로 소외회사의 위 체납 부가가치세액 2,321,292,810원에 원고의 소유주식 비율(64.29%)을 곱한 1,492,359,140원(= 2,321,292,810 X 0.6429, 10원 미만 버림)을 부과하였다. (4) 주식변동상황명세서(갑 7호증) 및 법인별 주주현황 조회(을 3호증)에는 원고가 2004. 12. 31. 현재 소외회사 주식 140만 주 중 90만 주(보유지분 64.29%)를 소유하고 있는 것으로 기재되어 있다. (5) 주주명부(갑 8호증의 2)에는 2005. 1. 15. 현재 소외회사의 주식 중 ◎◎◎이 30만 주(21.43%), 원고가 49만 주(35%), ○○○이 14만 주(20%), □□□가 10만 주(14.28%), △△△이 13만 주(9.29%)를 각 소유하고 있는 것으로 기재되어 있다. (6) 주식양수도계약서(갑 3호증의 1, 2)에는 원고가 2005. 1. 15. 소외회사 주식 28만주를 ○○○에게 1억 4,000만 원에, 13만 주를 △△△에게 6,500만원에 각 양도한 것으로 기재되어 있다. (7) 원고는 위 주식양도계약에 대하여 증권거래세의 법정 신고기한(2005. 2. 10.)이후이자 양도소득세 예정신고기한(2005. 5. 31.) 이전인 2005. 5. 10. 증권거래세 및 양도소득세를 각 신고하고, 2005. 7. 28. 증권거래세를 납부하였다. (8) 원고는 이의신청 당시에는 소외회사의 주식 양도일시를 2004. 12.로 주장하였다가, 심사청구시에는 2005. 1. 15.이라고 주장하면서 주식양수도계약서를 제출하였다. (9) 원고는 2004. 5. 10.(등기는 5. 11.) 소외회사의 이사, 2004. 7. 20.(등기는 7. 21.)소외회사의 대표이사에 각 취임하였다가 2005. 3. 24. 이사 및 대표이사를 사임(등기는 같은 날)하였다. (10) 원고는 2005. 3. 24. 소외회사의 감사에 취임하여 현재까지 그 직을 유지하고 있다. (11) 원고와 ◎◎◎사이에 2004. 5. 3. 체결된 투자계약서에는 “을(원고)은 회사에 자금을 투자함으로써 회사의 경영안정을 기하고 경영에 참여하여 회사를 발전시킴을 목적으로 한다(1조), 을이 투자시 을을 소외회사의 법정이사로 등기하고, 그 직함을 부회장으로 한다(4조)”고 각 기재되어 있다. (12) 원고는 소외회사에서 부회장 직함으로 활동하였으며, 수시로 소외회사에 들러 회사의 경영상태를 점검하고 직원들로부터 보고도 받았으며, 2004년도에는 급여 명목으로 합계 4,300만 원을 수령하였다. (13) 소외회사는 판매원이 되려는 자로부터 99만 원을 받고 그 대가로 저가의 물품을 제공한 후 판매원으로 등록하여 주었다. (14) 서울○○지방검찰청은 2005. 9. 23. ○○○과 △△△을 소외회사의 영업과 관련한 사기와 방문판매등에관한법률위반죄로 구속 기소하였다. (15) 서울○○지방법원은 2005. 7. 26. 원고에게 소외회사의 영업과 관련한 방문판매등에관한법률위반죄로 벌금 700만 원의 약식명령을 발령하였다. (갑 1~22호증, 을 1~4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지) 라. 판단 (1) 주식의 양도 주장에 대하여 아래의 여러 사정을 종합하면, 원고가 2005. 1. 15. 소외회사 주식을 ○○○등에게 적법하게 양도한 것으로 보이지 아니하므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. (가) 주주명부(갑 8호증의 2)와 주식양수도계약서(갑 3호증의 1, 2)가 날자를 소급하여 작성되었을 개연성을 배제할 수 없고, 주주명부상의 ○○○의 주식수가 주식양수도계약서상의 주식수와 일치하지 않는 사정에 비추어 볼 때, 위 증거만으로는 원고의 주식양도사실을 인정하기에 부족한 것으로 보이는 점 (나) 원고가 위 주주명부와 주식양수도계약서 외에 주식양도 사실을 입증할 금융자료 등의 객관적인 증빙자료를 제출하지 못하고 있는 점 (다) 원고가 보유하고 있는 소외회사 주식이 대여금에 대한 담보목적이라면 대여금을 전혀 반환받지 못한 상태에서 위 주식을 ○○○등에게 양도할 하등의 이유가 없는 점 (라) 원고가 증권거래세 법정 신고기한인 2005. 2. 10.로부터 3개월이나 지난 2005. 5. 10.에서야 증권거래세를 신고한 점 (마) 원고가 이 사건 주식 양도일로부터 2달 이상이나 지난 2005. 3. 24.에서야 소외회사의 이사 및 대표이사를 사임하였을 뿐 아니라 그 이후에도 현재까지 소외회사의 감사직을 유지하고 있는 점 (바) 원고가 이의신청 당시에는 소외회사의 주식 양도일시를 2004. 12.경 이었다고 주장하다가, 심사청구시에는 2005. 1. 15.