전원재판부 2006헌마627, 2007. 5. 31.

【판시사항】 1. 국가정보원의 2005년도 7급 제한경쟁시험 채용공고 중 ‘남자는 병역을 필한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 공고’라고 한다)이 헌법소원 대상인지 여부(적극) 2. 이 사건 공고가 군복무 중인 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극) 3. 이 사건 공고가 청구인의 공무담임권을 침해하는지 여부(소극) 4. 이 사건 공고가 헌법 제39조 제2항에서 금지하는 ‘불이익한 처우’에 해당하는지 여부(소극) 【결정요지】 1. 이 사건 공고는 시험실시기관의 장이 신규채용경쟁시험을 실시함에 있어 직무수행에 필요한 자격요건을 정할 수 있다는 국가공무원법 제36조 등 법령의 내용을 바탕으로 응시자격을 구체적으로 결정하여 알리는 것이므로, 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당한다. 2. 이 사건 공고는 국가기관이 처한 개별적인 특수성에 따라 효율적으로 인적 자원을 배분하고, 국가정보원의 조직과 인원에 대한 보안 유지를 통하여 공공복리 내지 국가안전보장을 달성하기 위한 것으로서 그 목적의 정당성이 인정되고, 차별의 효과는 응시기회의 일시 정지에 그치는 것이며, 군필자의 경우 응시자격의 상한 연령을 연장해 주고 있어, 이 사건 공고로 인한 차별취급이 불합리한 것이라 할 수 없으므로 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다. 3. 이 사건 공고는 군미필자의 국가정보원 제한경쟁시험 응시자격을 일정한 기간 동안 제한하므로 군미필자의 공무담임권을 제한하기는 하나, 군필자에게는 응시기회를 추가로 주고 있어 응시기회의 일시 유예에 불과한 점에서 이 사건 공고가 초래하는 공무담임권의 제한은 과중하다 볼 수 없고, 그 불이익이 입법목적과 대비할 때 크다 볼 수 없어 공무담임권을 침해하지 아니한다. 4. 이 사건 공고는 현역군인 신분자에게 다른 직종의 시험응시기회를 제한하고 있으나 이는 병역의무 그 자체를 이행하느라 받는 불이익으로서 병역의무 중에 입는 불이익에 해당될 뿐, 병역의무의 이행을 이유로 한 불이익은 아니므로 이 사건 공고로 인하여 현역군인이 타 직종에 시험응시를 하지 못하는 것은 헌법 제39조 제2항에서 금지하는 ‘불이익한 처우’라 볼 수 없다. 【참조조문】 국가공무원법(2004. 3. 11. 법률 제7187호로 개정된 것) 제36조(응시자격) 각종시험에 있어서 담당할 직무수행에 필요한 최소한도의 학력ㆍ경력ㆍ연령 기타 필요한 자격요건은 국회규칙ㆍ대법원규칙ㆍ헌법재판소규칙ㆍ중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다. 국가정보원직원법(2005. 5. 26. 법률 제7522호로 개정된 것) 제9조(신규채용) 직원의 신규채용은 경쟁시험에 의한다. 다만, 직무에 관하여 특별한 학식ㆍ경험이나 기술 또는 연구실적이 있는 자를 임용할 때에는 그러하지 아니하다. 국가정보원직원법(2005. 5. 26. 법률 제7522호로 개정된 것) 제30조(「국가공무원법」의 준용) 직원에 대하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는「국가공무원법」중 일반직공무원에 관한 규정을 준용한다. 다만, 동법 제17조ㆍ제18조 및 제73조의3의 규정은 그러하지 아니하다. 