전원재판부 2005헌마346, 2010. 5. 27.

【판시사항】 가. 초기배아의 기본권 주체성 여부(소극) 나. 배아연구와 관련된 직업에 종사하는 청구인의 헌법소원 심판청구에 대해 기본권 침해가능성 또는 자기관련성을 인정할 수 있는지 여부(소극) 다. 배아생성자가 배아의 관리 또는 처분에 대해 갖는 기본권과 그 제한의 필요성 라. 잔여배아를 5년간 보존하고 이후 폐기하도록 한 생명윤리법 제16조 제1항, 제2항이 배아생성자의 배아에 대한 결정권을 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 출생 전 형성 중의 생명에 대해서 헌법적보호의 필요성이 크고 일정한 경우 그 기본권 주체성이 긍정된다고 하더라도, 어느 시점부터 기본권 주체성이 인정되는지, 또 어떤 기본권에 대해 기본권 주체성이 인정되는지는 생명의 근원에 대한 생물학적 인식을 비롯한 자연과학ㆍ기술 발전의 성과와 그에 터 잡은 헌법의 해석으로부터 도출되는 규범적 요청을 고려하여 판단하여야 할 것이다. 초기배아는 수정이 된 배아라는 점에서 형성중인 생명의 첫걸음을 떼었다고 볼 여지가 있기는 하나 아직 모체에 착상되거나 원시선이 나타나지 않은 이상 현재의 자연과학적 인식 수준에서 독립된 인간과 배아 간의 개체적 연속성을 확정하기 어렵다고 봄이 일반적이라는 점, 배아의 경우 현재의 과학기술 수준에서 모태 속에서 수용될 때 비로소 독립적인 인간으로의 성장가능성을 기대할수 있다는 점, 수정 후 착상 전의 배아가 인간으로 인식된다거나 그와 같이 취급하여야 할 필요성이 있다는 사회적 승인이 존재한다고 보기 어려운 점 등을 종합적으로 고려할 때, 기본권 주체성을 인정하기 어렵다. 나. 법학자, 윤리학자, 철학자, 의사 등의 직업인으로 이루어진 청구인들의 청구는 청구인들이이 사건 심판대상 조항으로 인해 불편을 겪는다고 하더라도 사실적ㆍ간접적 불이익에 불과한것이고, 청구인들에 대한 기본권침해의 가능성및 자기관련성을 인정하기 어렵다. 다. 배아생성자는 배아에 대해 자신의 유전자정보가 담긴 신체의 일부를 제공하고, 또 배아가 모체에 성공적으로 착상하여 인간으로 출생할 경우 생물학적 부모로서의 지위를 갖게 되므로, 배아의 관리 또는 처분에 대한 결정권을 가진다. 이러한 배아생성자의 배아에 대한 결정권은 헌법상 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 헌법 제10조로부터 도출되는 일반적 인격권의 한 유형으로서의 헌법상 권리라 할 것이다. 다만, 배아의 경우 형성 중에 있는 생명이라는 독특한 지위로 인해 국가에 의한 적극적인보호가 요구된다는 점, 배아의 관리ㆍ처분에는 공공복리 및 사회 윤리적 차원의 평가가 필연적으로 수반되지 않을 수 없다는 점에서도 그 제한의 필요성은 크다고 할 것이다. 그러므로 배아생성자의 배아에 대한 자기결정권은 자기결정이라는 인격권적 측면에도 불구하고 배아의 법적 보호라는 헌법적 가치에 명백히 배치될 경우에는 그 제한의 필요성이 상대적으로 큰 기본권이라 할 수 있다. 라. 이 사건 심판대상조항이 배아에 대한 5년의 보존기간 및 보존기관 경과 후 폐기의무를 규정한 것은 그 입법목적의 정당성과 방법의 적절성이 인정되며, 입법목적을 실현하면서 기본권을 덜 침해하는 수단이 명백히 존재한다고 할수 없는 점, 5년 동안의 보존기간이 임신을 원하는 사람들에게 배아를 이용할 기회를 부여하기에 명백히 불합리한 기간이라고 볼 수 없는점, 배아 수의 지나친 증가와 그로 인한 사회적비용의 증가 및 부적절한 연구목적의 이용가능성을 방지하여야 할 공익적 필요성의 정도가 배아생성자의 자기결정권이 제한됨으로 인한 불이익의 정도에 비해 작다고 볼 수 없는 점 등을 고려하면, 이 사건 심판대상조항이 피해의 최소성에 반하거나 법익의 균형성을 잃었다고 보기 어렵다. 【심판대상조문】 생명윤리 및 안전에 관한 법률(2004. 1. 29. 법률 제7150호로 제정된 것) 제13조 제1항, 제16조 제1항 내지 제3항, 제17조 제1호, 제2호, 제20조 제4항, 제22조, 부칙 제2항, 제3항 구 생명윤리 및 안전에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률제8852호로 개정되기 전의 것) 제16조 제4항, 제17조 제3호, 제20조 제1항 내지 제3항 【참조조문】 헌법 제10조, 제37조 제2항 헌법재판소법 제68조 제1항 생명윤리 및 안전에 관한 법률(2010. 3. 19. 법률 제9932호로 개정된 것) 제2조 제2호 내지 제5호, 제13조 제2항, 제15조, 제18조, 제19조, 제23조 【참조판례】 다. 헌재 1990. 9. 10. 89헌마82, 판례집 2, 306, 310 헌재 2003. 6. 26. 2002헌가14, 판례집 15-1, 624, 642 【전문】【당 사 자】 청 구 인 배아 일(1) 외 12인 청구인들 대리인 변호사 조덕제 외 1인 법무법인 한중 담당변호사 장보식 【주 문】 1. 청구인 남○민, 김○미의 심판청구 중 ‘생명윤리및 안전에 관한 법률’(2004. 1. 29. 법률 제7150호로 제정된 것) 제16조 제1항, 제2항에 대한 청구 부분을 기각한다. 2. 청구인 남○민, 김○미의 나머지 심판청구 부분과 나머지 청구인들의 심판청구를 모두 각하한다. 【이 유】 1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인 배아 일(1)(이하 ‘청구인 1’이라고 한다), 배아 이(2)(이하 ‘청구인 2’라고 한다)는 2004. 12. 9. 부산 동구 초량3동 소재 ○○의료재단 부산분원 내에서 임신의 목적으로 청구인 남○민(이하 ‘청구인 3’이라고 한다)으로부터 채취된 정자와 청구인 김○미(이하 ‘청구인 4’라고 한다)로부터 채취된 난자의 체외 인공수정으로 생성된 배아 중 청구인 4의 체내에 이식되지 않고 남아 위 의료재단에 보존되어 있는 배아들이다. (2) 청구인 3, 4는 부부로서 임신의 목적으로 위와 같이 정자 또는 난자를 제공하여 청구인 1, 2를 생성하게 한 배아생성자들이다. (3) 청구인 강○수는 산부인과 의사, 청구인 강○성은 산부인과 의사 겸 교수, 청구인 구○모, 진○훈은 윤리학 교수, 청구인 김○영은 대학생, 청구인 김○수는 법학 교수, 청구인 박○은은 의사, 청구인 임○식은 철학자, 청구인 황○성은 임상병리학자의 직업을 가진 사람이다(이하 이들을 ‘청구인 5 내지 13’이라고 한다). (4) 청구인들은 ‘생명윤리 및 안전에 관한 법률’ 제16조 제1항, 제2항 등이 임신목적의 배아 생성을 허용하면서 인공수정배아를 인간이 아닌 세포군으로 규정하여 이에 대한 연구목적의 이용 가능성을 열어두고 있고, 잔여배아의 보존기간과 그 폐기 및 연구에 관해 불충분하게 규율하고 있으며, 생성배아의 수효에 관한제한 및 인공수정을 할 수 있는 전제와 기준ㆍ방법 등에 대하여 규율하지 않고, 체세포핵이식행위를 통해 생성된 체세포복제배아의 연구ㆍ폐기를 허용함으로써 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하며 2005. 