전원재판부 2006헌바4, 2008. 7. 31.

【판시사항】 1. 구 ‘수복지역 내 소유자 미복구토지의 복구등록과 보존등기 등에 관한 특별조치법’(1982. 12. 31. 법률 제3627호로 제정되어 1991. 12. 31.까지 한시적으로 시행된 것) 제4조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 진정한 소유자의 재산권을 침해하는지 여부(소극) 2. 이 사건 법률조항이 진정한 소유자의 평등권을 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 1. 이 사건 법률조항은 전란 등으로 지적공부가 분ㆍ소실되어 토지(임야)대장에 소유자가 복구되지 않아, 소유자미복구토지의 소유자들이 토지(임야)대장등본을 이용하여 소유권보존등기를 할 수 없어 소유권을 제대로 행사할 수 없는 경우에, 소유자로 하여금 보증인의 보증서로써 토지(임야)대장에 소유자복구등록을 신청할 수 있도록 함으로써 소유자미복구토지에 관한 소유자복구등록, 소유권보존등기를 통하여 그 소유권을 제대로 행사할 수 있게 할 목적에서 신설된 시혜적, 형성적인 법률조항으로, 그 입법취지와 이를 달성하기 위한 방법, 그리고 실체관계에 부합하는 소유자복구등록이 이루어질 수 있도록 특별조치법상 마련된 벌칙 규정이나 절차 규정, 특별조치법에 의한 소유권보존등기에 대하여 인정되는 추정력 등을 종합하여 보면, 그 입법재량의 범위 내에서 형성되었고 그에 관하여 합리적인 이유도 있다고 할 것이므로, 진정한 소유자의 재산권을 침해한다고 보기는 어렵다. 2. 청구인이 가리키는 ‘진정한 소유자’란 소유권보존등기를 갖춤이 없이 지적공부 등의 서류에 의해서만 그 소유권을 주장하는 자에 불과할 뿐이므로, 등기의 존부에 따라 소유권의 득실변경이나 행사에 차이를 두고 있는 현행 등기제도하에서는 청구인이 들고 있는 ‘진정한 소유자’와 ‘특별조치법에 의한 소유권보존등기를 한 자’를 본질적으로 동일한 두 개의 비교집단이 된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 법률조항은 수복지역 내 소유자미복구토지의 진정한 소유자로 하여금 소유권보존등기를 할 수 있도록 함으로써 그를 보호하고자 하는 것일 뿐, ‘특별조치법에 의하여 소유권보존등기를 한 자’와 ‘진정한 소유자’가 따로따로 존재할 것을 전제로 하여 ‘진정한 소유자’를 불리하게 처우하고자 한 것이 아니므로, ‘특별조치법에 의한 소유권보존등기를 한 자’를 ‘진정한 소유자’에 비하여 평등원칙에 반하여 우대하고 있다고 볼 수 없고, 한편 이 사건 법률조항은 소유자미복구토지 소유자의 소유권 행사를 용이하게 하여 그들을 보호하기 위한 시혜적, 형성적 입법으로서, 그 입법재량의 범위 내에서 합리적으로 형성된 것으로 볼 수 있을 뿐만 아니라, ‘수복지역 내 진정한 소유자’를 ‘타 지역 소유자’에 비하여 합리적 이유 없이 불리하게 처우하고자 하는 것이라고는 볼 수 없으므로, ‘수복지역 내 진정한 소유자’가 ‘타 지역 소유자’에 비하여 평등원칙에 반하여 불리한 차별을 받고 있다고 볼 수도 없다. 【심판대상조문】 구 수복지역 내 소유자 미복구토지의 복구등록과 보존등기 등에 관한 특별조치법(1982. 12. 31. 법률 제3627호로 제정되어 1991. 12. 31.까지 한시적으로 시행된 것) 제4조(소유자복구등록신청) ① 생략 ② 제1항의 경우에 소유권자임을 증빙하는 서면을 갖출 수 없는 때에는 3인 이상의 보증인의 보증서를 첨부하여 제출하여야 한다. 【참조조문】 헌법 제11조, 제23조 민사소송법 제45조 제2항(제척 또는 기피신청의 각하 등) ① 생략 ② 제척 또는 기피를 당한 법관은 제1항의 경우를 제외하고는 바로 제척 또는 기피신청에 대한 의견서를 제출하여야 한다. 민사소송법 제46조(제척 또는 기피신청에 대한 재판) ① 제척 또는 기피신청에 대한 재판은 그 신청을 받은 법관의 소속 법원 합의부에서 결정으로 하여야 한다. ② 제척 또는 기피신청을 받은 법관은 제1항의 재판에 관여하지 못한다. 다만, 의견을 진술할 수 있다. ③ 생략 민사소송법 제47조(불복신청) ① 제척 또는 기피신청에 정당한 이유가 있다는 결정에 대하여는 불복할 수 없다. ② 제45조 제1항의 각하결정(각하결정) 또는 제척이나 기피신청이 이유 없다는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. ③ 제45조 제1항의 각하결정에 대한 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다. 수복지역 내 소유자 미복구토지의 복구등록과 보존등기 등에 관한 특별조치법 제4조(소유자복구등록신청) ① 소유자미복구토지의 소유자(상속인과 사실상의 양수자 기타 사실상의 소유자를 포함한다)는 대통령령으로 정하는 소유권자임을 증빙하는 서면을 갖추어 관할소관청에 소유자복구등록신청을 할 수 있다. ② 제1항의 경우에 소유권자임을 증빙하는 서면을 갖출 수 없는 때에는 3인 이상의 보증인의 보증서를 첨부하여 제출하여야 한다. 