공무원임용시험령(2004. 6. 11. 대통령령 제18424호로 개정된 것) 제19조(응시자격 등의 예외) ①～② 생략 ③ 시험실시기관의 장은 제한경쟁특별채용시험의 경우 임용예정직위의 직무수행상 특히 필요하다고 인정되는 때에 한하여 연령ㆍ학력 및 거주요건 등 응시자격을 제한하여 시험을 실시할 수 있다. 공무원임용시험령(2004. 6. 11. 대통령령 제18424호로 개정된 것) 제47조(시험의 공고) ① 시험실시기관의 장은 공개경쟁채용시험 또는 공개경쟁승진시험을 실시하고자 할 때에는 다음 각 호의 사항을 모든 응시자격자가 알 수 있도록 시험기일 20일 전(기능직공무원의 경우 채용예정인원이 10인 이하일 때에는 10일 전)에 일간신문 및 방송 그 밖의 효과적인 방법에 의하여 공고하여야 한다. 다만, 불가피한 사유로 공고내용을 변경할 경우에는 시험기일 7일 전에 다시 공고하여야 하며, 기능직공무원의 채용시험에 있어서는 게시판과 일간신문이나 방송 그 밖의 효과적인 방법에 의하여 이를 공고할 수 있다. 1. 법 제37조에 규정된 사항 2. 시험과목 및 배점비율 3. 합격자발표의 시기 및 방법 4. 응시원서의 교부장소 및 접수장소와 그 기한 5. 합격자에 대한 각종 특전 및 수혜에 관한 사항 6. 그 밖에 시험실시에 관하여 필요한 사항 ② 시험실시기관의 장은 제한경쟁특별채용시험을 실시하고자 할 때에는 제1항의 규정에 불구하고 시험기일 10일 전까지 제1항 각 호의 사항을 모든 응시자격자가 알 수 있도록 시험실시기관의 인터넷 홈페이지 등에 공고하여야 한다. 국가정보원직원법 시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16211호로 개정된 것) 제3조(경쟁시험에 의한 채용) 원장은 법 제9조 본문의 규정에 의한 신규채용 경쟁시험을 실시함에 있어서 법 제30조 및 국가공무원법 제36조의 규정에 의하여 직무수행에 필요한 최소한도의 경력 기타 필요한 자격요건을 정할 수 있다. 【참조판례】 1. 헌재 2000. 1. 27. 99헌마123, 판례집 12-1, 75 헌재 2001. 9. 27. 2000헌마159, 판례집 13-2, 353 4. 헌재 1999. 2. 25. 97헌바3, 판례집 11-1, 122, 133 【전문】【당 사 자】 청 구 인　박○하 국선대리인 변호사　조영선 피청구인　국가정보원장 【주　　문】 이 사건 심판청구를 기각한다. 【이　　유】 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 청구인은 2004. 2. 1. ○○장교로 임관되어 복무하던 중 전역과 동시에 국가정보원 직원으로 근무하기 위하여 피청구인이 주관하는 7급 제한경쟁시험에 미리 응시하려 하였다. 그런데 피청구인은 2005. 7. 13.부터 같은 해 8. 10.까지 국가정보원 홈페이지를 통해 행한 2005년도 7급 제한경쟁시험 채용공고에서 ‘남자는 병역을 필한 자’로 응시자격을 제한하였다. 이에 청구인은 위 공고 내용이 자신의 직업선택의 자유 및 병역의무이행으로 불이익을 받지 않을 권리 등을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판대상은 피청구인이 2005. 7. 13.부터 같은 해 8. 10.까지 국가정보원 홈페이지를 통해 행한 2005년도 7급 제한경쟁시험 채용공고 중 ‘남자는 병역을 필한 자’라는 부분(이하 ‘이 사건 공고’라고 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는 것으로서 위헌인지 여부이다. 