전원재판부 2006헌마417, 2007. 8. 30.

【판시사항】 ‘건강보험 요양급여행위 및 그 상대가치 점수’(보건복지부 고시 제2005-88호) 가운데 분류항목 나-231, 나-713, 나-715 중 검사종목을 제한한 부분(이하 ‘이 사건 고시’라 한다)이 직업의 자유 등을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부(소극) 【결정요지】 이 사건 고시의 입법목적은 한정된 건강보험재정으로 최대한의 건강보험 혜택을 부여하고자 하는 것이므로 이는 정당하며, 알레르기 검사방법 수를 제한하는 방법은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 적절한 수단이다. 한편 이 사건 고시에서 제한한 검사방법은 전문가가 참여하는 의료보험심의위원회에서 학회의 의견을 수집, 반영하여 임상에서 필요한 종목 수를 결정한 것이고 요양급여기준 제10조, 제11조에 의하면, 요양기관은 요양급여대상으로 정해지지 아니한 요양급여행위 등에 대하여는 급여대상으로 추가하여 줄 것을 신청할 수 있는 등, 검사방법의 추가를 신청하는 길이 마련되어 있어 이 사건 고시가 기본권제한의 최소성원칙에 위반되지 아니하며, 이 사건 고시로 침해되는 사익은, 국민건강보험의 한정된 재원으로 가급적 많은 건강보험의 혜택을 제공할 수 있게 하려는 이 사건 고시가 추구하는 공익보다 크다고 보기 어려우므로 법익의 균형성 요건도 충족한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 고시는 청구인의 의료행위에 대한 보수 청구나 의료행위의 수행을 헌법 제37조 제2항에 위반하여 과도하게 제한한다고 볼 수 없다. 재판관 조대현의 보충의견 임의 비급여가 치료를 위하여 필요하여 환자의 동의를 받아 시행되는 경우, 그러한 의료방법이 요양급여사항 또는 비급여사항으로 지정되지 않았다는 이유로, 그 비용을 건강보험제도의 틀 밖에서 수진자에게 청구하는 것까지 금지하는 것은, 의료인의 의료수행권을 불합리하게 과잉규제하는 것이고 환자의 수진권을 침해한다. 국민건강보호법 시행령 제22조 제2항 후문은 의료인이 건강보험제도의 틀 밖에서 환자와 협의하여 임의 비급여를 시행하고 그 비용을 수진자에게 청구하는 것을 금지하는 취지라고 볼 수 없다. 결국 의료인은 국민건강보험제도의 틀 밖에서 환자와 협의하여 임의 비급여를 시행하고 그 비용과 보수를 수진자에게 청구할 수 있다고 할 것이므로, 이 사건 고시가 의료인의 의료보수청구나 직업수행의 자유를 침해하는 것이라고 볼 수 없다. 【참조조문】 국민건강보험법(2005. 7. 13. 법률 제7590호로 개정된 것) 제52조(부당이득의 징수) ① 공단은 사위 기타 부당한 방법으로 보험급여를 받은 자 또는 보험급여비용을 받은 요양기관에 대하여 그 급여 또는 급여비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다. ②～④생략 국민건강보험법(2005. 7. 13. 법률 제7590호로 개정된 것) 제85조(과징금 등) ① 보건복지부장관은 요양기관이 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 1년의 범위 안에서 기간을 정하여 요양기관의 업무정지를 명할 수 있다. 1.사위 기타 부당한 방법으로 보험자ㆍ가입자 및 피부양자에게 요양급여비용을 부담하게 한 때 2.