전원재판부 2005헌바110, 2006. 3. 30.

【판시사항】 초ㆍ중ㆍ고등학교 및 대학교 경계선으로부터 200미터 내로 설정된 학교환경위생정화구역 안에서 여관시설 및 영업행위를 금지하고 있는 학교보건법(2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정된 것) 제6조 제1항 제11호 여관부분 중 초ㆍ중등교육법 제2조의 초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교에 관한 부분과 고등교육법 제2조의 대학교에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 그 구역에서 여관영업을 하는 청구인의 재산권을 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 초ㆍ중ㆍ고등학교 및 대학교 경계선으로부터 200미터 내로 설정된 학교환경위생정화구역 안에서 여관시설 및 영업행위를 금지하고 있는 이 사건 법률조항 중 초등학교부분에 대하여는 초등학교 학생들의 건전하고 쾌적한 교육환경을 조성하여 학교 교육의 능률화를 기하기 위하여 일정한 학교환경위생정화구역 안에 여관의 시설을 금지함으로써 그 여관시설 및 영업자에 대한 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 입법이라는 것이 헌법재판소의 판례인바, 이러한 이치는 중ㆍ고등학교 및 대학교 부분에 대하여도 그대로 타당하다고 할 것이고 따라서 이 사건 법률조항은 공익목적을 위하여 개별적ㆍ구체적으로 이미 형성된 구체적 재산권을 박탈하거나 제한하는 것이 아니므로, 보상을 요하는 헌법 제23조 제3항 소정의 수용ㆍ사용 또는 제한에 해당되는 것은 아니다. 그리고 이 사건 법률조항은 학교환경위생정화구역이라는 한정된 지역에서 “여관”이라는 특정 용도로 건물을 사용하는 것을 제한하고 “여관영업”을 제한하는 것이어서 그 사적인 효용성의 일부만 제한하고 동 조항 단서에서 학교환경위생정화 위원회의 심의를 거쳐 그 여관영업행위 및 시설이 허용될 수 있는 여지를 마련하고 있는바, 이러한 재산권 제한의 범위나 정도는 초ㆍ중ㆍ고등학교 및 대학교의 건전한 교육환경의 조성과 교육의 능률화라는 공익과 비교형량 하여 볼 때 헌법에서 허용되지 아니한 과도한 제한이라고 할 수는 없다. 따라서 이 사건 법률조항이 재산권을 침해하는 것이라고 할 수 없다. 재판관 권 성의 반대의견 학교환경위생정화구역 안에서 여관을 시설, 영업하고 있던 청구인의 재산권은 이 사건 법률조항에 의하여 그 권리행사의 범위가 질적 양적으로 축소되는 제한을 받는다. 이는 소유권의 본질에 따른 제한이 아니라 공공의 필요를 충족시키기 위하여 국가가 청구인에게 특별한 희생을 부담시키려 하기 때문에 발생하는 제한으로써 개별 소유권의 배타성과 전면성은 침해되고 만다. 그러므로 이러한 제한은 헌법 제23조 제3항이 규정하고 있는 재산권의 제한에 해당하고 헌법 제37조 제2항의 제한이 아니다. 따라서 보상을 요하고 보상조치 없이 제한하고 있는 이 사건 법률조항은 그대로 위헌이다. 【참조조문】 헌법 제23조 제1항ㆍ제2항, 제37조 제2항 구 학교보건법시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13214호로 개정된 것) 부칙 제2항 (기존 시설에 관한 경과조치) 이 영 시행 전에 정화구역 안에 설치한 시설로서 법 제6조 제1항 제1호 내지 제14호에 해당하는 시설은 1995년 12월 31일까지 이전 또는 폐쇄하여야 한다. 다만, 1991년 12월 31일까지 법 제6조 제1항 단서의 규정에 의한 교육장의 인정을 받은 때에는 그러하지 아니하다. 학교보건법시행령(2005. 3. 31. 대통령령 제18771호로 개정된 것) 제3조 (학교환경위생정화구역) ① 법 제5조 제1항의 규정에 의하여 교육감이 학교환경위생정화구역(이하 “정화구역”이라 한다)을 설정할 때에는 절대정화구역과 상대정화구역으로 구분하여 설정하되, 절대정화구역은 학교출입문으로부터 직선거리로 50미터까지의 지역으로 하고, 상대정화구역은 학교경계선으로부터 직선거리로 200미터까지의 지역 중 절대정화구역을 제외한 지역으로 한다. ② 교육감은 제1항의 규정에 의하여 정화구역을 설정한 때에는 그에 관한 사항을 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사에게 알리고, 그 설정일자 및 설정구역을 공고하여야 한다. ③ 삭제 학교보건법시행령(2005. 3. 31. 