3. 31. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 청구인들은 구 ‘생명윤리 및 안전에 관한 법률’(2004. 1. 29. 법률 제7150호로 제정되고 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제18조, 제19조, 제23조에 대해서도 헌법소원심판을 청구하고 있으나 위 조항들은 배아연구기관의 등록절차와 위 기관이 수행하는 배아연구계획의 승인절차를 정한 것으로서 청구인들과 무관한 규정일 뿐만 아니라 이 부분에 대하여 청구인들이 구체적인 위헌 주장을 하고 있는 것도 아니며, 달리 헌법재판소가 이 부분에 대하여 그 위헌 여부를 적극적으로 해명하여야 할 필요가 있다고 볼 만한 사정도 없으므로, 심판의 대상에서 제외하기로 한다. 그렇다면 이 사건 심판의 대상은 ‘생명윤리 및 안전에 관한 법률’(2004. 1. 29. 법률 제7150호로 제정된것, 이하 ‘생명윤리법’이라고 줄여 부른다) 제13조 제1항, 제16조 제1항 내지 제3항, 제17조 제1호, 제2호, 제20조 제4항, 제22조, 부칙 제2항, 제3항 및 구 ‘생명윤리 및 안전에 관한 법률’(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 생명윤리법’이라고 줄여 부른다) 제16조 제4항, 제17조 제3호, 제20조 제1항 내지 제3항이 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 [별지] 기재와 같다. [심판대상조항] 생명윤리 및 안전에 관한 법률(2004. 1. 29. 법률 제7150호로 제정된 것) 제13조(배아의 생성 등) ① 누구든지 임신 외의 목적으로 배아를 생성하여서는 아니된다. 제16조(배아의 보존기간 및 폐기) ① 배아의 보존기간은 5년으로 한다. 다만, 동의권자가 보존기간을 5년 미만으로 정한 경우에는 이를 보존기간으로 한다. ② 배아생성의료기관은 제1항의 규정에 의한 보존기간이 도래한 배아 중 제17조의 규정에 의한 연구의 목적으로 이용하지 아니하고자 하는 배아를 폐기하여야 한다. ③ 배아생성의료기관은 배아의 폐기에 관한 사항을 기록ㆍ보관하여야 한다. 제17조(잔여배아의 연구) 제16조의 규정에 의한 배아의 보존기간이 경과된 잔여배아는 발생학적으로 원시선이 나타나기 전까지에 한하여 체외에서 다음 각호의 1의 목적으로 이용할 수 있다. 다만, 보존기간을 5년 미만으로 정한 잔여배아를 이용하고자 하는 경우에는 동의권자로부터 해당 목적으로의 이용에 대하여 새로이 동의를 받아야 한다. 1. 불임치료법 및 피임기술의 개발을 위한 연구 2. 근이영양증 그 밖에 대통령령이 정하는 희귀ㆍ난치병의 치료를 위한 연구 제20조(잔여배아의 제공 및 관리) ④ 제16조 제2항내지 제4항의 규정은 배아연구기관이 제1항의 규정에 따라 잔여배아를 제공받은 후 연구의 목적으로 이용하지 아니하고자 하는 잔여배아의 폐기에 관하여 이를 준용한다. 이 경우 “배아생성의료기관”은 “배아연구기관”으로 본다. 제22조(체세포핵이식행위) ① 누구든지 제17조 제2호의 규정에 의한 희귀ㆍ난치병의 치료를 위한 연구목적외에는 체세포핵이식행위를 하여서는 아니 된다. ② 제1항의 규정에 의한 연구목적에 따라 체세포핵 이식행위를 할 수 있는 연구의 종류ㆍ대상 및 범위는 심의위원회의 심의를 거쳐 대통령령으로 정한다. 부칙 ②(잔여배아의 연구에 관한 경과조치) 다음 각호의 요건에 해당하는 잔여배아는 발생학적으로 원시선이 나타나기 전까지에 한하여 제17조 각 호의 1의 목적으로 이용할 수 있다. 1. 이 법 시행 전에 생성되었을 것 2. 생성 후 5년이 지났을 것 3. 동의권자의 동의를 얻을 것. 다만, 소재불명 등으로 동의권자의 동의를 얻을 수 없는 경우를 제외한다. ③(체세포복제배아의 연구에 관한 경과조치) 이 법 시행 당시 제17조 제2호의 규정에 의한 연구목적으로 체세포복제배아의 연구를 하고 있는 자는 다음 각 호의 요건에 해당하는 경우에는 보건복지부장관의 승인을 얻어 당해 연구를 계속할 수 있다. 1. 3년 이상 체세포복제배아에 관한 연구를 계속하였을 것 2. 관련학술지에 1회 이상 체세포복제배아에 관한연구논문을 게재한 실적이 있을 것 구 생명윤리 및 안전에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제16조(배아의 보존기간 및 폐기) ④ 배아의 폐기 절차 및 방법, 배아의 폐기에 관한 사항의 기록ㆍ보관에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. 제17조(잔여배아의 연구) 제16조의 규정에 의한 배아의 보존기간이 경과된 잔여배아는 발생학적으로 원시선이 나타나기 전까지에 한하여 체외에서 다음 각호의 1의 목적으로 이용할 수 있다. 다만, 보존기간을 5년 미만으로 정한 잔여배아를 이용하고자 하는 경우 에는 동의권자로부터 해당 목적으로의 이용에 대하여 새로이 동의를 받아야 한다. 3. 그 밖에 심의위원회의 심의를 거쳐 대통령령이정하는 연구 제20조(잔여배아의 제공 및 관리) ① 배아생성의료기관이 제19조 제1항의 규정에 따라 배아연구계획서의 승인을 얻은 배아연구기관에게 연구에 필요한 잔여배아를 제공하는 경우에는 무상으로 하여야 한다. 다만,배아생성의료기관은 잔여배아의 보관 및 제공에 필요한 경비를 보건복지부령이 정하는 바에 따라 배아연구기관에 요구할 수 있다. ② 제1항의 규정에 의한 잔여배아의 제공절차, 경비의 산출 그 밖에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. ③ 배아생성의료기관과 배아연구기관은 잔여배아의 보관 및 제공 등에 관한 사항을 보건복지부령이 정하는 바에 따라 보건복지부장관에게 보고하여야 한다. 2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견 가. 