제84조 제2항의 규정에 의한 명령에 위반하거나 허위보고를 하거나 소속공무원의 검사 또는 질문을 거부ㆍ방해 또는 기피한 때 ②보건복지부장관은 요양기관이 제1항 제1호의 규정에 해당하여 업무정지처분을 하여야 하는 경우로서 그 업무정지처분이 당해 요양기관을 이용하는 자에게 심한 불편을 주거나 기타 특별한 사유가 있다고 인정되는 때에는 그 업무정지처분에 갈음하여 사위 기타 부당한 방법으로 부담하게 한 금액의 5배 이하의 금액을 과징금으로 부과ㆍ징수할 수 있다. 이 경우 과징금을 부과하는 위반행위의 종별ㆍ정도 등에 따른 과징금의 금액 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ③제1항의 규정에 의하여 업무정지처분을 받은 자는 당해 업무정지기간 중에는 요양급여를 행하지 못한다. ④제2항의 규정에 의하여 징수한 과징금은 다음 각 호외의 용도로는 이를 사용할 수 없다. 1.제43조 제3항 본문의 규정에 의하여 보험자가 지급하는 요양급여비용에 필요한 자금의 지원 2.응급의료에 관한 법률에 의한 응급의료기금에의 지원 ⑤제4항의 규정에 의한 과징금의 용도별 지원규모ㆍ사용절차 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ⑥제2항의 규정에 의한 과징금을 납부하여야 할 자가 납부기한까지 납부하지 아니한 때에는 국세체납처분의 예에 의하여 이를 징수한다. 국민건강보험법 시행령(2005. 12. 28. 대통령령 제19202호로 개정된 것) 제22조(비용의 본인부담) ①법 제41조의 규정에 의한 요양급여비용 중 본인이 부담할 비용의 부담률 및 부담액은 별표 2와 같다. 이 경우 본인이 부담한 비용의 총액(별표 2 제3호의 규정에 의한 금액을 제외한다)이 6월간 300만 원을 초과하는 경우에는 그 초과한 금액을 공단이 부담한다. ②제1항의 규정에 의한 본인부담액은 요양기관의 청구에 의하여 가입자 또는 피부양자가 요양기관에 지불한다. 이 경우 법 제39조 제2항 및 제3항의 규정에 의하여 보건복지부령이 정하는 요양급여사항 또는 비급여사항 외의 입원보증금 등 다른 명목으로 비용을 청구하여서는 아니된다. ③공단은 가입자 또는 피부양자가 제1항 후단의 규정에 따라 공단이 부담하여야 하는 금액을 요양기관에 지불한 경우에는 그 초과한 금액을 가입자 또는 피부양자에게 지급하여야 한다. 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(2005. 10. 11. 보건복지부령 제328호로 개정된 것) 제10조(신의료기술 등의 결정신청) ① 요양기관, 의약관련 단체, 약제ㆍ치료재료의 제조ㆍ수입업자(이하 "결정신청자"라 한다)는 제8조 제2항의 규정에 의한 요양급여대상 또는 제9조 제1항의 규정에 의한 비급여대상으로 결정되지 아니한 새로운 행위ㆍ약제 및 치료재료(이하 "신의료기술 등"이라 한다)에 대하여는 다음 각 호에 규정된 날부터 30일 이내에 요양급여대상 여부의 결정을 보건복지부장관에게 신청하여야 한다. 1.행위의 경우에는 가입자 등에게 최초로 실시한 날 2.약제 및 치료재료의 경우에는 식품의약품안전청장으로부터 품목허가를 받거나 품목신고를 한 날. 다만, 식품의약품안전청장의 품목허가 또는 품목신고의 대상이 아닌 치료재료의 경우에는 당해 치료재료를 최초로 사용한 날을 말한다. 3. 제2호의 규정에 불구하고 약제 중「약사법」제72조의12 제1항의 규정에 의한 희귀의약품 등으로서「약사법 시행규칙」제44조 제4호의 규정에 의하여 식품의약품안전청장이 환자의 치료를 위하여 긴급한 도입이 필요하다고 인정한 품목의 경우에는 긴급한 도입이 필요하다고 인정한 날 ②제1항의 규정에 의하여 요양급여대상 여부의 결정을 신청하고자 하는 자는 다음 각 호의 구분에 의한 결정신청서에 해당 각 목의 서류를 첨부하여 보건복지부장관에게 제출하여야 한다. 1. 