관련조항의 내용은 아래와 같다. (1) 국가공무원법(2004. 3. 11. 법률 제7187호로 개정된 것) 제36조(응시자격) 각종시험에 있어서 담당할 직무수행에 필요한 최소한도의 학력ㆍ경력ㆍ연령 기타 필요한 자격요건은 국회규칙ㆍ대법원규칙ㆍ헌법재판소규칙ㆍ중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다. (2) 공무원임용시험령(2004. 6. 11. 대통령령 제18424호로 개정된 것) 제19조(응시자격 등의 예외) ③ 시험실시기관의 장은 제한경쟁특별채용시험의 경우 임용예정 직위의 직무수행상 특히 필요하다고 인정되는 때에 한하여 연령ㆍ학력 및 거주요건 등 응시자격을 제한하여 시험을 실시할 수 있다. 제47조(시험의 공고) ① 시험실시기관의 장은 공개경쟁채용시험 또는 공개경쟁승진시험을 실시하고자 할 때에는 다음 각 호의 사항을 모든 응시자격자가 알 수 있도록 시험기일 20일 전(기능직공무원의 경우 채용예정인원이 10인 이하일 때에는 10일 전)에 일간신문 및 방송 그 밖의 효과적인 방법에 의하여 공고하여야 한다. 다만, 불가피한 사유로 공고내용을 변경할 경우에는 시험기일 7일 전에 다시 공고하여야 하며, 기능직공무원의 채용시험에 있어서는 게시판과 일간신문이나 방송 그 밖의 효과적인 방법에 의하여 이를 공고할 수 있다. 1. 법 제37조에 규정된 사항 2. 시험과목 및 배점비율 3. 합격자발표의 시기 및 방법 4. 응시원서의 교부장소 및 접수장소와 그 기한 5. 합격자에 대한 각종 특전 및 수혜에 관한 사항 6. 그 밖에 시험실시에 관하여 필요한 사항 ② 시험실시기관의 장은 제한경쟁특별채용시험을 실시하고자 할 때에는 제1항의 규정에 불구하고 시험기일 10일 전까지 제1항 각 호의 사항을 모든 응시자격자가 알 수 있도록 시험실시기관의 인터넷 홈페이지 등에 공고하여야 한다. (3) 국가정보원직원법(2005. 5. 26. 법률 제7522호로 개정된 것) 제9조(직원의 신규채용) 직원의 신규채용은 경쟁시험에 의한다. 다만, 직무에 관하여 특별한 학식ㆍ경험이나 기술 또는 연구실적이 있는 자를 임용할 때에는 그러하지 아니하다. 제30조(국가공무원법의 준용) 직원에 대하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 국가공무원법 중 일반공무원에 관한 규정을 준용한다. (4) 국가정보원직원법 시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16211호로 개정된 것) 제3조(경쟁시험에 의한 채용) 원장은 법 제9조 본문의 규정에 의한 신규채용 경쟁시험을 실시함에 있어서 법 제30조 및 국가공무원법 제36조의 규정에 의하여 직무수행에 필요한 최소한도의 경력 기타 필요한 자격요건을 정할 수 있다. 2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견 가. 청구인의 주장 이 사건 공고는 2005년도 국가정보원 7급 제한경쟁시험의 응시자격을 병역을 필한 자로 제한하여 청구인의 응시기회를 박탈하였는바, 이는 군복무를 필하였는지 여부와 같은 객관적 요건에 따라 직업의 자유를 지나치게 제한하는 것이다. 군미필자를 채용할 경우 인력수급에 공백이 생길 위험이 있더라도 이는 채용후보자등록제도 등을 활용함으로써 충분히 대처할 수 있으므로, 군미필자의 응시자격을 무조건 박탈하는 것은 과잉금지원칙에 반한다. 