수복지역 내 소유자 미복구토지의 복구등록과 보존등기 등에 관한 특별조치법 제5조(보증인의 자격과 위촉 등) ① 제4조 제2항의 보증인이 될 수 있는 자는 토지소재지 리ㆍ동에 주민이 상시거주하는 경우에는 1945년 8월 15일 이후 1953년 7월 27일 사이에 당해 리ㆍ동에 적어도 1년 이상 성년자로 거주하고 7년 이상 그 리ㆍ동에 거주한 사실이 있고 현재 그 리ㆍ동에 거주하는 자로서, 토지소재지 리ㆍ동에 주민이 상시거주하지 아니하는 경우에는 1945년 8월 15일부터 1953년 7월 27일 사이에 당해 리ㆍ동에 적어도 1년 이상 성년자로 거주하고 5년 이상 그 리ㆍ동 또는 인근 리ㆍ동에 거주한 사실이 있고 현재 그 리ㆍ동 또는 인근 리ㆍ동에 거주하는 자로서, 각각 대통령령이 정하는 결격사유에 해당되지 아니하는 자로 한다. 이 경우 인근 리ㆍ동의 범위는 관할 시장ㆍ군수가 정하여 고시한다. ② 보증인은 주민이 상시거주하는 리ㆍ동지역에 있어서는 시ㆍ읍ㆍ면장이, 주민이 상시거주하지 아니하는 리ㆍ동지역에 있어서는 시장ㆍ군수가 리ㆍ동마다 5인 이내를 위촉하되, 보증인의 위ㆍ해촉절차와 보증서의 발급절차 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다. ③ 시장ㆍ군수와 읍ㆍ면장이 보증인을 위촉함에 있어서는 미리 보증인으로 될 자의 거주사실과 결격사유유무 및 인근주민들로부터의 신망도 등을 엄밀히 조사하여야 한다. 수복지역 내 소유자 미복구토지의 복구등록과 보존등기 등에 관한 특별조치법 제8조(공고ㆍ이의신청 및 심사회부) ① 생략 ② 소관청은 공고기간이 만료되면 즉시 소유자복구등록신청서와 그 공고기간 내에 접수된 이의신청 및 제1항의 규정에 의한 사실조사서류 기타 참고자료를 갖추어 시ㆍ군위원회의 심사에 회부하여야 한다. ③ 생략 수복지역 내 소유자 미복구토지의 복구등록과 보존등기 등에 관한 특별조치법 시행령 제3조(소유자복구등록신청) ① 법 제4조 제1항의 규정에 의한 소유자복구등록신청은 별지 제1호 서식에 의한다. ② 법 제4조 제1항의 규정에 의한 소유권자임을 증빙하는 서면은 다음 각 호의 서면 중 해당서면으로 한다. 1. 토지(임야)대장 등본 2. 부동산등기부 등ㆍ초본 또는 등기사실을 증명하는 서류 3. 소유권에 관련된 법원의 판결서 ③ 생략 【참조판례】 헌재 2000. 6. 29. 98헌마36, 판례집 12-1, 869, 881-882 헌재 2000. 12. 14. 99헌마112등, 판례집 12-2, 399, 408 헌재 2003. 1. 30. 2001헌바64, 판례집 15-1, 48, 59 헌재 2004. 2. 26, 2001헌마718, 판례집 16-1, 313, 323 헌재 2007. 3. 29. 2005헌바33, 공보 126, 288, 297. 헌재 2007. 3. 29. 2005헌바53등, 공보 126, 302, 308 대법원 1999. 3. 9. 선고 98다54113 판결 대법원 2001. 4. 13. 선고 2000다28858 판결 【전문】【당 사 자】 청 구 인 권○구 대리인 변호사 박래춘 당해사건 서울중앙지방법원 2004나33598 소유권보존등기말소 등 【주 문】 구 ‘수복지역 내 소유자 미복구토지의 복구등록과 보존등기 등에 관한 특별조치법’(1982. 12. 31. 법률 제3627호로 제정되어 1991. 12. 31.까지 한시적으로 시행된 것) 제4조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이 유】 1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 경기 장단군 군내면 ○○리 산 20 임야 3정 6단 8무보(이하 ‘분할 전 산 20 임야’라 한다)는 일제 시대에 작성된 임야조사부상 소유자란에 ‘경기 개성군 ○○면 ○○리 권○식’이 등재되어 있었고, 북위 38° 이북에 위치하여 해방이후 1953. 7. 27. 이전에 수복되었으나, 위 임야에 관한 임야대장, 등기부, 기타 지적공부 일체가 멸실되었다. 한편, 분할 전 산 20 임야가 속한 경기 ○○군 ○○면은 1972. 12.경 파주군에 편입되었고, 파주군은 1996. 3. 1. 다시 파주시로 변경되었다. (2) 분할 전 산 20 임야에 관하여 권○봉이 1991. 7. 9. 구 ‘수복지역 내 소유자 미복구토지의 복구등록과 보존등기 등에 관한 특별조치법’(1982. 12. 31. 법률 제3627호로 제정되어 1991. 12. 31.까지 한시적으로 시행된 것, 이하 ‘특별조치법’이라 한다) 제4조 제2항에 따라 보증인 4인의 보증서(‘분할 전 산 20 임야는 권○봉이 1944. 4. 6. 권○식으로부터 상속받은 토지로서 권○봉 소유임을 연대하여 보증한다’는 취지)를 첨부하여 ○○군수에게 소유자복구등록신청을 하였고, 그에 따라 ○○군 토지소유자복구심사위원회의 심사ㆍ결정을 거쳐 임야대장상 권○봉이 소유자로 복구등록된 다음, 1992. 