행위의 경우：별지 제14호 서식에 의한 요양급여행위결정신청서 가.신청행위에 대한 관련학회 또는 관련단체의 의견서나「의료법」제54조의2의 규정에 의한 중앙의료심사조정위원회의 심의관련자료 나.식품의약품안전청장의 인정서류(제1항 제3호의 규정에 의하여 식품의약품안전청장이 환자의 치료를 위하여 긴급한 도입이 필요하다고 인정한 약제에 한한다) 다.비용효과에 관한 자료(동일 또는 유사 행위와의 장ㆍ단점, 상대가치 점수의 비교 등을 포함한다) 라.국내외의 실시현황에 관한 자료(최초실시연도ㆍ실시기관명 및 실시건수 등을 포함한다) 마.소요장비ㆍ소요재료ㆍ약제의 제조(수입)허가(신고)관련 자료 바.국내외의 연구논문 등 기타 참고자료 2. 약제의 경우：별지 제15호 서식에 의한 약제결정신청서 가.제조 (수입)품목허가증(신고서) 사본(품목허가를 받거나 품목신고를 한 약제에 한한다) 나.식품의약품안전청장의 인정서류(제1항 제3호의 규정에 의하여 식품의약품안전청장이 환자의 치료를 위하여 긴급한 도입이 필요하다고 인정한 약제에 한한다) 다.판매예정가 산출근거 및 내역에 관한 자료 라.비용효과에 대한 자료(동일 또는 유사 약제와의 장ㆍ단점 및 판매가의 비교 등을 포함한다) 마.국내외의 사용현황에 관한 자료(최초사용연도ㆍ사용기관명 및 사용건수 등을 포함한다) 바.국내외의 연구논문 등 기타 참고자료 3. 치료재료의 경우：별지 제16호 서식에 의한 치료재료결정신청서 가.제조(수입)품목허가증(신고서)사본(품목허가를 받거나 품목 신고를 한 치료재료에 한한다) 나.판매예정가 산출근거 및 내역에 관한 자료 다.비용효과에 관한 자료(동일 또는 유사목적의 치료재료와의 장ㆍ단점, 판매가의 비교 등을 포함한다) 라.국내외의 사용현황에 관한 자료(최초사용연도ㆍ사용기관명 및 사용건수 등을 포함한다) 마.구성 및 부품내역에 관한 자료 및 제품설명서 바.국내외의 연구논문 등 기타 참고자료 ③ 보건복지부장관은 요양기관이 정당한 사유없이 신의료기술 등에 대하여 제1항의 규정에 위반하여 요양급여대상 여부의 결정을 신청하지 아니하고 가입자 등에게 실시 또는 사용한 후 그 비용을 부담시킨 신의료기술 등이 요양급여대상으로 확인된 경우에는 법 제85조 제1항 제1호의 규정에 의하여 당해 요양기관의 업무정지를 명하거나 동조 제2항의 규정에 의한 과징금처분을 하여야 한다. 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(2005. 10. 11. 보건복지부령 제328호로 개정된 것) 제12조(상대가치점수 등의 조정 등) ① 결정신청자 또는 가입자 등은 이미 고시된 요양급여대상의 상대가치점수ㆍ상한금액, 요양급여대상ㆍ비급여대상의 조정을 보건복지부장관이 정하여 고시하는 바에 따라 보건복지부장관에게 신청할 수 있다. ②제1항의 규정에 의하여 조정신청을 받은 보건복지부장관은 심의조정위원회의 심의를 거쳐 상대가치점수ㆍ상한금액, 요양급여대상ㆍ비급여대상을 조정하여 고시할 수 있다. ③삭제 신 의료기술등의 결정 및 조정기준(보건복지부 고시 제2005-14호) 제3조(결정 및 조정의 대상) ① 요양급여기준 제10조의 규정에 의한 결정신청자가 결정신청할 수 있는 신의료기술 등은 요양급여기준 제8조 제2항 또는 제9조의 규정에 의한 요양급여대상ㆍ비급여대상이 아닌 행위, 약제 및 치료재료(고시된 행위, 약제 및 치료재료에 포함 또는 동일한 행위, 약제 및 치료재료는 제외한다. 