청구인들의 주장요지 (1) 우리나라 헌법체계 하에서 인간배아는 새로운존재와 인격의 근원으로서 그 존엄과 가치를 법적으로 보호받아야 하는 생명체이다. 배아, 태아, 출생한 인간은 생명의 연속선상에 있는 동일한 생명체이며, 고유한 유전자를 갖고 있다는 점에서 동일하다. 따라서 인간의 배아가 ‘착상 전의 배아’이든, ‘인공수정 후 체외에 보관 중인 배아’이든, ‘인간의 체세포핵이식에 의한 체세포복제배아’이든, 배아를 태아 또는 출생한 인간과 달리 취급할 이유나 근거가 없으며, 오히려 연약한 생명체로서의 배아를 더욱 강한 법적 보호에 두어야 할 필요성이 있다. (2) 학문의 자유도 내재적 한계와 외부적 제한이 따른다. 인간배아연구의 경우 연구자가 생명체를 대상으로 인간의 존엄과 생명권에 대한 침해를 감행하게 되고, 이러한 연구는 연구의 대상이나 방법의 당위성이 인정될 수 없으므로 학문연구 자유의 내재적 한계에 해당한다. 뿐만 아니라 인간배아연구는 공공의 안녕질서에 중대한 위해를 끼칠 명백하고 현존하는 위험이 있으므로 학문의 자유에 대한 외부적 제한 사유에 해당하고, 이를 허용하여서는 아니 된다. (3) 생명윤리법 제13조 제1항은 누구든지 임신 외의 목적으로 배아를 생성하여서는 아니 된다고 규정함으로써 임신목적의 배아 생성을 허용하고 있는데, 이와 관련하여 국가 또는 입법자는 배아생성시 임신목적의 과배란 시술 및 정자ㆍ난자 제공 과정에서 정자ㆍ난자제공자의 신체 완전성이 손상되거나 배아제공자의 개인정보가 유출되지 않도록 생성 배아의 수효를 제한하고 인공수정을 할 수 있는 전제와 기준ㆍ방법 등을 규정할 의무가 있다. 그럼에도 이를 게을리 하여 청구인들의 인간의 존엄과 가치, 신체의 자유, 사생활의 비밀과 자유, 평등권 등이 침해되고 있다. (4) 생명의 시작은 수정시(체세포핵이식의 경우는 핵이식시)부터이므로, 인간 배아는 이미 헌법이 보호하는 ‘인간’으로서 생명권의 주체이며 인간으로서의 존엄과 가치를 지닌다. 따라서 잔여배아의 보존기간을 한정하고 그 기간의 경과 후 폐기를 규정한 생명윤리법 제16조 제1항, 제2항 및 잔여배아를 연구목적으로 이용하는 것을 허용하는 생명윤리법 제17조 제1호 등은 청구인 1, 2의 인간의 존엄과 가치, 생명권, 신체의 자유를 침해할 뿐만 아니라, 인간의 성장과정을 수정-배아-태아-출생 단계로 구분하여야 할 합리적인 이유가 없음에도 이와 같은 자의적 차별을 하여 연구의 대상이 될 수 있게 한 결과 청구인 1, 2의 평등권을 침해하고 있다. (5) 위 법률조항들은 또한 정자와 난자를 제공하여 청구인 1, 2를 생성하게 한 배아생성자인 청구인 3, 4가 ‘인간배아는 임신 외의 다른 목적으로 이용되거나 파괴될 수 없다.’는 가치관과 인격을 형성하는 것을 방해하고, 청구인 3, 4가 자신들이 생성한 배아의 생명침해에 대한 불안감을 갖도록 만들어 청구인 3, 4의 인간의 존엄과 가치, 양심의 자유를 침해하고 있다. 나아가 생명윤리법 제17조 제1호 등이 잔여배아를 연구 등으로 이용할 경우 정자ㆍ난자 제공자로부터 동의를 얻도록 규정하고 있기는 하지만, 인공수정배아생성에 관한 동의시 위 동의 여부도 함께 표시하도록함으로써 인공수정배아 생성을 원하는 청구인들에게 사실상 동의를 강제하고 있다. 이는 청구인 3, 4의 기본권을 침해하는 것이다. (6) 위 법률조항들은 또한 청구인 5 내지 13에 대해서도 가치관에 혼란을 야기하게 하고, 이들이 종래 정상적으로 영위하던 직업 및 연구 활동이 위 법률조항에 규정된 태도와 다르다는 이유로 현실적 차별이나 불이익을 받게 될 위험에 직면하게 하고 있는바, 이는 청구인 5 내지 13의 인간의 존엄과 가치, 양심의 자유, 평등권 등을 침해한다. (7) 또한 잔여배아의 연구에 관하여 규정하고 있는생명윤리법 제17조 제1호 등은 잔여배아를 불임치료법 및 피임기술의 개발을 위한 연구(제1호), 근이영양증 그 밖의 대통령령이 정하는 희귀ㆍ난치병의 치료를 위한 연구(제2호), 그 밖에 심의위원회의 심의를 거쳐 대통령령이 정하는 연구(제3호)의 목적으로 이용할 수 있도록 규정하고 있고, 구 생명윤리법의 2008. 2. 29. 개정으로 생명윤리심의위원회의 심의까지도 생략되게되었는바, 이는 잔여배아 연구범위를 백지위임함으로써 사실상 제한 없이 잔여배아 연구를 허용하고 있는것이다. (8) 생명윤리법 제22조 등은 희귀ㆍ난치병의 치료를 위한 연구목적으로 체세포핵이식행위를 할 수 있도록 하고, 체세포핵이식행위를 통하여 생성된 체세포복제배아에 대하여 연구ㆍ폐기를 허용하고 있는바, 이는 무성생식에 의한 배아복제를 허용한 것으로 현실적으로 인간개체의 복제로 악용될 우려가 있으며, 체세포 복제배아 역시 생성된 이상 ‘인간’이라 할 것임에도 이를 다른 배아와 달리 봄으로써 청구인들의 인간의 존엄과 가치, 사생활의 비밀과 자유, 양심의 자유, 평등권 등을 침해한다. 나. 보건복지부장관의 의견요지 (1) 청구인들이 주장하는 배아의 지위는 모체 내에 착상되어 성장할 것을 전제로 하는 것인데, 현재 청구인 1, 2는 잔여배아로서 냉동상태에 있어 향후 청구인 3, 4의 임신목적으로 이용될지 여부가 불분명하고, 청구인 3, 4가 임신에 성공하거나 사정이 바뀌어 더 이상 임신하고 싶어 하지 아니할 경우에는 착상되지 못할 운명에 처해 있다. 착상될지 여부가 불분명한 상태에 있는 냉동상태의 배아는 착상된 배아 또는 태아 및 사람과 동일한 지위를 가진다고 볼 수 없으므로, 청구인 1, 2의 심판청구는 청구인능력이 흠결된 자의 청구로서 부적법하다. (2) 청구인 5 내지 13은 생명윤리법의 제정ㆍ시행으로 인하여 청구인들 자신의 기본권이 직접적으로 침해받았다고 할 수 없으며, 동법의 규정에 따라 간접적ㆍ사실적 이해관계가 있을 뿐이어서 부적법한 청구를 한것이다. (3) 인간생명의 시작이 언제부터인가에 대해서는 국내ㆍ외에서 많은 논란이 계속되어 왔는데, 이에 관해‘수정시’, ‘착상시’, ‘발생학적으로 원시선이 생긴 이후’등 다양한 견해가 존재하는바, 생명윤리법은 이러한 견해들을 논의ㆍ수렴하여 그 결과를 입법화한 것이다. 