12. 8. 권○봉 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다. 그후 권○봉은 2001. 7. 5. 권○산을 비롯한 처와 자녀 5명을 상속인으로 남기고 사망하였다. (3) 한편, 분할 전 산 20 임야는 1993. 10. 28. 산 20, 산 20-1, 산 20-2 임야로 분할되었는데, 분할 후 산 20 임야에 관하여는 순차 김○홍, 김○덕 명의로, 산 20-1 임야에 관하여는 대한민국 명의로, 산 20-2 임야에 관하여는 위 권○산 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐졌다. (4) 청구인은 자신의 조부인 망 권○덕이 분할 전 산 20 임야의 진정한 소유자라고 주장하며, 서울중앙지방법원에 분할 후 산 20, 산 20-1, 산 20-2 임야에 관한 각 등기명의인(소유자, 근저당권자)들을 상대로 그들 명의의 각 등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다가 1심(2004가단165401)에서 패소하자 항소하였고, 항소심(서울중앙지방법원 2004나33598) 계속중 특별조치법 제4조 제2항에 대하여 위헌심판제청신청(서울중앙지방법원 2005카기12558)을 하였으나, 위 법원이 2005. 12. 23. 청구인의 위 제청신청을 기각하자, 2006. 1. 20. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 구 ‘수복지역 내 소유자 미복구토지의 복구등록과 보존등기 등에 관한 특별조치법’(1982. 12. 31. 법률 제3627호로 제정되어 1991. 12. 31.까지 한시적으로 시행된 것) 제4조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 내용 및 관련조항의 내용은 아래와 같다. [심판대상조항] 구 수복지역 내 소유자 미복구토지의 복구등록과 보존등기 등에 관한 특별조치법 제4조 (소유자복구등록신청) ② 제1항의 경우에 소유권자임을 증빙하는 서면을 갖출 수 없는 때에는 3인 이상의 보증인의 보증서를 첨부하여 제출하여야 한다. [관련조항] 구 수복지역 내 소유자 미복구토지의 복구등록과 보존등기 등에 관한 특별조치법 제4조(소유자복구등록신청) ① 소유자미복구토지의 소유자(상속인과 사실상의 양수자 기타 사실상의 소유자를 포함한다)는 대통령령으로 정하는 소유권자임을 증빙하는 서면을 갖추어 관할소관청에 소유자복구등록신청을 할 수 있다. 제5조(보증인의 자격과 위촉 등) ① 제4조 제2항의 보증인이 될 수 있는 자는 토지소재지 리ㆍ동에 주민이 상시 거주하는 경우에는 1945년 8월 15일 이후 1953년 7월 27일 사이에 당해 리ㆍ동에 적어도 1년 이상 성년자로 거주하고 7년 이상 그 리ㆍ동에 거주한 사실이 있고 현재 그 리ㆍ동에 거주하는 자로서, 토지소재지 리ㆍ동에 주민이 상시거주하지 아니하는 경우에는 1945년 8월 15일부터 1953년 7월 27일 사이에 당해 리ㆍ동에 적어도 1년 이상 성년자로 거주하고 5년 이상 그 리ㆍ동 또는 인근 리ㆍ동에 거주한 사실이 있고 현재 그 리ㆍ동 또는 인근 리ㆍ동에 거주하는 자로서, 각각 대통령령이 정하는 결격사유에 해당되지 아니하는 자로 한다. 이 경우 인근 리ㆍ동의 범위는 관할 시장ㆍ군수가 정하여 고시한다. 제8조(공고ㆍ이의신청 및 심사회부) ① 소관청은 소유자복구등록신청서를 접수한 때에는 지체 없이 대통령령이 정하는 사항을 3월간 당해 시ㆍ군ㆍ읍ㆍ면과 리ㆍ동(제5조 제1항 후단의 인근 리ㆍ동을 포함한다) 사무소의 게시판에 공고하고 일간신문에 1회 이상 게재하여야 하며, 당해 토지에 관한 현재의 점유ㆍ사용관계ㆍ소유권에 관한 분쟁 유무 및 소유권입증에 관련되는 문서 등을 사실조사하여야 한다. ② 소관청은 공고기간이 만료되면 즉시 소유자복구등록신청서와 그 공고기간 내에 접수된 이의신청 및 제1항의 규정에 의한 사실조사서류 기타 참고자료를 갖추어 시ㆍ군위원회의 심사에 회부하여야 한다. 구 수복지역 내 소유자 미복구토지의 복구등록과 보존등기 등에 관한 특별조치법 시행령 제3조(소유자복구등록신청) ① 법 제4조 제1항의 규정에 의한 소유자복구등록신청은 별지 제1호 서식에 의한다. ② 법 제4조 제1항의 규정에 의한 소유권자임을 증빙하는 서면은 다음 각호의 서면 중 해당서면으로 한다. 1. 토지(임야)대장 등본 2.부동산등기부 등ㆍ초본 또는 등기사실을 증명하는 서류 3. 소유권에 관련된 법원의 판결서 ③ 소유자복구등록의 신청인이 상속인인 경우에는 제2항 각호의 해당서면 외에 상속의 사실을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다. 2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견 가. 