이하 같다)로서 가입자 등의 진료에 필요한 경우로 한다. ②요양급여기준 제12조의 규정에 의하여 조정을 신청하는 자는 다음 각 호의 1에 해당되는 경우에는 이미 고시된 요양급여대상ㆍ비급여대상, 상대가치점수 또는 상한금액의 조정을 신청할 수 있다. 1.행위에 포함된 업무량 또는 자원의 양ㆍ가격 등이 현저히 변화되어 행위의 상대가치점수를 조정할 필요가 있는 경우 2.고시된 질병군 상대가치점수를 조정할 필요가 있는 경우 3.고시된 상한금액의 산정이 현저히 불합리하다고 판단되는 경우 4. 행위, 약제 및 치료재료의 요양급여 또는 비급여의 결정이 현저히 불합리하다고 판단되는 경우 【전문】【당 사 자】 청 구 인　노○웅 대리인 변호사　현두륜 외 4인 피청구인　보건복지부장관 【주　　문】 이 사건 심판청구를 기각한다. 【이　　유】 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 국민건강보험법은 국민건강보험에 의한 요양급여의 대상과 기준을 보건복지부령으로 정하도록 하였고, 이에 따라 보건복지부 고시 제2005-88호는 알레르기 질환에 대한 검사 항목의 종류를 일정 한도로 제한하였다. 청구인은 ‘○○의원’을 개원하여 운영하고 있는 소아과 전문의이다. 청구인이 아토피 피부염의 진단과 치료를 위하여 위와 같이 제한된 검사항목 수를 초과하여 검사를 실시하였다는 이유로, 보건복지부장관은 2005. 3. 29.자로 1년간의 요양기관업무정지처분을 내리고, 2005. 5. 11.자로 부당징수금의 환수처분을 내렸다. 청구인은 각 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하는 한편, 위 고시가 청구인의 행복추구권, 직업수행의 자유, 재산권 및 국민의 보건권 등을 침해한다고 주장하면서 2006. 3. 30. 위 고시의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 및 관련조항 이 사건 심판의 대상은 ‘건강보험 요양급여행위 및 그 상대가치 점수’(보건복지부 고시 제2005-88호) 중 분류항목 나-231, 나-713, 나-715 중 검사종목을 제한한 부분(아래 밑줄 친 부분, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하였는지 여부이다. 이 사건 고시는 다음과 같고, 관련 법령의 규정은 [별지]와 같다. 건강보험요양급여행위 및 그 상대가치점수(보건복지부 고시 제2005-88호) 분류번호 코드 분류 점수 나-231　C2310 　항원특이적 면역글로불린 E　 178.52 Allergen Specific IgE 주：Allergen 종류에 따라 산정하되 최대 6종 이내로 산정한다. 나-713　E7130　 첩포시험 Patch Test [1종목당]　 25.02 주：30종 이상 실시한 경우에도 30종목의 소정점수만 산정한다. 나-715　알레르겐 피부반응검사 Allergen Skin Test [1종목당] E7151　가. 피부단자시험 Skin Prick Test 19.74 주：55종 이상 실시한 경우에도 55종목의 소정점수만 산정한다. E7152　나. 피내반응시험 Intradermal Test 27.80 주：20종 이상 실시한 경우에도 20종목의 소정점수만 산정한다. 2. 청구인의 주장 및 보건복지부장관의 의견요지 가. 