이러한 생명윤리법은 배아연구를 제한적으로 허용하되 배아가 모체에 착상되어 생명으로 자라날 가능성을 존중하여 여러 가지 안전장치를 충분히 두고 있다. (4) 과배란 유도는 난자 제공자의 건강, 임신 성공가능성 등을 종합적으로 고려하는 의사의 판단과 동의권자와의 상담을 거쳐 이루어지는 지극히 의학적인 과정으로, 임신에 이용되고 남은 배아는 냉동 보관되고 환자가 원하는 시기에 이후 다시 임신에 이용될 수 있어서 추가적 과배란 유도나 난자채취의 필요성을 줄이므로, 신체의 자유를 침해한다고 보기 어렵다. (5) 생성 배아의 수효 제한, 그 밖의 인공수정을 할수 있는 전제와 기준, 방법 등에 대한 규정까지 제정하지 않음으로써 기본권을 침해하고 있다는 주장은 불임 및 인공수정에 관한 의학적ㆍ전문적인 내용을 일일이 법률로 규정하는 것이 불임 부부 및 의료인에 대한 지나친 간섭이 될 수 있어 비현실적이라 할 것이며 의사에게 보장되어야 할 의료현장에서의 자율성에 반한다. (6) 잔여배아연구가 사생활의 비밀의 자유를 침해한다는 우려는 배아생성의료기관과 배아연구기관으로부터 사적 정보를 보호하기 위한 여러 규정들이 존재하므로 제거될 수 있고, 생명윤리법이 스스로의 양심에 반하는 생각의 표명 또는 행동을 강제하지 않는다는 점에서 관계인의 양심의 자유를 침해할 가능성도 없다. (7) 생명윤리법 제17조는 제1호와 제2호에서 연구목적을 구체적으로 예시하고 있어서 구 생명윤리법 제17조 제3호에서의 연구를 ‘인간의 생명의 탄생 및 수명연장, 난치병의 치료 등 인간의 복리를 위해 꼭 필요한 연구’라고 해석하는 데 큰 어려움이 없고, 2008. 2. 29. 생명윤리법 개정 이후에도 제3호에 포함되는 연구인지에 대해서는 실질적으로 국가생명윤리심의위원회의 심의를 거치도록 하고 있으므로, 구 생명윤리법 제17조 제3호가 연구범위를 백지위임한 것이라 볼 수도 없다. (8) 체세포복제배아는 체세포 핵을 제공한 인간과거의 동일한 유전자정보를 가지게 되는데, 이로부터다기능성을 보유한 배아줄기세포를 얻을 경우 체세포핵 제공자에 대한 면역거부반응을 최소화할 수 있어 불치ㆍ난치병 치료의 길을 열 수 있는 방법으로 기대되는바, 이와 같은 이른바 ‘치유적 복제’는 체세포복제배아를 모체에 착상시켜 복제인간을 만드는 ‘인간개체복제’와 구별된다. 우리나라도 외국의 경우와 유사하게 인간개체복제 행위 및 그 유인ㆍ알선 등을 엄격히 금지하고이를 위반하면 처벌하되(생명윤리법 제11조), 치유적 복제의 경우에는 희귀ㆍ난치병 치료 연구를 목적으로 제한적 허용을 하고 있을 따름이다. (9) 이 사건과 관련된 연구 분야의 경우 특히 그 연구대상이 인간의 배아이기에 국내ㆍ외적으로 다른 어떤 연구 분야보다 강화된 학문 내재적 논증과 통제가 이루어지는 것이 일반적이고, 생명윤리법 역시 관련의료기관과 연구기관에 기관생명윤리위원회를 두어 배아연구의 윤리성을 담보할 수 있는 내재적 통제를 제도화하고 있으며, 배아연구가 자체 내의 통제력을 상실했다는 아무런 증거도 없으므로 이 사건 법률조항으로부터 청구인들이 주장하는 바와 같은 기본권 침해가 발생한다고 볼 수 없다. 다. 교육과학기술부장관(2008. 2. 29. 법률 제8852호 정부조직법 개정으로 부처가 ‘과학기술부’에서 ‘교육과학기술부’로 변경되었다)의 의견요지 (1) 태아에 대하여 ‘인간’으로서가 아니라 ‘인간으로 되어가는 존재’ 내지 ‘생성 중인 인간’으로서의 지위가 인정되는 것에 비추어, 배아에 대해서도 바로 인간으로서의 지위는 인정되지 아니하고 ‘인간으로서 성장할 잠재성을 가지는 인간 이전의 생명체’로 인정할 수 있다. 이는 배아를 인간 이하의 존재로 취급하기 때문이 아니라 배아와 인간은 각기 그 법적 보호의 정도가 다르다는 것을 의미한다. (2) 인간으로서의 존엄과 가치를 비롯한 기본권의 향유능력은 ‘착상 이후의 배아’에게 인정된다. 초기 배아는 인간으로서 성장할 잠재성을 가지는 인간 이전의 생명체로서 생명의 단초가 되는 소중한 존재이기는 하나 기본권을 향유하는 주체라 볼 수는 없다. 따라서 생명윤리법 제17조 제1호 등에 의해 잔여배아의 기본권이 침해될 여지가 처음부터 없다. (3) 배아 생성을 위한 정자 또는 난자 채취에는 서면동의가 있어야 하고, 이것은 임신 외의 목적으로 잔여배아를 이용하는 것에 대한 동의 여부를 포함한다. 따라서 정자 또는 난자의 제공자는 자신의 자유의사에 기하여 잔여배아의 이용에 대한 동의 여부를 결정할수 있고, 동의가 없으면 잔여배아 연구 자체가 불가능하므로 잔여배아 연구로 인하여 정자 또는 난자의 제공자의 기본권침해 역시 있을 수 없다. (4) 생명윤리법은 초기배아의 생명이 인간의 생명과 완전히 동일하지는 않다 하더라도 그에 준하여 법적보호를 할 수 있다는 점을 고려해 임신 외 목적의 배아생성을 금지하는 제13조 제1항을 둔 것이다. 그리고 배아를 보호할 가치와 배아 이용연구가 가져올 가치사이의 형량을 통하여 어느 정도의 보호가 적절한지에 대한 구체적 판단은 입법자의 형성의 자유에 속하는 것이다. 구 생명윤리법은 ‘인공수정시 생성 배아의 수효에 관한 제한 규정’을 두고 있지는 않으나 제13조 제2항에서 임신목적의 배아생성에 있어 금지되는 행위를 정하고 있으며, 그밖에 배아생성기관과 배아생성절차에 관한 절차적 규율도 두고 있다. (5) 체세포복제배아에 관한 생명윤리법 제22조는 체세포이식행위를 원칙적으로 금지하면서 희귀ㆍ난치병의 치료를 위한 연구목적의 경우에만 이를 예외적으로 허용하고 있는바, 그 목적의 정당성이 인정되고 원칙적 금지ㆍ예외적 허용이라는 규범구조상 규율방법의 적정성 및 침해의 최소성이 인정되며, 난치병 등의 치료를 위한 연구는 현재 세대뿐만 아니라 장래 세대를 위하여도 절실하게 필요하므로 법익의 균형성까지 갖추었다. (6) 그 밖의 점에 있어서는 대체로 마. 법무부장관의 의견과 같다. 라. 국가생명윤리심의위원회의 의견요지 (1) 국가생명윤리심의위원회 내부의 의견이 만장일치로 되어 있는 것은 아니나, 동 위원회의 다수의견에 따르면 인간배아는 ‘잠재적 인간존재’로서의 지위를 가진다. 즉, 인간배아는 성장하면서 점차 도덕적 지위를 얻게 되며, 원시선이 출현하기 이전의 배아도 생명권의 존중대상인 인간의 잠재성을 부인할 수 없다. 다만,인간배아를 완전히 인간과 동등한 존재 내지 생명권의 주체로서 인격을 가지는 존재로 볼 수는 없다. 그렇다고 인간배아가 단순한 세포덩어리인 것은 아니며 인간으로 발전할 가능성이 있는 존재이기 때문에 착상 이전의 초기 배아의 경우에도 연구자에 의한 임의적 처분이 가능한 연구 또는 실험의 대상이 될 수 없고, 인간배아를 이용한 연구는 연구나 치료의 이익이 큰 경우에 한하여 법률규정을 두어 엄격한 관리하에 배아줄기세포 연구를 위한 목적으로 허용할 수 있다. 