또 이는 병역의무 이행으로 인하여 불이익한 처우를 금지한 헌법 제39조 제2항에 위배되며, 헌법 제11조의 평등원칙에도 반한다. 나. 국가정보원장의 의견 이 사건 공고의 응시자격제한의 목적은 신원 보안 유지가 필수적인 국가정보원 조직의 특수성을 위한 것이므로 목적의 정당성이 인정되고, 제대 시까지 응시자격을 유보시킴으로서 목적달성에 적합한 수단이며, 피청구인의 직업선택의 자유 및 공무담임권을 본질적으로 침해한다고 볼 수 없다. 또 이 사건의 차별이 정당한 입법목적 달성을 위한 것이므로 자의적이라 볼 수 없어 평등권을 침해하지 않는다. 3. 적법요건에 관한 판단 가. 헌법소원 대상 여부 피청구인의 이 사건 채용공고는 국가정보원의 시험실시계획을 일반에게 알리는 것을 내용으로 하는 사전안내로서 이러한 사전안내는 원칙적으로 행정심판이나 행정쟁송의 대상이 될 수 있는 행정처분이나 공권력의 행사는 될 수 없다. 그러나 사전안내라도 그 내용이 국민의 기본권에 직접 영향을 미치는 내용이고 앞으로 법령의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상될 수 있는 것일 때에는 그로 인하여 직접적으로 기본권침해를 받게 되는 사람에게는 사실상의 규범작용으로 인한 위험성이 이미 발생하였다고 보아야 할 것이므로 이러한 것도 헌법소원의 대상이 될 수 있다(헌재 2001. 9. 27. 2000헌마159, 판례집 13-2, 353). 공고가 어떠한 법률효과를 가지는지에 대해서는 일률적으로 말할 수 없고 개별 공고의 내용과 관련 법령의 규정에 따라 개별적ㆍ구체적으로 판단하여야 한다(헌재 2000. 1. 27. 99헌마123, 판례집 12-1, 75). 군미필자 자격제한에 관련한 사항은 법률상 명시적으로 정해져있지 않으나, 국가공무원법 제36조는 각종시험에 있어서 담당할 직무수행에 필요한 최소한도의 학력ㆍ경력ㆍ연령 기타 필요한 자격요건은 대통령령으로 정한다고 하고, 이에 따라 공무원임용시험령 제19조 제3항은 시험실시기관의 장은 제한경쟁특별채용의 경우 임용 예정 직위의 직무 수행상 특히 필요하다고 인정되는 때에 한하여 연령ㆍ학력 및 거주요건 등 응시자격을 제한하여 시험을 실시할 수 있다고 하며, 국가정보원직원법 시행령 제3조는 신규채용경쟁시험을 실시함에 있어서 국가공무원법 제36조의 규정에 의하여 시험실시기관의 장이 직무수행에 필요한 최소한도의 경력 기타 필요한 자격요건을 정할 수 있다고 한다. 그렇다면 이 사건 공고는 법령의 내용을 바탕으로 응시자격을 구체적으로 결정하여 알리는 것이므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 보아야 할 것이다. 나. 권리보호이익 신청인이 응시하고자 한 이 사건 공고에 따른 국가정보원의 7급 신입채용절차는 이미 종료되었고, 청구서에 따르면 현재 청구인은 군복무기간도 종료하여 권리보호이익이 없다고 볼 수 있다. 그런데 이 사건 공고에서 국가정보원 직원 채용 시 응시자격을 ‘남자는 병역을 필한 자’로 제한한 것은 국가공무원법 제36조, 공무원임용시험령 제19조 제3항과 ‘국가정보원직원법 시행령’ 제3조에 근거하여 시행되고 있으므로 이 사건 기본권침해가 반복될 위험이 있고, 군미필자 응시자격제한에 대한 헌법적 해명을 할 필요성도 있으므로 권리보호이익을 인정하기로 한다. 4. 본안에 관한 판단 가. 