청구인의 주장요지 (1) 이 사건 고시는 청구인의 치료와 연구에 많은 제약을 가하며, 청구인이 검사항목 수를 초과하여 검사를 실시하여도 초과항목에 대한 비용을 청구하지 못하게 되어 청구인의 행복추구권과 직업수행의 자유 및 재산권행사의 자유를 침해한다. (2) 건강보험재정의 안정을 위하여 보험급여를 일정 한도로 제한할 필요가 있다고 하더라도, 이 사건 고시와 같이 검사항목 수를 원천적으로 제한할 것이 아니라, 각 검사항목별로 건강보험이 적용되는 범위를 정하고, 그 범위를 초과하는 경우에는 환자 본인들이 검사비를 부담하게 함이 합리적이다. 진찰과 치료를 위한 검사방법을 제한하는 이 사건 고시는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위배되며 헌법 제36조 제3항이 보호하는 국민의 보건권을 침해하는 것이다. 나. 보건복지부장관의 의견요지 (1) 의학적 타당성만을 따져 건강보험급여를 정할 경우에는 과잉진료와 과다한 비용지출로 인하여 국민건강보험제도 자체의 존립기반이 위태롭게 될 것이고, 한도를 초과하는 검사방법에 대하여는 신 의료기술 등 결정절차를 통하여 요양급여로 인정받을 수 있는 길이 마련되어 있으므로, 이 사건 고시는 청구인의 행복추구권과 직업수행의 자유를 침해한다고 할 수 없다. (2) 초과검사항목에 대한 비용을 환자에게 부담시킬 경우에는 환자의 부담이 증대되어 건강보험제도 본래의 취지가 상실될 것이다. 이 사건 고시가 특이한 질병의 진료방법을 감안하지 않았다 하여 과잉금지의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 국가는 국민의 보건을 보호할 의무는 지지만, 국민건강보험의 재정상태에 맞추어 보험급여의 수준을 정하는 것은 불가피하다. 이 사건 고시는 국민의 보건권을 침해하지 아니한다. 3. 판　단 가. 이 사건 고시의 내용과 관련된 기본권 이 사건 고시는 국민건강보험법(이하 ‘법’이라 한다) 제39조와 ‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’(이하 ‘요양급여기준’이라 한다) 제8조에 따라 보건복지부장관이 국민건강보험제도에 의하여 지급할 요양급여의 대상과 상한을 정한 내용 중에서 알레르기 질환에 대한 검사방법의 종목 수와 급여비용의 기준을 정한 것이다. 이 사건 고시가 규정하고 있는 검사방법의 한도를 초과하여 검사한 경우에는 그 초과 부분에 대한 비용이나 보수는 국민건강보험법에 의한 요양급여에 해당되지 아니하여 국민건강보험공단에게 청구하지 못하고, 사위(詐僞) 기타 부당한 방법으로 보험급여를 받은 경우에는 법 제52조에 의하여 그 상당액을 공단이 징수할 수 있고 법 제85조에 의하여 업무정지처분을 받거나 과징금을 부과받을 수 있다. 따라서 이 사건 고시에 의한 검사방법의 제한은 의료행위에 대한 보수를 보험급여로서 청구하지 못하게 하여 의사인 청구인의 직업수행의 자유를 제한한다고 할 수 있다. 모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받을 권리를 가지는데(헌법 제36조 제3항), 이 사건 고시로 인하여 알레르기 질환에 관하여 충분한 진료를 받을 수 없게 될 가능성이 있다고 하더라도, 그로 인하여 환자의 보건권이 침해될지는 몰라도 의사인 청구인의 보건권이나 행복추구권이 직접 침해된다고 볼 수는 없다. 나. 이 사건 고시가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부 (1) 이 사건 고시의 입법목적 국민건강보험은 국민의 질병ㆍ부상에 대한 예방ㆍ진단ㆍ치료ㆍ재활과 출산ㆍ사망 및 건강증진에 대하여 보험급여를 실시함으로써 국민보건을 향상시키고 사회보장을 증진함을 목적으로 한다(법 제1조). 이는 헌법 제36조 제3항에 따라 국민의 보건에 관한 국가의 보호를 구현하기 위한 것이다. 