청구인의 주장요지 (1) 이 사건 법률조항에 의하면, 보증인은 실체적인 법률관계의 인지 여부와 무관하게 당해 지역에 거주한 사실만으로 위촉되고, 그 경우 금품수수나 혈연ㆍ지연을 이유로 보증서를 발급하는 경우가 많은바, 이렇게 발급된 보증서에 의하여 소유권보존등기가 경료되면 이 등기는 사실상 번복하기 어려운 강력한 추정을 받아, 정당한 소유자는 그 소유권을 잃고 불법취득자에게 대항할 수 없어 재산권을 상실하게 되므로, 이 사건 법률조항은 진정한 소유자의 소유권이 박탈되는 것이 가능하게 함으로써 헌법 제23조의 재산권을 침해하고 있다. (2) 이 사건 법률조항은 특별조치법에 의하여 소유권복구등록이 되면 진정한 소유자가 자신의 소유권을 증명하는 지적공부 등 서류의 제출로써도 자신의 소유권을 주장할 수 없도록 함으로써, 특별조치법에 의하여 소유권복구등록을 한 자를 진정한 소유자에 비하여 합리적 이유 없이 차별하여 우대하고 있으므로 헌법 제11조에 위반된다. 또한, 수복지역의 진정한 소유자는 자신의 소유권을 증명하는 지적공부 등의 서류를 제출하여도 자신의 소유권을 주장할 수 없으므로, 타 지역의 소유자에 비하여 합리적 이유 없이 불리한 차별을 받게 되므로 헌법 제11조에 위반된다. (3) 이 사건 법률조항은 진정한 소유관계를 알지 못하는 보증인들이 금품수수, 혈연, 지연 등을 이유로 보증서를 발급할 수 있도록 하고 있는바, 특별조치법이 규정하는 토지소유자복구심사위원회의 심사, 이의절차, 벌칙조항 등으로는 보증서가 허위로 발급되는 것을 막거나 밝혀내기에 부족하므로, 보증서에 의하여 소유권복구등록을 할 수 있도록 한 것은 방법이나 절차의 적절성이 결여된 것이고, 특별조치법에 의하여 소유권이 복구등록된 후에도 진정한 소유자가 그 소유권의 진정을 입증하는 경우의 예외조항을 두는 등의 피해최소성의 배려를 하지 않았으며, 공공목적의 법익을 강조한 나머지 진정한 소유자의 소유권을 박탈함으로써 법익의 균형성을 상실하는 등, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙을 위반하였다. (4) 결국 이 사건 법률조항은 재산권과 평등권을 침해하고, 과잉금지의 원칙을 위반한 입법으로서 행복추구권을 침해하는 것이므로 헌법 제10조에도 위반된다. 나. 법원의 위헌제청신청 기각 이유 (1) 우리 헌법상 재산권의 내용과 한계는 법률로 정하도록 되어 있어서(헌법 제23조 제1항), 그에 관하여는 사유재산제도 보장의 본질에 반하지 않는 한 광범위한 입법적 재량이 부여되어 있는바, 특별조치법의 입법목적, 복구등록절차(신청, 공고, 이의신청, 재심사), 토지소유자복구심사위원회의 구성과 권한, 허위의 보증서나 보증인의 허위진술의 경우의 벌칙조항(제1조, 제6조, 제7조, 제9조, 제22조) 등과 위 법률에 의한 소유권보존등기 후에도 진정한 소유자가 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 가능성을 제한하고 있지 않음에 비추어 보면, 그 제정의 필요성이 인정되고, 그 방법이나 구제수단 등을 고려할 때 이 사건 법률조항이 특별히 입법재량권을 일탈하였다고 보이지 않는다. (2) 우리 헌법상 평등은 합리적 이유 없는 차별을 금지하는 것인바, 특별조치법의 입법목적이 정당하고, 이 사건 법률조항에 의하여 보증인이 작성한 보증서만으로 소유권취득이 가능하게 되었다고 하더라도 이는 그 절차적 보장이나 구제방법 등을 감안하면 입법목적을 실현하기 위한 정당한 수단이라고 보이므로 이 사건 법률조항은 헌법 제11조의 평등원칙에 반하지 않는다. 또한 특별조치법에 의한 소유권보존등기의 추정력은 판례에 의하여 추정력을 인정하고 있는 것이므로, 이를 들어 위 법률이 위헌이라고 할 수는 없고, 위 추정력도 사실상의 추정에 불과하여 당사자가 보증서가 허위라든가 위조되었다는 점에 대하여 법관으로 하여금 합리적인 의심이 들 정도로 입증을 하면 추정을 번복할 수 있으므로 추정력을 이유로 한 헌법 제23조, 제11조의 위반 주장도 이유 없다. (3) 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하고, 전쟁으로 지적공부 등이 멸실된 상황에서는 결국 인근 주민들의 진술에 의거하여 소유권을 복구할 수밖에 없을 것인바, 보증인 작성의 보증서를 첨부하여 소유권복구등록신청을 하게 하고, 전문성을 갖춘 심사위원으로 구성된 토지소유자복구심사위원회의 결정에 의하여 소유권 복구가 이루어지게 한 것은 입법목적을 달성하기 위하여 적절한 방법이라고 할 것이고, 이해관계인의 구제절차를 보장하고 있으므로 피해의 최소성 및 법익의 균형성도 갖추었다고 할 것이므로(등기의 공신력이 인정되지 않아 실제의 권리자는 증거에 의하여 위 등기를 무효화하는 방법이 있다), 헌법 제37조 제2항 위반 주장 또한 이유 없다. 다. 