한편 같은 입장에 서면서도 일부 위원은 잠재적 인간존재로서의 지위 때문에 ‘줄기세포연구’의 경우 최소한의 배아만을 사용하는 제한적 이용이 타당하고, 체세포핵이식 연구의 경우에도 난자 등의 공여자에 대한 신체적ㆍ정신적 위험성과 도덕적 배려가 보다 명확히 정해져야 한다고 지적하고 있다. (2) 반면 동 위원회의 일부 소수의견에 따르면 ‘착상이전의 초기배아’는 순수하게 생물학적 관점에서 ‘세포군’으로서의 본질을 가지는 것으로 본다. 즉 배아에 대하여 완전한 인격과 생명권을 지닌 인간 개체 내지 잠재적 인간존재로서의 지위를 인정할 수 없다고 본다. 이 견해에 의하면 특히 원시선이 생기기 전인 14일 미만의 배아는 단순한 세포군에 불과하기 때문에 연구나 실험의 객체 내지 물건으로 인정할 수 있다는 결론에 이른다. 다만 초기배아의 단계를 거쳐 자궁에 착상된 경우에는 세포군이 아닌 태아로서 생명권의 주체가 된다고 한다. (3) 동 위원회의 다른 일부 개별의견은 “인간의 생명은 수정된 때로부터 시작되므로 인간배아를 완전한 인간으로 인정”하여야 한다는 의견을 제시하였다. 그에 따르면 수정 후 성장의 연속선상에 있는 인간생명에 대해 어느 시점을 단절하여 생명권의 주체 여부를 달리 평가할 이유가 없으므로, 인간배아의 생명권은 수정시부터 인정되어야 하며 그 결과 인간배아를 이용한 줄기세포연구는 허용될 수 없다고 본다. 이에 따르면 생명의 출발점에 대한 판단은 합의로 결정될 수 있는 사항이 아니라고 한다. 마. 법무부장관의 의견요지 (1) 배아가 인간과 완전히 동등한 존재라고는 평가되지 않기 때문에 인간에게 인정되는 헌법상의 기본권(생명권 등)을 인정할 수 없다. (2) 청구인 3, 4의 기본권침해 주장 역시 다음과 같은 이유에서 부적법하다. 첫째, 생명윤리법 제17조 제1호 등으로 인하여 인간의 존엄과 가치를 침해받았다고 주장하나, 청구인 3, 4가 그로 인해 가치관이 혼란되고 배아의 생명침해에 대한 불안감에 빠진다 할지라도 그것은 청구인 3, 4에 대한 직접적인 침해에 기인한 것이라 할 수 없으므로 자기관련성이 결여되었다. 둘째, 잔여배아가 연구대상이 됨으로써 새로이 정자와 난자를 제공해야 할 위험성이 있게 되어 그 과정에서 청구인 3, 4의 신체의 완전성이 저해된다는 주장은 기본권침해 가능성을 인정할 수 없고, 기본권침해의 현재성도 인정할 수 없다. 셋째, 청구인들은 양심의 자유를 침해한다고도 주장하고 있으나, 청구인들은 얼마든지 임신 외의 목적으로 잔여배아를 연구하는 것에 동의하지 않을 수 있으므로, 생명윤리법 제17조 제1호 등이 청구인 3, 4에게 양심의 결정ㆍ실현을 강제한 바 없다. 넷째, 생명윤리법 제17조 제1호 등으로 인하여 배아생성의료기관 등 여러 사람들에게 배아와 관련한 유전자정보 등의 사적 비밀이 노출되어 사생활의 비밀과자유가 침해당했다고 주장하나, 배아와 관련된 사항이 일반인이 아닌 배아생성의료기관에 알려지는 것은 일반 의료기관이 환자의 신상정보를 알게 되는 경우와 마찬가지로서, 청구인들은 이러한 사실을 충분히 인식하고 자유의사에 따라 배아의 생성 및 임신 이외 목적의 잔여배아 이용에 동의한 것인바, 이는 사인에 대하여 사적 비밀의 권리를 포기하고 그 인지를 허락한 것이어서 기본권침해 가능성을 인정할 수 없다. 다섯째, 청구인은 평등권의 침해를 주장하고 있으나 생명윤리법 제17조 제1호 등의 의미와 목적이 잔여배아에 대한 학문적 연구에 있다고 할 때 잔여배아와 관계없는 ‘불임 아닌 부부’와 ‘정자 및 난자를 제공한 불임부부’는 동질적인 비교집단이라 할 수 없으므로 기본권침해 가능성 자체를 인정할 수 없다. 여섯째, 그 밖에 누구든지 임신 이외의 목적으로 배아를 생성하여서는 아니 된다고 정한 생명윤리법 제13조 제1항에 의한 기본권침해 주장의 경우 위 생명윤리법 제17조 제1호 등에 대한 청구가 부적법한 것과 같은 이유에서 그 청구의 적법성을 인정할 수 없다. 오히려 생성배아의 수효에 관한 제한 및 인공수정을 할수 있는 전제와 기준, 방법 등에 대해서까지 법률로 규정한다면 불임자들의 인공수정을 통한 임신시도를 과도하게 제약하여 이들의 행복추구권 등을 침해할 우려가 높다. (3) 청구인 5 내지 13은 단순히 의사, 윤리학자, 철학자, 법학자들로서 잔여배아, 체세포배아, 구 생명윤리법 제13조에서 규정한 배아와 관련된 자가 아니어서 이해관계가 없는 자들이며, 설령 이해관계가 있다 할지라도 그것은 간접적ㆍ사실적 이해관계에 불과하므로 자기관련성이 결여되었다. (4) 설령 청구인 1, 2, 3, 4의 이 사건 심판청구가 적법하다고 하더라도, 생명윤리법 제17조 제1호 등이 청구인 1, 2의 인간의 존엄과 가치, 생명권을 과도하게 침해하여 헌법상 과잉금지원칙을 위배하였다고 할 수 없고, 인간과 배아를 불합리하게 차별하여 평등권을 침해한다고 볼수 없으며, 청구인 3, 4의 인간의 존엄과 가치, 사생활의 비밀과 자유를 과도하게 침해하거나 평등권을 침해한다고 볼 수 없다. 나아가 생명윤리법 제13조 제1항 또한 헌법상 과잉금지원칙에 위반하여 청구인 3, 4의 인간의 존엄과 가치, 사생활의 비밀과 자유를 과도하게 침해하거나 헌법상 평등권을 침해한다고 볼 수 없다. 3. 적법요건에 대한 판단 가. 청구인 1, 2의 청구에 대한 판단 (1) 청구인 적격 (가) 헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자가 헌법소원의 심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로, 기본권의 주체가 될 수 있는 자만이 헌법소원을 청구할수 있고, 이때 기본권의 주체가 될 수 있는 ‘자’라 함은 통상 출생 후의 인간을 가리키는 것이다. 그런데 존엄한 인간 존재와 그 근원으로서의 생명가치를 고려할 때 출생 전 형성 중의 생명에 대해서는 일정한 예외적인 경우 기본권 주체성이 긍정될 수 있다. 헌법재판소도 형성 중의 생명인 태아에 대하여 헌법상 생명권의 주체가 되며, 국가는 헌법 제10조에 따라 태아의 생명을 보호할 의무가 있음을 밝힌 바 있다(헌재 2008. 7. 31. 2004헌바81, 판례집 20-2상, 91, 101 참조). 다만, 출생 전 형성 중의 생명에 대해서 헌법적 보호의 필요성이 크고 일정한 경우 그 기본권 주체성이 긍정된다고 하더라도, 어느 시점부터 기본권주체성이 인정되는지, 또 어떤 기본권에 대해 기본권주체성이 인정되는지는 생명의 근원에 대한 생물학적인식을 비롯한 자연과학ㆍ기술 발전의 성과와 그에 터잡은 헌법의 해석으로부터 도출되는 규범적 요청을 고려하여 판단하여야 할 것이다. (나) 청구인 1, 2는 수정란 및 수정된 때부터 발생학적으로 모든 기관이 형성되는 시기까지의 분열된 세포군을 말하는 생명윤리법상의 ‘배아’(생명윤리법 제2조 제2호 참조)에 해당하며, 그 중에서도 수정 후 14일이 경과하여 원시선이 나타나기 전의 수정란 상태, 즉 일반적인 임신의 경우라면 수정란이 모체에 착상되어 원시선이 나타나는 그 시점의 배아 상태에 이르지 않은 배아들이다(이하에서 이 시기의 배아를 ‘초기배아’라고 약칭하기로 한다). 