그래서 법은 모든 국민에게 국민건강보험의 가입을 강제하고, 법정 기준에 따라 보험료를 산정하여 강제로 징수하며, 보험급여의 기준도 법정하여 보험재정의 수지를 맞추도록 규율하고 있다. 이 사건 고시의 입법목적은, 법이 요양급여의 기준을 법정하도록 규정한 것과 마찬가지로, 불필요한 요양급여를 방지하고 요양급여와 비용의 합리성을 확보하여 한정된 건강보험재정으로 최대한의 건강보험 혜택을 부여하고자 하는 것이다. 이러한 입법목적은 정당하다. (2) 검사방법 제한의 적절성 이 사건 고시는 위와 같은 입법목적을 달성하기 위해서 알레르기 질환을 진단하기 위한 검사방법의 항목 수를 제한하는 방법을 선택하고 있는바, 이러한 방법은 이 사건 고시의 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고 적절한 수단이라고 할 수 있다. 알레르기 질환 중에서도 아토피 피부염은 그 원인과 치료방법을 확실하게 진단할 수 있는 검사방법이 확정되어 있지 않다. 따라서 아토피 피부염에 대한 검사방법을 제한하면 정확한 원인과 치료법을 찾아내기 어려울 수도 있다. 그러나 국민건강보험은 국민들의 보험료를 재원으로 하여 운영되는 보험제도이므로 보험료 수입과 보험급여 사이의 수지균형을 맞추어야 한다. 또한, 국민건강보험은 모든 국민들에게 일반적이고 보편적인 수준의 요양급여를 제공하고자 하는 사회보험이므로, 특수한 질병에 대한 요양급여를 무한정 제공할 수는 없는 것이다. 이 사건 고시에서 제한한 검사방법은 의약계 전문가가 참여하는 의료보험심의위원회에서 대한알레르기학회, 대한소아알레르기 및 호흡기학회, 대한피부과학회의 의견을 수집하고 반영하여 임상의 현장에서 실제로 필요한 종목 수를 결정한 것이다. 그리고 아토피 피부염의 원인과 치료방법이 확실히 밝혀지지 아니한 상태에서는 그에 대한 검사방법을 추가하려고 하여도 그것이 어느 정도로 보편적인 적정성과 효율성을 가지는 것인지 확인하기 어렵다. 이 사건 고시가 정하고 있는 검사항목의 제한이 특별히 부당하거나 불합리한 것이라고 보기 어렵다. (3) 기본권제한의 최소성 요양급여기준 제10조, 제11조에 의하면, 요양기관은 요양급여대상으로 정해지지 아니한 새로운 요양급여행위ㆍ약제 및 치료재료에 대하여는 요양급여대상으로 추가하여 줄 것을 보건복지부장관에게 신청할 수 있으며, 그러한 신청을 받은 보건복지부장관은 정당한 사유가 없는 한 신청일로부터 150일 이내에 건강보험심의조정위원회의 심의를 거쳐 요양급여대상 또는 비급여대상 해당 여부를 결정하여 이를 고시하도록 규정되어 있다. 따라서 아토피 피부염의 특수성으로 인하여 이 사건 고시로 제한된 검사항목만 가지고는 아토피 피부염을 제대로 진찰하거나 치료할 수 없는 경우에는 검사방법의 추가를 신청하여 이 사건 고시의 폐단을 시정할 수 있는 길이 마련되어 있다. 따라서 이 사건 고시가 검사항목 수를 제한하여 의료행위에 대한 보험급여 청구를 제한하고 의료행위의 선택과 수행을 제한한다고 하더라도, 그 폐해를 시정할 수 있는 절차가 마련되어 있으므로, 이 사건 고시가 기본권제한의 최소성원칙에 위반된다고 보기 어렵다. (4) 이 사건 고시의 법익균형성 이 사건 고시가 추구하는 공익은 요양급여와 비용의 합리성을 확보하여 국민건강보험의 한정된 재원으로 가급적 많은 건강보험의 혜택을 제공할 수 있게 하려는 것이고, 이는 국민건강보험제도를 사회보험제도로 유지하기 위하여 필수적인 조치라고 할 수 있다. 