이해관계기관 행정자치부장관의 의견 (1) 특별조치법은 8ㆍ15 해방과 6ㆍ25 사변 등을 거치면서 등기부, 지적공부 등이 멸실되어 토지소유자 등이 자신의 소유토지에 대한 권리문서를 보관하지 못하여 자신의 소유토지에 대한 소유권을 입증하지 못하는 경우가 많으므로 간이한 절차에 의하여 등기할 수 있도록 하여 수복지역 내에서의 효율적인 토지관리와 부동산 소유권 보호에 기여하기 위하여 제정되었고, 이 사건 법률조항 또한 수복지역 내 소유자미복구토지의 소유권을 증명할 수 있는 공부의 멸실 및 미보관으로 소유권보존등기를 하지 못하는 소유권자를 보호하는 데 도움을 주는 것으로서, 이를 통하여 진정한 토지소유자들의 재산권행사가 가능하게 되었다. (2) 특별조치법은 소유자복구등록신청에 관한 사항 및 이의신청에 관한 사항을 심사ㆍ결정하기 위한 토지소유자복구심사위원회 및 토지소유자복구재심사위원회의 설치, 전문성과 독립성을 확보한 심사위원의 구성, 필요한 경우 사실조사를 할 수 있는 위원회의 권한, 허위 보증서 발급 등의 벌칙조항, 보증인 자격의 제한, 공고와 이의절차 등을 두었으므로 실질적 소유자의 재산권을 과도하게 제한하거나 본질적 내용을 침해할 정도에 이르지 않아 헌법 제23조, 제37조 제2항에 위반된다고 할 수 없고, 수복지역 내 토지소유권을 보호하기 위한 입법목적에 부합되게 제정되었으므로 입법재량을 벗어나거나 어긋나게 행사된 것이 아니다. (3) 특별조치법은 그 입법목적이 정당하고, 이 사건 법률조항이 보증인의 보증서에 의하여 소유자복구등록이 가능하도록 한 것은 소유권을 증명할 수 있는 공부 등이 멸실된 수복지역 내에서 토지소유권을 보호하기 위한 필요하고도 정당한 방법이며 공고와 이의절차가 마련되어 있는 등 이해관계인에 대한 구제방법을 함께 규정하고 있으므로 합리적인 이유 없는 불리한 차별이라고 할 수 없고, 특별조치법에 의한 등기라고 하여도 보증서가 허위로 작성되었다거나 위조되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장 입증하고, 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하면 추정을 번복할 수 있으므로 헌법 제23조 및 제11조를 침해한다고 할 수 없다. (4) 이 사건 법률조항은 효율적인 토지관리와 부동산소유권보호라는 입법목적을 달성하기 위한 것으로 정당하고, 소유자복구심사위원회를 설치하고, 심사위원의 전문성과 독립성을 보장하며, 보증인의 허위보증에 대한 벌칙 규정을 마련하는 등 입법목적을 달성하기 위한 수단으로 합리적이며 적정한 방법이고, 공고와 이의신청 등 이해관계인의 구제절차를 보장하는 등 피해최소성에 위반되지 않으며, 소유자가 보증서에 의하여 소유권을 등록함으로써 사익이 침해된다고 하여도 효율적인 토지 관리와 부동산소유권 보호에 기여하는 공익이 더 크므로 법익균형성도 갖추어, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 반하지 않는다. (5) 이 사건 법률조항은 전쟁 등으로 지적공부 등이 전부 멸실된 상황에서 토지 소유권을 보호하기 위한 필요에서 제정되었으므로 입법목적이 정당하고 그 수단이 적정하며 이해관계인의 구제절차를 보장하고 있는 등 공익을 위한 것으로 헌법에 보장된 행복추구권을 침해하였다고 할 수 없다. 3. 이 사건 법률조항의 위헌 여부 가. 이 사건 법률조항의 입법배경 및 심사범위 (1) 민법은 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생기고(제186조), 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니하지만, 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못하도록(제187조) 규정하여, 부동산에 관한 물권에 있어서 등기는 그 득실변경이나 처분에 있어서 중요한 요건 또는 요소이고, 소유권보존등기는 이러한 물권의 득실변경이나 처분에 있어서 그 출발이자 전제가 된다. 부동산등기법은 토지의 소유권보존등기절차에 관하여, "미등기토지의 소유권보존등기는 다음 각 호의 1에 해당하는 자가 이를 신청할 수 있다. 1. 토지대장등본 또는 임야대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 토지대장 또는 임야대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자, 2. 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자, 3. 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자"라고 규정(제130조)하고 있어, 수용의 경우를 제외하고 미등기토지에 관하여 소유자로서 보존등기를 하기 위해서는 소유자로서 등록이 되어 있는 토지(임야)대장등본이나 판결을 갖추어야 한다. 