이라고 주장하면서 그 때에서야 주식양수도계약서를 제출한 점 (2) 소외회사 경영에의 미참여 주장에 대하여 국세기본법 제39조 제1항 제2호 가목에 의한 제2차 납세의무는 주식 또는 출자지분에 관한 권리를 실질적으로 행사할 것을 요건으로 하고 있을 뿐 과점주주의 경영권 행사를 요건으로 하고 있지 아니하므로, 원고가 소외회사의 경영권을 행사하지 아니하였음을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 그렇지 않다 하더라도 원고가 소외회사의 대표이사로 재직하였고 현재도 위 회사의 감사로 있는 사정을 비롯하여 원고와 김○○ 사이의 투자계약서 내용, 원고가 소외회사로부터 급여를 받은 사정 등에 비추어 보면 원고가 소외회사의 경영에 전혀 관여하지 아니하고 있다고 보이지 아니하므로, 원고의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. (3) 형식적인 재화·용역의 공급 주장에 대하여 (가) 형식적인 재화·용역의 공급 주장에 대하여 일반적으로 세금부과처분 취소소송에 있어서 과세요건사실에 관한 입증책임은 과세권자에게 있다 할 것이나, 구체적인 소송과정에서 경험칙에 비추어 과세요건사실이 추정되는 사실이 밝혀지면 상대방이 문제로 된 당해 사실이 경험칙 적용의 대상적격이 되지 못하는 사정을 입증하지 않는 한 당해 과세처분이 과세요건을 충족시키지 못한 위법한 처분이라고 단정할 수 없다(대법원 1998. 3. 24. 선고 97누9895 판결, 1997. 10. 24. 선고 97누2429 판결 등 참조). 그런데 ① 이 사건 부과처분이 소외회사의 부가가치세 예정신고에 터잡아 이루어진 점, ② 원고가 소외회사의 대주주로서 2005. 3. 24. 까지 소외회사의 대표이사로 재직한 점, ③ 소외회사가 다단계판매원에게 판매가에 전혀 미치지 못하는 저가의 물품을 제공한 일이 있는 점 등을 종합하면 일응 소외회사가 다단계판매원 등에게 실제로 저가의 물품을 제공한 사실이 추정되는데, 갑 제12 ~ 15호증의 각 기재만으로는 이 사건 부가가치세가 재화나 용역의 공급이 전혀 없는 금전거래에 대해서만 부과된 것이라고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다. (나) 범죄행위에 의한 재화나 용역의 공급 주장에 대하여 어떤 소득이 부과소득이 되는지 여부는 이를 경제적인 측면에서 보아 현실로 이득을 지배·관리하면서 이를 향수하고 있고 담세력이 있는 것으로 판단되면 족하고 그 소득을 얻게 된 원인관계에 대한 법률적 평가는 반드시 적법·유효한 것이어야 하는 것은 아니다(대법원 1995. 11. 10. 선고 95누7758 판결, 1983. 10. 25. 선고 81누136 판결 등 참조). 그러므로 범죄행위로 인한 재화나 용역의 공급이 민사상 무효 또는 취소대상인 행위로서 실질적인 재화나 용역의 공급에 해당하지 아니하여 부가가치세 과세대상이 될 수 없음을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면 피고의 이 사건 처분은 적법하므로 주문과 같이 원고의 청구를 기각한다. 【대법원2008두5612 (2008.06.12)】 주 문 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 이 유 상고이유를 기록 및 원심판결과 대조하여 살펴보건대, 상고인의 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에관한특례법 제4조에 해당하여 이유 없음이 명백하므로, 같은 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 관 계 법 령 국세기본법(2006. 4. 28. 법률 제7930호로 개정되기 전의 것) 제39조 (출자자의 제2차납세의무) ①법인(주식을 한국증권거래소에 상장한 법인을 제외한다)의 재산으로 그 법인에게 부과되거나 그 법인이 납부할 국세·가산금과 체납처분에 충당하여도 부족한 경우에는 그 국세의 납세의무의 성립일 현재 다음 각호의 1에 해당하는 자는 그 부족액에 대하여 제2차납세의무를 진다. 다만, 제2호의 규정에 의한 과점주주의 경우에는 그 부족액을 그 법인의 발행주식총수(의결권이 없는 주식을 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 출자총액으로 나눈 금액에 과점주주의 소유주식수(의결권이 없는 주식을 제외한다) 또는 출자액(제2호 가목 및 나목의 과점주주의 경우에는 당해 과점주주가 실질적으로 권리를 행사하는 주식수 또는 출자액)을 곱하여 산출한 금액을 한도로 한다. 1. 무한책임사원 2. 과점주주중 다음 각목의 1에 해당하는 자 가. 당해 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 51 이상의 주식 또는 출자지분에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자 나. 명예회장·회장·사장·부사장·전무·상무·이사 기타 그 명칭에 불구하고 법인의 경영을 사실상 지배하는 자 다. 가목 및 나목에 규정하는 자의 배우자(사실상 혼인관계에 있는 자를 포함한다) 및 그와 생계를 같이하는 직계존비속 ② 생략

[출처] 국세청 : 국세법령정보시스템 - 2007누7477

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

상고심절차에관한특례법 제4조

민사소송법 제420조

국세기본법 제39조

행정소송법 제8조

[ 참조판례 ]

대법원 1995. 11. 10. 선고 95누7758
대법원 1998. 3. 24. 선고 97누9895