생명윤리법은 청구인 1, 2와 같은 초기배아에 대해서 임신목적으로 이용되지 않을 경우 다른 연구목적으로 이용할 수 있도록 하고 있는 반면, 발생학적으로 원시선이 나타난 이후에는 배아에 대한 연구목적 이용을 전면적으로 금지하고 있다(생명윤리법 제17조 참조). (다) 초기배아들에 해당하는 청구인 1, 2의 경우 헌법상 기본권 주체성을 인정할 수 있을 것인지에 대해 살피건대, 청구인 1, 2가 수정이 된 배아라는 점에서 형성 중인 생명의 첫걸음을 떼었다고 볼 여지가 있기는 하나 아직 모체에 착상되거나 원시선이 나타나지 않은 이상 현재의 자연과학적 인식 수준에서 독립된 인간과 배아 간의 개체적 연속성을 확정하기 어렵다고 봄이 일반적이라는 점, 배아의 경우 현재의 과학기술수준에서 모태 속에서 수용될 때 비로소 독립적인 인간으로의 성장가능성을 기대할 수 있다는 점, 수정 후 착상 전의 배아가 인간으로 인식된다거나 그와 같이 취급하여야 할 필요성이 있다는 사회적 승인이 존재한다고 보기 어려운 점 등을 종합적으로 고려할 때, 초기배아에 대한 국가의 보호필요성이 있음은 별론으로하고, 청구인 1, 2의 기본권 주체성을 인정하기 어렵다. (라) 그렇다면 청구인 1, 2는 기본권의 주체가 될수 없으므로 헌법소원을 제기할 수 있는 청구인적격이 없다고 할 것이다. (2) 다만, 오늘날 생명공학 등의 발전과정에 비추어인간의 존엄과 가치가 갖는 헌법적 가치질서로서의 성격을 고려할 때 인간으로 발전할 잠재성을 갖고 있는 초기배아라는 원시생명체에 대하여도 위와 같은 헌법적 가치가 소홀히 취급되지 않도록 노력해야 할 국가의 보호의무가 있음을 인정하지 않을 수 없다 할 것이다. 나. 청구인 3, 4의 청구에 대한 판단 (1) 기본권침해의 가능성 및 자기관련성 구비 여부헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원에서 법령으로 인한 기본권 침해를 이유로 헌법소원을 청구하려면 당해 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우여야 한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823 ; 헌재 1995. 7. 21. 94헌마191, 판례집 7-2, 195, 201-202 등 참조). 그리고 이 경우 어떤 법령조항이 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 아니하는 경우라면 애당초 기본권 침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 법령조항을 대상으로 헌법소원을 청구하는 것이 허용되지 아니한다 할것이다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마368, 판례집 11-1, 667, 671). (가) 생명윤리법 제13조 제1항 심판대상조항 중 생명윤리법 제13조 제1항은 임신외의 목적으로 배아를 생성하지 못하도록 한 규정인데, 청구인 3, 4가 임신 외의 목적으로 배아를 생성하려 하거나, 임신목적의 배아 생성까지 금지하여야 한다는 주장을 하고 있는 것이 아니어서, 애당초 청구인3, 4의 기본권을 침해할 가능성이 없다. 또한, 청구인 3, 4는 위 조항과 관련하여 생명윤리법이 체외수정의 방법으로 배아의 생성을 허용하면서도 생성배아의 수효에 대한 제한이나 수정을 할 수 있는 전제와 기준ㆍ방법 등에 대해 명확히 규정하고 있지않음으로 인해 불필요한 체외수정배아가 대량 양산될수 있고 청구인 4와 같은 난자제공자에게 과배란 유도등의 시술이 이루어질 위험을 초래한다고 주장한다. 그러나 체외수정배아의 생성에 대해 법적 세부규율 을 하는 것이 오히려 난자제공자의 건강 보호와 의료전문가의 자율성 보장을 도모하지 못하게 되는 결과를 낳을 수 있고, 설령 난자제공자에 대한 위험이 발생할수 있다고 하더라도 이는 난자제공자와 배아시술자 간의 사적 관계로부터 초래되는 것이므로, 이 사건 조항으로 인해 청구인 3, 4의 기본권이 침해될 가능성 또는 그 법적 관련성을 인정할 수 없다. (나) 생명윤리법 제17조 제1호, 제2호, 제20조 제4항 및 부칙 제2항, 구 생명윤리법 제17조 제3호, 제20조 제1항 내지 제3항 생명윤리법 제17조 제1호, 제2호, 제20조 제4항 및 부칙 제2항, 구 생명윤리법 제17조 제3호, 제20조 제1항 내지 제3항은 인공수정으로 생성된 배아 중에 임신의 목적으로 이용하고 남은 배아를 가리키는 잔여배아(생명윤리법 제2조 제3호 참조)를 연구목적으로 이용할 수 있도록 허용하고 그에 필요한 절차를 규율하고있다. 청구인 3, 4는 위 조항들로 인하여 인간배아가 임신외의 다른 수단으로 이용되거나 파괴되어서는 아니 된다는 자신들의 가치관에 혼란을 초래하고, 건전한 인격형성을 저해하며, 자신들의 사적인 정보가 공개되고, 자신들에 의해 생성된 배아의 생명 유지에 대한 불안감이 야기됨으로써 청구인 3, 4의 인간의 존엄과 가치, 양심의 자유, 사생활의 비밀과 자유, 신체의 자유, 평등권이 침해된다고 주장하고 있다. 그러나 이 조항들이 직접적으로 청구인 3, 4의 양심이나 인격의 형성ㆍ유지를 방해하고 그들에게 정자ㆍ난자의 제공을 강요하거나 유전자정보 등 자신들의 사적 정보를 공개하게 하는 바는 없다. 또한 배아를 연구목적으로 이용하려면 배아생성자가 동의하여야 하고 배아생성자는 연구시작 전 그 동의를 언제든지 철회할수 있다고 할 것이므로, 이 조항들로 인해 청구인 3, 4의 의사에 반하여 배아가 연구목적에 이용될 수 있는것도 아니다. 그 밖에 본질적으로 동일한 집단임에도 청구인 3, 4와 차별 취급되고 있다고 할 만큼 의미 있는 비교집단이 존재하지도 아니한다. 따라서 이 조항들이 청구인 3, 4의 기본권을 침해할 가능성이나 청구인 3, 4와의 자기관련성이 인정되지 아니한다. (다) 구 생명윤리법 제22조 및 생명윤리법 부칙 제3항구 생명윤리법 제22조 및 생명윤리법 부칙 제3항은 핵이 제거된 인간 또는 동물의 난자에 인간의 체세포핵을 이식하여 생성된 배아(2008. 12. 6. 