그런데, 8ㆍ15 해방 후 북위 38°선을 경계로 한 남북분단과 한국전쟁(6ㆍ25)을 거치면서 지적공부가 전부 또는 일부 분ㆍ소실된 이래 토지대장 또는 임야대장에 소유권에 관한 사항이 복구등록 되지 않은 토지가 다수 존재하게 되었고, 이러한 토지에 대하여는 실질적인 소유자(상속인과 사실상의 양수자 기타 사실상의 소유자를 포함한다)이면서도 소유자로 등록된 토지(임야)대장등본을 갖출 수 없어 판결을 받지 않고서는 등기를 할 수 없는 상황이 계속되었다. 실제 1982년 무렵 경기도와 강원도의 11개 시ㆍ군에 걸친 수복지역{북위 38°선 이북의 수복지구(동지구의 행정구역에 편입되는 북위 38°선 이남지역을 포함한다)와 경기도 파주군 장단면ㆍ군내면ㆍ진서면 및 진동면 지역}에서 통칭 한국정전협정이 발효된 1953. 7. 27. 이전에 전란 등으로 지적공부가 전부 또는 일부 분ㆍ소실된 이래 토지대장 또는 임야대장에 토지표시에 관한 사항은 복구등록 되었으나, 소유권에 관한 사항이 복구등록 되지 않은 토지(이하 ‘소유자미복구토지’라 한다)가 같은 지역 전 토지의 31%에 이르는 22만 7천 필지(23,397,000㎡)에 이르고 있었다. 이러한 수복지역 내 소유자미복구토지의 소유자복구등록을 촉진하고, 소유권보존등기를 할 수 있게 함으로써 수복지역 내에서의 효율적인 토지 관리와 부동산소유권 보호에 기여할 목적으로 1982. 법률 제3627호로 ‘수복지역 내 소유자 미복구토지의 복구등록과 보존등기 등에 관한 특별조치법’이 제정되어 1983. 7. 1.부터 1991. 12. 31.까지 한시적으로 시행되었는바, 소유자미복구토지에 관하여는 인우보증을 토대로 일종의 행정위원회에서 소유자를 공적으로 확인한 후 토지(임야)대장에 소유자복구등록을 할 수 있도록 하고, 이렇게 복구 등록된 토지(임야)대장등본을 첨부하여 소유권보존등기를 할 수 있도록 하였다. (2) 이 사건 법률조항은 소유자미복구토지의 소유자가 소유자복구등록신청을 함에 있어 소유권자임을 증빙하는 서면인 토지(임야)대장등본이나, 부동산등기부 등ㆍ초본 또는 등기사실을 증명하는 서류, 소유권에 관련된 법원의 판결서를 갖출 수 없는 경우에 특별조치법이 정한 3인 이상의 보증인의 보증서를 첨부하여 제출하도록 하여, 이로써 소유권자임을 증빙하는 서면의 하나로 사용할 수 있도록 하였다. 청구인은, 이 사건 법률조항이 위와 같은 보증서가 허위로 작성되거나 위조될 수 있음에도 이를 소유권자임을 증빙하는 서면의 하나로 인정하여 이를 토대로 소유자복구등록, 소유권보존등기가 이루어질 수 있도록 허용하는 것은, 진정한 소유자가 소유권을 행사할 수 없도록 함으로써 헌법이 보호하는 진정한 소유자의 재산권, 평등권, 행복추구권을 침해한다고 주장하므로 이에 관하여 살펴보기로 하되, 다만, 행복추구권은 일반조항적, 보충적 성격을 지닌 기본권이므로 같은 사항에 대하여 재산권 침해를 판단하는 이상 행복추구권의 침해 여부를 독자적으로 판단할 필요는 없다 할 것이므로(헌재 2000. 12. 14. 99헌마112등, 판례집 12-2, 399, 408; 헌재 2004. 2. 26, 2001헌마718, 판례집 16-1, 313, 323), 이에 관하여는 따로 판단하지 아니한다. 나. 재산권 침해 여부 (1) 이 사건 법률조항의 성격 및 심사기준 (가) 이 사건 법률조항은 전란 등으로 지적공부가 분ㆍ소실되어 토지(임야)대장에 소유자가 복구되지 않아, 소유자미복구토지의 소유자들이 토지(임야)대장등본을 이용하여 소유권보존등기를 할 수 없어 소유권을 제대로 행사할 수 없는 경우에, 소유자로 하여금 보증인의 보증서로써 토지(임야)대장에 소유자복구등록을 신청할 수 있도록 함으로써 소유자미복구토지에 관한 소유자복구등록, 소유권보존등기를 통하여 그 소유권을 제대로 행사할 수 있게 할 목적에서 신설된 것이다. 이는 소유자미복구토지의 소유자에 대하여 그 소유권을 제한하는 규정이 아니라, 간이한 절차에 의하여 소유자복구등록, 소유권보존등기를 순차로 마칠 수 있는 방법을 마련하여 줌으로써 토지 소유권을 구체적인 권리로서 행사할 수 있게 하는 것이므로, 소유자미복구토지 소유자의 소유권 행사를 위한 시혜적, 형성적인 법률조항이라 할 것이다. (나) 재산권이 법질서 내에서 인정되고 보호받기 위해서는 입법자에 의한 형성을 필요로 한다. 즉 재산권은 다른 기본권과는 달리 그 내용이 입법자에 의하여 법률로 구체화됨으로써 비로소 권리다운 모습을 갖추게 된다. 그런데, 재산권의 내용과 한계를 처음으로 형성하는 입법은, 이미 형성되어 있는 기존의 재산권의 내용과 한계를 기본권주체에게 불리하게 변경하는 입법의 경우와 달리 입법자에게 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다. 따라서 재산권을 형성하는 입법이 합리적 이유가 있으며 입법재량의 범위를 벗어나지 않는 경우라면 재산권을 침해하지 않는다(헌재 2000. 6. 29. 98헌마36, 판례집 12-1, 869, 881-882; 헌재 2007. 3. 29. 