이 사건 고시로 인하여 침해되는 법익은 의료기관이 이 사건 고시가 정하고 있는 검사항목 수를 초과하여 검사하더라도 그 비용을 요양급여로서 청구할 수 없고 그 결과 의료행위의 선택과 시행이 제한되는 것이라고 할 수 있다. 이 사건 고시로 인하여 침해되는 사익이 이 사건 고시가 추구하는 공익보다 크다고 보기 어려우므로 법익의 균형성 요건도 충족한다고 할 것이다. (5) 소 결 이 사건 고시는 청구인의 의료행위에 대한 보수 청구나 의료행위의 수행을 헌법 제37조 제2항에 위반하여 과도하게 제한한다고 볼 수 없다. 4. 결　론 이 사건 고시는 헌법 제37조 제2항에 위반되거나 청구인의 기본권을 침해한다고 할 수 없으므로, 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구를 기각하기로 결정한다. 이 결정에는 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었고, 재판관 조대현이 다음과 같은 보충의견을 표시하였다. 5. 재판관 조대현의 보충의견 이 사건 결정의 결론과 이유에 동의하면서 다음과 같은 의견을 보충한다. 모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다(헌법 제36조 제3항). 사람의 보건은 인간의 존엄을 보장하는 데 필수적인 요소이므로, 국가는 국민의 보건권을 최대한으로 보장하여야 한다. 건강보험제도에 의하여 국민들이 필요하고 충분한 의료행위를 적절한 시기에 받을 수 있도록 하여야 한다. 그러나 국민들은 건강보험제도에 의하여 보편적인 요양급여를 받는 수준에 그치지 않고, 더 나아가 자기의 비용으로 특별하고 특수한 진료를 선택할 수 있는 결정권도 가진다. 이러한 국민의 의료선택권도 최대한 보장되어야 한다. 한편, 의료행위는 고도의 전문적인 지식ㆍ기술과 경험을 필요로 하는 행위이다. 따라서 의료법은 전문적인 자격을 갖춘 의료인만이 의료행위를 시행할 수 있도록 하고(의료법 제5조, 제25조), 환자와 질병에 맞는 의료행위의 선택과 시행은 의료인에게 맡기고 법령에 특별한 규정이 없는 한 누구든지 간섭하지 못하도록 규정하여(의료법 제12조 제1항), 의료인의 전문적인 의료행위를 보장하고 있다. 따라서 의료인은 환자와 질병의 상태에 맞는 의료방법을 전문적으로 선택하여 시행하고 그에 대한 비용과 보수를 청구할 수 있는 직업수행의 자유를 가진다. 이러한 의료인의 전문적 직업수행의 자유도 기본권으로서 최대한 보장되어야 한다. 국민건강보험법은 국민건강보험제도의 운용에 필요한 사항을 규율하기 위한 법이고, 국민의 의료수준을 획일화시키기 위한 것도 아니고 의료인의 의료행위와 그 보수를 규제하기 위한 법도 아니다. 국민들이 받을 수 있는 의료수준을 획일화하는 것은 국민들의 의료수준에 관한 선택권(자기결정권)을 침해하는 것이고, 의료인의 의료행위를 규제하는 것은 의료행위의 전문성에 반한다. 법 제39조가 요양급여의 기준과 급여대상ㆍ비급여대상을 정하는 것은, 건강보험제도에 의한 요양급여와 보험급여를 필요하고도 합리적인 범위 내에서 시행하여 보험재정의 범위 안에서 보험급여가 이루어지도록 건강보험제도의 틀을 정하는 것에 불과하고, 건강보험제도의 틀 밖에서 이루어지는 의료관계까지 규제하는 것이라고 볼 수 없다. 법 제39조에 의하여 요양급여의 기준과 상한이 정해진 사항이라도, 그것은 보험급여의 한도를 정한 것에 불과하므로, 각 의료인이 수진자와 협의하여 환자와 질병의 상태에 맞는 의료방법을 결정하고 그 의료방법의 구체적인 내용과 전문성의 정도에 맞추어 비용과 보수를 결정하여 수진자 개인에게 부담시킬 수 있다고 보아야 한다. 