법률 제9100호로 개정되기 이전 생명윤리법 제2조 제4호, 제5호참조)인 체세포복제배아의 연구목적 이용을 허용하고 그 범위와 절차에 관해 규율하고 있는 조항들이고 청구인 3, 4는 이 조항들이 자신들의 인간의 존엄성 등 기본권을 침해한다고 주장하고 있으나, 청구인 3, 4가 인공수정배아를 생성하였을 뿐 체세포복제배아의 생성과 무관한 사람들인 이상, 이 조항들이 청구인 3, 4의 기본권을 침해할 가능성이나 청구인 3, 4와의 자기관련성이 인정되지 아니한다. (라) 생명윤리법 제16조 제1항 내지 제3항 및 구 생명윤리법 제16조 제4항 생명윤리법 제16조 제1항, 제2항은 생성된 배아의 보존기간을 최장 5년으로 정하고, 보존기간이 지난 후 연구목적에 이용되지 않는 배아는 폐기하도록 정하고있다. 이는 청구인 3, 4가 배아의 보존기간을 5년보다 장기간 또는 무기한으로 정하고자 하더라도 이를 허용하지 않는 조항으로서 배아생성자인 청구인 3, 4의 기본권을 직접 제한하고 있으므로, 청구인 3, 4의 주장으로부터 기본권침해의 가능성과 자기관련성ㆍ직접성을 인정할 수 있다. 다만, 생명윤리법 제16조 제3항 및 구생명윤리법 제4항은 배아폐기의 기록ㆍ보관 및 그 절차에 관한 사항을 규율하고 있으므로 청구인 3, 4의 기본권과 법적 관련성이 없다. (2) 소결 청구인 3, 4의 생명윤리법 제16조 제1항, 제2항에 대한 심판청구 부분을 제외한 나머지 심판대상조항에 대한 심판청구는 기본권 침해가능성 또는 자기관련성을 인정하기 어렵다. 다. 청구인 5 내지 13의 청구에 대한 판단 청구인 5 내지 13은 법학자, 윤리학자, 철학자, 의사 등의 직업인으로서, 이 사건 심판대상조항들로 인해 직업활동 수행에 방해를 받고 생명존중의 가치관이 훼손될 가능성이 있으며 유전자 정보가 공개될 가능성이 있다는 등의 이유로 자신들의 인간의 존엄과 가치, 양심의 자유, 직업수행의 평등권이 침해된다고 주장한다. 그러나 이 사건 심판대상조항들로 인해 위 청구인들이 위와 같은 불편을 겪는다고 하더라도 이는 사실적ㆍ간접적 불이익에 불과한 것이고, 인공수정배아 및 체세포복제배아에 관한 이 사건 심판대상조항의 규율과 관련하여 위 청구인들에 대한 기본권침해의 가능성및 자기관련성을 인정하기 어렵다. 라. 소결 따라서 이 사건 심판청구 중 청구인 1, 2의 심판청구는 청구인적격을 결여하여 부적법하고, 청구인 3, 4의 심판청구 중 생명윤리법 제16조 제1항, 제2항에 대한 청구 부분을 제외한 나머지 조항들에 대한 청구 부분은 기본권침해 가능성 또는 자기관련성을 인정할 수 없어 부적법하며, 청구인 5 내지 13의 심판청구 또한 기본권침해 가능성 또는 자기관련성이 없어 부적법하다. 4. 본안에 대한 판단 가. 제한되는 기본권 - 배아생성자의 배아에 대한결정권 배아는 정자 및 난자의 제공과 그 결합에 의해 생성되므로, 정자 및 난자 제공자는 배아생성자라 일컬을수 있다. 배아생성자는 배아에 대해 자신의 유전자정보가 담긴 신체의 일부를 제공하고, 또 배아가 모체에 성공적으로 착상하여 인간으로 출생할 경우 생물학적부모로서의 지위를 갖게 되므로, 배아의 관리 또는 처분에 대한 결정권을 가진다고 할 것이다. 이러한 배아생성자의 배아에 대한 결정권은 헌법상명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 헌법 제10조로 부터 도출되는 일반적 인격권(헌재 1990. 9. 10. 89헌마82, 판례집 2, 306, 310 ; 헌재 2003. 6. 26. 2002헌가14, 판례집 15-1, 624, 642 등 참조)의 한 유형으로서의 헌법상 권리라 할 것이다. 한편, 배아의 이익을 가장 잘 보호할 수밖에 없는 입장에 있는 배아생성자는 배아에 대한 결정권을 가짐 으로써 타인으로부터 가해지는 배아에 대한 위험을 배제할 수 있게 되고, 이를 통해 헌법질서가 요구하는 배아에 대한 충실한 법적 보호를 도모할 수 있다. 다만, 배아생성자의 자기결정권도 일반적인 기본권제한의 경우와 마찬가지로 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 본질적 내용을 침해하지 않는 범위 내에서 법률로써 제한이 가능하다. 배아의 경우 형성 중에 있는 생명이라는 독특한 지위로 인해 국가에 의한 적극적인 보호가 요구된다는 점, 배아의 관리ㆍ처분에는 공공복리 및 사회 윤리적 차원의 평가가 필연적으로 수반되지 않을 수 없다는 점에서도 그 제한의 필요성은 크다고 할 것이다. 그러므로 배아생성자의 배아에 대한 자기결정권은 자기결정이라는 인격권적 측면에도 불구하고 배아의 법적 보호라는 헌법적 가치에 명백히 배치될 경우에는 그 제한의 필요성이 상대적으로 큰 기본권이라 할 수 있다. 나. 생명윤리법 제16조 제1항, 제2항이 배아생성자의 자기결정권을 침해하는지 여부 (1) 생명윤리법 제16조 제1항, 제2항은 배아가 생성된 후 수정되지 아니하고 5년이 지난 후에는 배아를 연구목적으로 이용하지 않는 한 폐기하도록 규정하고있다. 이는 배아생성자의 자발적 의사와 무관하게 입법으로 배아의 보존기간을 설정한 것이므로, 배아생성자의 배아에 대한 결정권을 직접 제한한다. (2) 배아생성자가 체외인공수정의 방법으로 배아를 생성시키는 것은 출산의 자유와 함께 가족을 구성하여삶을 영위할 자유의 한 측면으로 인정될 수 있는 것인데, 당사자들의 동의를 받아 생성된 배아에 대해서는 가급적 장기간 보존하여 착상을 시도하고, 국가가 마음대로 그 폐기 여부를 결정하기보다는 가급적 배아생성자의 결정권을 존중하는 것이 바람직하다. 그런데 체외수정기법은 현재의 과학기술 수준에서임신성공률을 높이기 위해 한 번에 다수의 체외수정배아를 생성하는 방식으로 시도되는 것이 일반적이어서 잔여배아가 다수 생성되는 것은 불가피하다. 이러한 현실 하에서 냉동된 잔여배아 수의 증가로 인한 사회적 비용을 절감하고, 의료기관의 관리 소홀로 배아가 부적절한 연구목적으로 부당하게 사용되는 것을 방지해야할 필요성이 크다. 만일 보존기간 제한을 두지 않는다면 의료기관이 지나치게 많은 잔여배아를 관리하면서 인적, 물적 비용이 증가하고 그 관리에 많은 부담이 생겨 자칫하면 관리의 소홀로 이어질 수 있다. 또한 배아를 장기간 냉동 보관할 경우에는 이를 해동하더라도 임신목적에 적합하게 사용하기도 쉽지 않다. 그리고 보존기간을 두더라도 기간경과 후 폐기를 당사자의 자율에 맡길 경우 배아생성자가 잔여배아에 대한 결정권을 행사하지않거나 할 수 없는 상황에서는 배아의 관리가 역시 부실하게 되어 그 부적절한 이용가능성 또한 높아지게 된다. 