2005헌바33, 공보126, 288, 297.) (2) 이 사건 법률조항이 입법재량의 범위 내에서 합리적으로 형성되었는지 여부 (가) 이 사건 법률조항은, 앞에서 본 바와 같이 지적공부 등의 분ㆍ소실로 소유자미복구토지가 다수 출현한 상황에서, 소유자미복구토지에 관하여 소유자복구등록을 할 수 있는 방법을 마련하여 부동산소유권을 보호하고자 하는 것이 그 입법목적이고, 이러한 입법목적은 정당하다. (나) 이 사건 법률조항은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 소유자미복구토지의 소유자로 하여금 지적공부 등이 없는 상황에서 보증인이 서면으로 당해 토지의 권리관계에 대하여 진술한 보증서를 첨부하여 소유자복구등록을 신청할 수 있도록 하고, 보증인의 인원도 3인 이상으로 하고 있다. 아울러, 특별조치법은 그 보증서가 실체관계에 부합하도록 하기 위하여 보증인의 자격을 소유자복구대상 토지 또는 그 인근에서 일정기간 거주하여 권리관계를 파악할 가능성이 높은 사람으로 제한하고(특별조치법 제5조 제1항), 보증인이 허위의 보증서를 작성, 행사하거나 토지소유자복구심사위원회의 심사에 있어 선서 후 허위의 공술을 한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 100만원 이상 1,000만원 이하의 벌금에 처하고, 중대한 과실로 인하여 허위의 보증서를 작성하거나 이를 작성하게 한 자는 1년 이하의 징역 또는 100만원 이하의 벌금에 처하도록 벌칙규정(특별조치법 제22조 제1항 제3, 4호, 제4항, 제3항)을 두고 있다. 또한 독립성ㆍ전문성ㆍ중립성을 갖춘 인사로 구성된 토지소유자복구심사위원회(이하 ‘심사위원회’라 한다)를 설치하여 소유자복구등록 여부를 심사ㆍ결정하도록 하고, 복구등록신청서가 접수되면 소관청은 지체 없이 3개월간 게시판에 공고하고, 일간신문에 1회 게재하며, 당해 토지의 현재의 점유ㆍ사용관계, 소유권에 관한 분쟁 유무 및 소유권입증에 관련되는 문서 등을 사실조사하여 그 서류와 위 공고기간 중에 접수된 이의신청을 심사위원회에 회부하여야 하고, 심사위원회는 필요한 경우 보증인의 심문을 포함하여 사실조사를 할 수 있으며, 시ㆍ군 심사위원회 외에 상급의 도 심사위원회를 두어 시군 심사위원회의 결정에 대하여 이의 및 재심사ㆍ결정을 할 수 있도록 하는 등(특별조치법 제6조 내지 제12조), 소유자복구등록에 관한 제반 절차를 마련하여 보증서를 첨부한 복구등록신청이 있더라도, 심사위원회가 그 보증서가 실체관계에 부합하는지를 심사하여 복구등록 여부를 결정하도록 하고 있다. (다) 나아가, 특별조치법이 정한 보증서를 첨부한 소유자복구등록신청이 받아들여져 토지(임야)대장에 소유자복구등록이 되고 이를 토대로 소유권보존등기가 이루어진다고 하더라도, 이러한 소유권보존등기에 관하여 특별조치법에서 특별한 효력을 부여하고 있지는 않다. 다만, 법원이 특별조치법에 의한 소유권보존등기가 경료된 경우에 그 등기는 같은 법이 정한 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정된다고 일관되게 판결하고 있으나, 이러한 등기에 관하여도 그 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 보증서가 위조 또는 허위로 작성되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장ㆍ입증하면 등기의 추정력을 번복할 수 있고, 여기서 등기의 추정력을 번복하기 위한 보증서의 허위성에 관한 입증의 정도는 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하는 것으로 족하고, 법관이 확신할 정도가 되어야 하는 것은 아니므로(대법원 2001. 4. 13. 선고 2000다28858 판결; 대법원 1999. 10. 26. 선고 99다40036 판결; 대법원 1999. 3. 9. 선고 98다54113 판결 등 참조), 만일 참칭 소유자에 의하여 특별조치법에 기한 소유권보존등기가 이루어졌다 하더라도 민사소송 등을 통하여 진정한 소유자의 권리가 보호될 수 있다. 설령 참칭 소유자가 이 사건 법률조항의 보증서를 이용하여 소유권복구등록, 소유권보존등기를 함으로써 진정한 소유자의 소유권 행사에 장애가 생기는 경우가 있다 하더라도, 이는 이 사건 법률조항이 의도한 바가 아니며, 이 사건 법률조항이 규율하고 있는 내용을 악용한 자에 의하여 발생하는 사실적ㆍ반사적 불이익에 불과할 뿐이다. (라) 위에서 본 바와 같은 이 사건 법률조항의 입법취지와 이를 달성하기 위한 방법, 그리고 실체관계에 부합하는 소유자복구등록이 이루어질 수 있도록 특별조치법상 마련된 벌칙규정이나 절차규정, 특별조치법에 의한 소유권보존등기에 대하여 인정되는 추정력 등을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항은 그 입법재량의 범위 내에서 형성되었고 그에 관하여 합리적인 이유도 있다고 할 것이므로, 진정한 소유자의 재산권을 침해한다고 보기는 어렵다. 