그래야만 환자가 자신의 보건을 위하여 적절한 진료를 받을 수 있는 수진권과 의료인의 전문적인 의료수행권을 보호할 수 있다. 이 사건 급여기준은 요양급여사항과 비급여사항(보험급여를 지급하지 않는 사항)을 규정하고 요양급여사항뿐만 아니라 비급여사항에 대해서도 의료기관이 지급받을 수 있는 비용과 보수의 상한을 규정하면서, 요양급여사항과 비급여사항 모두 구체적인 의료행위ㆍ약제ㆍ치료재료를 개별적으로 열거하고 있다. 따라서 이 사건 급여기준에 정해진 요양급여사항에도 해당되지 않고 비급여사항에도 해당되지 않는 의료행위ㆍ약제ㆍ치료재료(이를 ‘임의 비급여’ 또는 ‘보험외 의료’라 한다)가 생기기 마련이고, 의료기술의 발달에 따라 그러한 사항은 증가하게 된다. 질병의 치료를 위하여 임의 비급여 또는 보험외 의료가 필요한 경우에는, 건강보험제도의 대상이 아니어서 보험급여로서 청구할 수 없으므로, 보험제도의 틀 밖에서 수진자의 동의를 받아 시행하고 그 비용과 보수를 수진자에게 직접 청구할 수밖에 없다. 시행령 제22조 제2항 후문은 법 제39조 제2항 및 제3항의 규정에 의하여 보건복지부령이 정하는 요양급여사항 또는 비급여사항 외에 입원보증금 등 다른 명목으로 비용을 청구하지 못하게 규정하고 있지만, 이 규정은 건강보험제도의 틀 안에서 보험급여와 본인부담금을 청구할 수 있는 한도를 제한하는 취지라고 보아야 한다. 그 규정이 국민건강보험제도의 틀 밖에서 수진자의 동의하에 건강보험제도의 요양급여기준을 넘는 비용이나 보수를 수진자로부터 추가로 받거나 임의 비급여 또는 보험외 의료를 시행하고 그 대가를 받는 것까지 금지하는 취지라고 해석하면, 그것은 법률의 근거도 없이 환자의 수진권과 의료인의 전문적 직업수행의 자유를 침해하는 것이라고 보지 않을 수 없다. 임의 비급여 또는 보험외 의료가 환자의 치료를 위하여 필요하여 수진자의 동의를 받아 시행되는 경우에, 그러한 의료방법에 대하여 요양급여기준의 요양급여사항 또는 비급여사항으로 지정되지 않았다는 이유로, 그 비용과 보수를 건강보험제도의 틀 밖에서 수진자에게 청구하는 것까지 금지하는 것은, 전문적인 자격을 갖춘 의료인의 의료수행 기본권을 불합리하게 과잉규제하는 것이고 환자의 수진권을 침해하며 의료방법의 발전을 저해하는 것이다. 시행령 제22조 제2항 후문은 의료인이 국민건강보험제도의 틀 밖에서 환자와 협의하여 임의비급여 또는 보험외 의료를 시행하고 그 비용과 보수를 수진자에게 청구하는 것을 금지하는 취지라고 볼 수 없다. 결국 의료인은 국민건강보험제도의 틀 밖에서 환자와 협의하여 임의비급여 또는 보험외 의료를 시행하고 그 비용과 보수를 수진자에게 청구할 수 있다고 할 것이므로, 이 사건 고시가 보험급여의 대상인 검사방법을 제한하였다고 하여 의료인의 의료보수청구나 직업수행의 자유를 침해하는 것이라고 볼 수 없다. 재판관　이강국(재판장) 이공현 조대현(주심) 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2006헌마417

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

의료법

국민건강보험법시행령

대한민국헌법 제36조 제37조

국민건강보험법

[ 따름판례 ]

서울고법 2009. 8. 27. 선고 2008나89189 판결
대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639,27646 전원합의체 판결
전원재판부 2014헌바212, 2019. 8. 29., 기각
전원재판부 2017헌마103, 2020. 4. 23., 기각