쟁 점 (1) 이 사건의 쟁점은 이 사건 공고가 국가정보원 제한경쟁 7급 직원을 채용함에 있어 ‘병역의무를 필한 자’를 응시자격 기준으로 정한 것이 군미필자들의 평등권, 공무담임권을 침해하는지 여부이다. (2) 청구인은 직업선택의 자유 침해를 주장하나, 공무담임권은 국가 등에게 능력주의를 존중하는 공정한 공직자선발을 요구할 수 있는 권리라는 점에서 직업선택의 자유보다는 그 기본권의 효과가 현실적ㆍ구체적이므로, 공직을 직업으로 선택하는 경우에 있어서 직업선택의 자유는 공직취임권을 통해서 그 기본권보호를 받게 된다고 할 수 있다. 따라서 이 사건 공고가 국가정보원직원 임용과 관련하여 공무담임권을 침해하는지 여부를 심사하는 이상 이와 별도로 직업선택의 자유 침해 여부를 심사하지는 아니한다. 나. 평등권의 침해 여부 (1) 이 사건 공고로 인하여 청구인은 병역을 필한 자와 차별적 취급을 받아 시험자격이 박탈되고 그로 인해 청구인의 공무담임권에 대한 제한을 초래하기는 하나, 이는 공직 시험을 볼 기회를 군복무기간 동안 유예하는 것이므로 공직에 취임할 권리를 심각하게 제한하는 것이라 볼 수 없다. 청구인의 경우 군복무 전이나 후에 얼마든지 시험을 볼 수 있으며 단지 군복무기간 중에만 시험응시자격이 제한되는 것에 불과하다. 그렇다면 이 사건에서는 평등권 침해 여부를 심사함에 있어 입법자가 입법재량을 행사함에 있어서 합리성을 갖춘 것인지 여부를 판단하는 것이 타당하다. (2) 이 사건 군미필자 자격 제한 공고의 목적은 일단 채용시험에 합격한 자에 대하여는 곧바로 임용절차를 밟은 후 국가정보원 업무의 특성상 필요한 교육을 신속히 마친 후 현업에 종사케 함으로써 국가정보원의 효율성을 꾀할 수 있다는 점, 임용시기가 현역 복무기간 종료일까지 늦추어짐으로써 인력수급에 차질을 빚을 수 있다는 점, 그리고 국가정보원의 인원 및 조직 보안을 도모한다는 점 등을 들 수 있다. 정부조직법 제16조, 국가정보원법 제3조에 따르면 국가정보원은 국가안전보장에 관련된 사무를 담당하기 위하여 대통령 소속하에 설치된 기관으로서 구체적으로는 국외정보 및 국내보안정보의 수집ㆍ작성 및 배포, 국가기밀에 속하는 문서ㆍ자재ㆍ시설 및 지역에 대한 보안업무를 수행하는 정보기관이다. 이러한 정보기관의 특성상 그 조직이나 인원에 관한 사항에 대하여는 철저한 보안이 요구되며 특히 직원의 신분에 관한 비밀유지는 정보기관의 임무수행을 위하여 필요하다고 볼 수 있다. 이러한 목적들은 국가기관이 처한 개별적인 특수성에 따라 효율적으로 인적자원을 배분하고, 국가정보원의 조직과 인원에 대한 보안 유지를 통하여 공공복리 내지 국가안전보장을 달성하기 위한 것으로서 그 목적의 정당성이 인정된다. (3) 청구인은 업무의 효율성 확보나 인력수급의 차질 문제는 즉시 임용될 수 없는 사정이 있는 응시자의 숫자를 감안하여 합격자의 숫자를 적절히 조절하는 것을 포함하여 채용후보자명부제도 등 인력수급계획으로 해결할 수 있고, 또한 임용추천유예제도를 활용하여 위 목적들이 달성될 수 있다고 주장한다. 그러나 채용후보자명부제도만으로는 해당자의 병역 휴직 중 국가정보원의 조직과 인원관련 사항에 대한 보안 유지의 문제를 해결하기 어렵다. 뿐만 아니라 청구인이 제시하는 바와 같이 국가정보원이 특정인의 신분보안을 위해 군에 업무협조를 요청하는 경우 그 자체가 이미 신분 보안의 노출을 전제로 하기 때문에 보안목적을 달성하기 힘들다. 군미필자 응시자격제한은 직원의 신분에 관한 비밀유지의 목적을 달성하기 위하여 필요한 것이다. 