다. 평등권 침해 여부 (1) 앞서 본 바와 같이 재산권 형성적인 법률조항에 관하여 광범위한 입법형성의 자유가 인정되는 이상, 이 사건 법률조항과 관련한 평등권 심사에 있어서는 입법자의 자의성이 있는지 여부만을 판단하면 될 것이다. 일반적으로 자의금지원칙에 관한 심사요건은 ① 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는지에 관련된 차별취급의 존재 여부와, ② 이러한 차별취급이 존재한다면 이를 자의적인 것으로 볼 수 있는지 여부라고 할 수 있다. 한편, ①의 요건에 관련하여 두 개의 비교집단이 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 관련 헌법규정과 당해 법규정의 의미와 목적이 어떠한지에 달려 있고, ②의 요건에 관련하여 차별취급의 자의성은 합리적인 이유가 결여된 것을 의미하므로, 차별대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다면 차별대우는 자의적인 것이 아니게 된다(헌재 2003. 1. 30. 2001헌바64, 판례집 15-1, 48, 59; 헌재 2007. 3. 29. 2005헌바53 등, 공보 제126호, 302, 308). (2) ‘특별조치법에 의한 소유권보존등기를 한 자’와 ‘진정한 소유자’ 사이의 평등 청구인은, ‘진정한 소유자’가 자신의 소유권을 증명하는 지적공부 등의 서류를 제출하여도 자신의 소유권을 주장할 수 없도록 함으로써 ‘특별조치법에 의한 소유권보존등기를 한 자’를 ‘진정한 소유자’에 비하여 합리적 이유 없이 차별하여 우대하고 있으므로 평등원칙에 반한다고 주장한다. 살피건대 청구인의 위 주장 내용의 실질은, 참칭 소유자가 이 사건 법률조항을 비롯한 특별조치법 소정의 절차에 따라 소유권보존등기를 경료하게 되면 ‘진정한 소유자’로서는 지적공부 등의 서류에 의하여 그 소유권을 증명하더라도 그 소유권을 주장할 수 없게 되어 재산권이 침해된다는 주장에 다름 아니고, 이 사건 법률조항의 재산권 침해 여부에 대하여는 앞서 본 바와 같으므로, 청구인의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다 할 것이다. 가사, 청구인의 주장에 따라 이 사건 법률조항에 의한 평등원칙 위반 여부를 살펴본다 하더라도, 청구인이 가리키는 ‘진정한 소유자’란 소유권보존등기를 갖춤이 없이 지적공부 등의 서류에 의해서만 그 소유권을 주장하는 자에 불과할 뿐이므로, 등기의 존부에 따라 소유권의 득실변경이나 행사에 차이를 두고 있는 현행 등기제도 하에서는 청구인이 들고 있는 ‘진정한 소유자’와 ‘특별조치법에 의한 소유권보존등기를 한 자’를 본질적으로 동일한 두 개의 비교집단이 된다고 볼 수 없다. 또한, 이 사건 법률조항은 수복지역 내 소유자미복구토지의 진정한 소유자로 하여금 소유권보존등기를 할 수 있도록 함으로써 그를 보호하고자 하는 것일 뿐, ‘특별조치법에 의하여 소유권보존등기를 한 자’와 ‘진정한 소유자’가 따로따로 존재할 것을 전제로 하여 ‘진정한 소유자’를 불리하게 처우하고자 한 것이 아니므로, 결국 이 사건 법률조항으로 인한 차별 취급이 있다고 볼 여지가 없다. (3) ‘수복지역 내 진정한 소유자’와 ‘타 지역 소유자’ 사이의 평등 청구인은, ‘수복지역 내 진정한 소유자’는 자신의 소유권을 증명하는 지적공부 등의 서류를 제출하여도 자신의 소유권을 주장할 수 없게 되어 ‘타 지역 소유자’에 비하여 합리적 이유 없이 불리한 차별을 받게 되므로 평등원칙에 위반된다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 수복지역 내의 소유자미복구토지에 관하여 소유자로 하여금 지적공부가 없는 경우에도 3인 이상의 보증인의 보증서를 이용하여 소유자복구등록, 소유권보존등기를 순차로 할 수 있도록 규정함으로써 소유자미복구토지 소유자의 소유권 행사를 용이하게 하여 그들을 보호하기 위한 시혜적, 형성적 입법으로서, 그 입법재량의 범위 내에서 합리적으로 형성된 것으로 볼 수 있을 뿐만 아니라, 위에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항이 ‘수복지역 내 진정한 소유자’를 불리하게 처우하고자 하는 것이라고는 볼 수 없으므로, 청구인의 이 부분 주장 또한 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환(주심)

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2006헌바4

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부동산등기법

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민법

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