따라서 이 사건 심판대상조항이 배아에 대한 보존기간 및 폐기의무를 규정한 것은 그 입법목적의 정당성과 방법의 적절성이 인정된다. (3) 또한 5년이라는 보존기간을 두고 보존기간 경과후 폐기를 규정한 것에 대해 살피건대, 이와 다른 방식으로 위 입법목적을 실현하면서 청구인 3, 4의 기본권을 덜 침해하는 수단이 명백히 존재한다고 할 수 없는 점, 5년 동안의 보존기간이 임신을 원하는 사람들에게 배아를 이용할 기회를 부여하기에 명백히 불합리한 기간이라고 볼 수 없는 점, 이와 유사한 규율을 영국ㆍ프랑스 등 선진각국의 입법에서도 찾아볼 수 있는점, 배아 수의 지나친 증가와 그로 인한 사회적 비용의 증가 및 부적절한 연구목적의 이용가능성을 방지하여야 할 공익적 필요성의 정도가 배아생성자의 자기결정권이 제한됨으로 인한 불이익의 정도에 비해 작다고 볼 수 없는 점 등을 고려하면 이 사건 심판대상조항이 피해의 최소성에 반하거나 법익의 균형성을 잃었다고 보기도 어렵다 할 것이다. 다. 소결 따라서 생명윤리법 제16조 제1항, 제2항은 청구인 3, 4의 배아에 대한 자기결정권을 침해하여 헌법에 위반되지 아니한다. 5. 결 론 따라서 청구인 3, 4의 심판청구 중 생명윤리법 제16조 제1항, 제2항에 대한 청구 부분은 이유 없어 이를 기각하기로 하고, 청구인 1, 2, 5 내지 13의 심판청구및 청구인 3, 4의 심판청구 중 생명윤리법 제13조 제1항, 제16조 제3항, 제17조 제1호, 제2호, 제20조 제4항, 제22조, 부칙 제2항, 제3항 및 구 생명윤리법 제16조 제4항, 제17조 제3호, 제20조 제1항 내지 제3항에 대한 청구 부분은 부적법하여 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. [별지] 관련 조항 생명윤리 및 안전에 관한 법률(2010. 3. 19. 법률 제9932호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 2. “배아”라 함은 수정란 및 수정된 때부터 발생학적으로 모든 기관이 형성되는 시기까지의 분열된 세포군을 말한다. 3. “잔여배아”라 함은 인공수정으로 생성된 배아중 임신의 목적으로 이용하고 남은 배아를 말한다. 4. “체세포핵이식행위”라 함은 핵이 제거된 인간의 난자에 인간의 체세포 핵을 이식하는 것을 말한다. <2008. 6. 5. 개정> 5. “체세포복제배아(體細胞複製胚芽)”라 함은 체세포핵이식행위에 의하여 생성된 배아를 말한다. 제13조(배아의 생성 등) ② 누구든지 임신을 목적으로 배아를 생성함에 있어서 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 특정의 성을 선택할 목적으로 정자와 난자를 선별하여 수정시키는 행위 2. 사망한 자의 정자 또는 난자로 수정시키는 행위 3. 미성년자의 정자 또는 난자로 수정시키는 행위.다만, 혼인한 미성년자가 그 자녀를 얻기 위한 경우를 제외한다. 제15조(배아의 생성 등에 관한 동의) ① 제14조의 규정에 따라 배아생성의료기관으로 지정받은 의료기관(이하 “배아생성의료기관”이라 한다)은 배아를 생성하기 위하여 정자 또는 난자를 채취하는 때에는 정자제공자ㆍ난자제공자ㆍ인공수태시술대상자 및 그 배우자(이하 “동의권자”라 한다)의 서면동의를 얻어야 한다. ② 제1항의 규정에 의한 서면동의에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다. 1. 배아생성의 목적에 관한 사항 2. 배아의 보존기간 그 밖에 배아의 보관에 관한사항 3. 배아의 폐기에 관한 사항 4. 임신 외의 목적으로 잔여배아를 이용하는 것에 대한 동의 여부 5. 동의의 철회, 동의권자의 권리 및 정보보호 그 밖에 보건복지부령이 정하는 사항 <2008. 2. 29., 2010. 1. 18. 개정> ③ 배아생성의료기관은 제1항의 규정에 의한 서면동의를 받기 전에 동의권자에게 제2항 각 호의 사항에대하여 충분히 설명하여야 한다. ④ 제1항의 규정에 의한 서면동의를 위한 동의서의 서식 및 보존 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. <2008. 2. 29., 2010. 1. 18. 개정> 제18조(배아연구기관) 제17조의 규정에 따라 잔여배아를 연구하고자 하는 자는 보건복지부령이 정하는 시설ㆍ인력 등을 갖추고 보건복지부장관에게 배아연구기관으로 등록하여야 한다. <2008. 2. 29., 2010. 1. 18. 개정> 제19조(배아연구계획서의 승인) ① 제18조의 규정에 따라 보건복지부장관에게 등록한 배아연구기관(이하“배아연구기관”이라 한다)이 제17조의 규정에 의한 배아연구를 하고자 하는 때에는 보건복지부령이 정하는 바에 따라 미리 보건복지부장관에게 배아연구계획서를 제출하여 승인을 얻어야 한다. 대통령령이 정하는 중요한 사항을 변경하는 경우에도 또한 같다. <2008. 2. 29., 2010. 1. 18. 개정> ② 제1항의 규정에 의한 배아연구계획서에는 배아연구기관 안에 설치된 기관위원회의 심의결과에 관한 서류가 첨부되어야 한다. ③ 보건복지부장관은 다른 중앙행정기관의 장이 연구비를 지원하는 배아연구기관으로부터 연구계획서를제출받은 때에는 승인 여부를 결정하기 전에 그 중앙행정기관의 장과 협의하여야 한다. <2008. 2. 29., 2010. 1. 18. 개정> ④ 배아연구계획서의 승인기준 및 절차, 제출서류 그 밖에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. <2008. 2. 29., 2010. 1. 18. 개정> 제23조(체세포복제배아의 생성 및 연구) ① 체세포복제배아를 생성하거나 연구하고자하는 자는 보건복지부령이 정하는 시설 및 인력 등을 갖추고 보건복지부장관에게 등록하여야 한다. <2008. 2. 29., 2010. 1. 18. 개정> ② 제19조 내지 제21조의 규정은 체세포복제배아의 연구에 관하여 이를 준용한다. 이 경우 “잔여배아”는“체세포복제배아”로 본다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2005헌마346

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

대한민국헌법 제10조

[ 참조판례 ]

89헌마82
2002헌가14

[ 참조판례 체계도 ]

[ 따름판례 ]

전원재판부 2017헌바127, 2019. 4. 11., 헌법불합치