대법원 2007. 10. 25. 선고 2006도4418 판결

[사기·약사법위반][공2007하,1874] 【판시사항】 [1] 구 약사법상 의사의 의약품 직접 조제가 허용되는 경우에 ‘의사의 지시에 따른 간호사 등의 조제행위’를 ‘의사 자신의 직접 조제행위’로 법률상 평가하기 위한 요건 [2] 의사가 입원환자의 진료기록지에 의약품의 종류와 용량을 적어 처방을 하면 간호조무사들이 위 의사의 특별한 지시나 감독 없이 진료기록지의 내용에 따라 약을 꺼내어 배합·밀봉하는 등의 행위를 한 경우, 구 약사법 제21조 제5항에 따라 위 의사가 의약품을 직접 조제한 것으로 볼 수 없다고 한 사례 【판결요지】

[1] 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조 제5항에 따라 의사의 의약품 직접 조제가 허용되는 경우에, 비록 의사가 자신의 손으로 의약품을 조제하지 아니하고 간호사 또는 간호조무사로 하여금 의약품을 배합하여 약제를 만들도록 하였다 하더라도 실질적으로는 간호사 등을 기계적으로 이용한 것에 불과하다면 의사 자신이 직접 조제한 것으로 볼 수도 있지만, 의약분업 제도의 목적과 취지, 이를 달성하기 위한 약사법의 관련 규정, 국민건강에 대한 침해 우려, 약화(약화) 사고의 발생가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려해 볼 때, ‘의사의 지시에 따른 간호사 등의 조제행위’를 ‘의사 자신의 직접 조제행위’로 법률상 평가할 수 있으려면 의사가 실제로 간호사 등의 조제행위에 대하여 구체적이고 즉각적인 지휘·감독을 하였거나 적어도 당해 의료기관의 규모와 입원환자의 수, 조제실의 위치, 사용되는 의약품의 종류와 효능 등에 비추어 그러한 지휘·감독이 실질적으로 가능하였던 것으로 인정되고, 또 의사의 환자에 대한 복약지도도 제대로 이루어진 경우라야만 한다. [2] 의사가 입원환자의 진료기록지에 의약품의 종류와 용량을 적어 처방을 하면 간호조무사들이 위 의사의 특별한 지시나 감독 없이 진료기록지의 내용에 따라 원무과 접수실 옆 약품진열장에서 종류별로 용기에 들어 있는 약을 꺼내어 배합·밀봉하는 등의 행위를 한 경우, 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조 제5항에 따라 위 의사가 의약품을 직접 조제한 것으로 볼 수 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조(현행 동일), 제21조 제1항(현행 제23조 제1항 참조), 제5항(현행 제23조 제4항 참조) / [2] 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조 제1항(현행 제23조 제1항 참조), 제5항(현행 제23조 제4항 참조), 제76조 제1항(현행 제95조 제1항 제3호 참조) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2006. 6. 16. 선고 2006노357 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 각 사기의 점에 대하여 원심은 그 설시의 증거를 종합하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 일부 요양급여비용 편취 사실을 유죄로 인정하였는바, 이와 같은 원심의 판단 속에는 피고인에게 사기의 고의가 없었다는 피고인의 주장을 배척하는 판단이 당연히 포함되어 있다 할 것이고, 기록에 비추어 보면, 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다. 따라서 이 부분 원심판결에 판단누락, 채증법칙 위반 또는 사기죄의 고의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 약사법 위반의 점에 대하여 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조에 의하면, 의약품의 ‘조제’란 일정한 처방에 따라서 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지의 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나눔으로써 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 등의 목적으로 사용되도록 약제를 만드는 것을 말하는바, 같은 법 제21조 제1항, 제5항에서는 원칙적으로 약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없다고 규정하면서도 입원환자 등에 대하여는 의사 자신이 직접 의약품을 조제할 수 있는 예외를 두고 있다. 이와 같이 의사의 의약품 직접 조제가 허용되는 경우에, 비록 의사가 자신의 손으로 의약품을 조제하지 아니하고 간호사 또는 간호조무사로 하여금 의약품을 배합하여 약제를 만들도록 하였다 하더라도 실질적으로는 간호사 등을 기계적으로 이용한 것에 불과하다면 의사 자신이 직접 조제한 것으로 볼 수도 있다고 할 것이지만, 의사와 약사가 환자 치료를 위한 역할을 분담하여 처방 및 조제 내용을 서로 점검·협력함으로써 불필요하거나 잘못된 투약을 방지하고 의사의 처방전을 공개함으로써 환자에게 처방된 약의 정보를 알 수 있게 하려는 의약분업 제도의 목적 및 취지, 이를 달성하기 위한 약사법의 관련 규정, 국민건강에 대한 침해 우려, 약화(약화) 사고의 발생가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려해 볼 때, ‘의사의 지시에 따른 간호사 등의 조제행위’를 ‘의사 자신의 직접 조제행위’로 법률상 평가할 수 있으려면 의사가 실제로 간호사 등의 조제행위에 대하여 구체적이고 즉각적인 지휘·감독을 하였거나 적어도 당해 의료기관의 규모와 입원환자의 수, 조제실의 위치, 사용되는 의약품의 종류와 효능 등에 비추어 그러한 지휘·감독이 실질적으로 가능하였던 것으로 인정되고, 또 의사의 환자에 대한 복약지도도 제대로 이루어진 경우라야만 할 것이다. 원심은 그 설시의 증거를 종합하여, 피고인이 입원환자를 진료한 후 당해 환자의 진료기록지에 의약품의 종류와 용량을 결정하여 처방을 하면 간호조무사들은 피고인의 특별한 지시나 감독 없이 병원 원무과 내 접수실 옆의 약품진열장에서 진료기록지의 내용에 따라 의약품의 종류별(원심은 최소한 4가지 종류라고 하였으나, 기록에 의하면, 진료기록지에 기재된 의약품의 명칭만도 10개 이상이며 그 중에는 효능이 비슷한 것도 포함되어 있음을 알 수 있다)로 용기에 들어 있는 약을 꺼내어 배합하고 이를 밀봉하는 등의 행위를 한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 피고인이 간호조무사의 조제행위에 대하여 구체적이고 즉각적인 지휘·감독을 하였다거나 그와 같은 지휘·감독이 가능한 상태에서 간호조무사들이 피고인의 조제행위를 단순히 기계적으로 보조하였음에 불과하다고 볼 수는 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심판결 이유에는 다소 미흡한 점이 없지 않으나 피고인이 의약품을 직접 조제한 것이 아니라고 하여 약사법 위반의 점을 유죄로 인정한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 약사법의 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2006도4418 (2067587)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

약사법 제2조 제21조 제23조 제76조 제95조

[ 따름판례 ]

전원재판부 2013헌바422, 2015. 7. 30.
국민권익위원회 2014-16430, 2015. 2. 24., 기각

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