한편 이 사건 공고의 군미필자 응시자격제한은 국가기관의 효율적 인적자원 배분을 위하여 필요한 것이며, 그러한 차별의 효과는 응시기회의 일시 정지에 그치는 것이며 청구인과 같은 군복무중인 자의 부담을 최소화하기 위하여 군필자의 경우 응시자격의 상한 연령을 연장해 주고 있다. 그렇다면 이 사건 공고로 인한 차별취급이 불합리한 것이라 볼 수 없다. (4) 이상의 이유에서 이 사건 공고에 의한 차별은 합리적 이유가 있으므로 청구인의 평등권을 침해하지 않는다. 다. 공무담임권 침해 여부 이 사건 공고는 군미필자의 국가정보원 제한경쟁시험 응시자격을 일정한 기간 동안 제한함으로써 군미필자의 공무담임권을 제한하기는 하나, 이는 위에서 본 것처럼 정당한 입법목적을 위한 것으로서 그 수단은 적정한 것이며, 또한 군복무를 한 사람에게는 응시기회를 추가로 주고 있어, 응시기회의 일시 유예에 불과한 점에서 이 사건 공고가 초래하는 공무담임권의 제한은 지나치게 과중한 것으로 보기 어렵다. 청구인은 시험에 합격하더라도 군복무중에는 다른 직장에 근무할 수 없으므로, 이 사건 공고는 단지 시험을 볼 기회를 유예하는 것에 불과하고, 공직취임 자체를 제한하는 것이 아니다. 한편 군필자가 되었을 때 응시기회를 다른 사람보다 연장해 주는 장치도 있는 것을 보면 그 불이익의 크기는 위에서 본 입법목적과 대비할 때 더 크다고 볼 수 없어, 공익과 침해되는 사익 간에 법익의 균형성이 훼손되었다고 볼 수도 없다. 그렇다면 이 사건 공고는 청구인의 공무담임권을 침해하지 않는다. 라. 헌법 제39조 제2항의 병역의무 이행으로 인한 불이익 문제 헌법 제39조 제2항은 "누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다."고 규정하고 있다. 이 조항의 의미에 관하여는 논란이 있을 수 있겠으나, 병역의무 이행을 직접적 이유로 차별적 불이익을 가하거나, 또는 병역의무를 이행한 것이 결과적, 간접적으로 그렇지 아니한 경우보다 오히려 불이익을 받는 결과를 초래하여서는 아니 된다는 것이 그 일차적이고도 기본적인 의미이다(헌재 1989. 11. 20. 89헌가102, 판례집 1, 329 참조). 따라서 병역의무 그 자체를 이행하느라 받는 불이익은 헌법 제39조 제2항과 관련이 없다. 즉 병역의무 이행의 일환으로 병역의무 이행 중에 입는 불이익은 병역의무의 이행으로 인한 불이익에 해당하지 않는다(헌재 1999. 2. 25. 97헌바3, 판례집 11-1, 122, 133). 이 사건 공고는 현역군인 신분자에게 다른 직종의 시험응시기회를 제한하고 있으나, 이는 병역의무 그 자체를 이행하느라 받는 불이익으로서 병역의무 중에 입는 불이익에 해당될 뿐, 병역의무의 이행을 이유로 한 불이익은 아니다. 그렇다면 이 사건 공고로 인하여 현역군인이 타 직종에 시험응시를 하지 못하는 것은 헌법 제39조 제2항에서 금지하는 ‘불이익한 처우’라 볼 수 없다. 5. 결　론 이 사건 심판청구는 청구인의 기본권을 침해하지 않으므로 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관　이강국(재판장) 이공현(해외출장으로 서명날인 불능) 조대현 김희옥(주심) 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2006헌마627

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

국가공무원법 제36조

국가정보원직원법시행령 제3조

국가정보원법 제3조

대한민국헌법 제11조 제39조

국가정보원직원법 제17조

정부조직법 제16조