대통령령 제18771호로 개정된 것) 제4조 (행위제한이 완화되는 구역) 법 제6조제1항 단서에서 “대통령령으로 정하는 구역”이라 함은 제3조 제1항의 규정에 의한 상대정화구역(법 제6조 제1항 제2호의2의 영화상영관시설 및 법 제6조 제1항 제12호의 당구장시설을 하는 경우에는 절대정화구역을 포함한 전정화구역)을 말한다. 【참조판례】 헌재 2004. 10. 28. 2002헌바41, 판례집16-2하, 138, 152-155 【전문】【당 사 자】 청 구 인　신○철 대리인 법무법인　덕수 담당변호사　최병모 외 6인 당해사건　서울행정법원 2005구합16062 정화구역안에서의금지행위및시설해제심의신청에대한금지처분취소 【주　　문】 학교보건법(2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정된 것) 제6조 제1항 제11호 ‘여관’ 부분 중 초ㆍ중등교육법 제2조의 초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교에 관한 부분과 고등교육법 제2조의 대학교에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이　　유】 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 청구인은 현재 학교보건법상 상대정화구역 내[○○초등학교, ○○중ㆍ고등학교의 출입문 및 경계선으로부터 약 68m, ○○대학교 출입문으로부터 약 186m(경계선으로부터는 약 164m), □□초등학교 출입문으로부터 약 130m(경계선으로부터는 약 102m) 떨어진 곳]에 위치한 서울 서대문구 ○○로 2가 180의 5 대274.2㎡ 및 그 지상 4층, 지하 1층 건물에서 ‘○○모텔’(이하 ‘이 사건 모텔’이라 한다)이라는 상호로 여관업을 경영하고 있다. 청구인은 1989년경 이 사건 모텔 건물 및 토지를 매수하여 그 때부터 여관영업을 하였고 2004년 현재의 상호로 변경하여 모텔영업을 계속하여 왔는데, 1990. 12. 31. 대통령령 제13214호로 학교보건법시행령이 개정되면서 이 사건 모텔이 1995. 12. 31.까지 이전 또는 폐쇄하여야 할 업소에 해당하게 되었다. 그런데 청구인은 2005. 4. 19. 청구인의 이 사건 모텔영업이 인근 학교 학생들의 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 미칠 가능성이 극히 희박하다는 이유로 학교보건법 제6조 제1항 단서 규정에 의하여 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설에 대한 해제심의신청을 하였다. 이에 대하여 서울특별시서부교육청 교육장은 5. 4. 학교환경위생정화위원회에서 이를 심의한 결과 이 사건 모텔이 인접한 학교들과의 거리 등을 종합하여 금지시설의 해제가 불가하다고 판단하였고 같은 달 17. 청구인에게 그 심의결과를 통보하였다. 이에 청구인은 서울행정법원에 정화구역 안에서의금지행위및시설해제심의신청에대한금지처분취소를 구하는 행정소송을 제기하였고 그 재판계속중 구 학교보건법(2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정되기 전의 것, 이하 다만 ‘구 학교보건법’이라 한다) 제6조 제1항 중 “여관” 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2005. 11. 18. 위 행정소송과 위헌법률심판제청신청이 모두 기각되었다. 그래서 청구인은 2005. 12. 28. 구 학교보건법 제6조 제1항 제11호 “여관” 부분 중 초ㆍ중등교육법 제2조의 초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교에 관한 부분과 고등교육법 제2조의 대학교에 관한 부분이 청구인의 재산권, 평등권을 침해하고 있다고 하여 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 이 사건의 심판대상은 학교보건법(2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정된 것, 이하 ‘학교보건법’이라 한다) 제6조 제1항 제11호 ‘여관’ 부분 중 초ㆍ중등교육법 제2조의 초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교에 관한 부분과 고등교육법 제2조의 대학교에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이다. 청구인은 이 사건 심판의 청구취지로 2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정되기 전의 구 학교보건법의 위 해당조항에 대하여 위헌확인을 구하고 있으나 당해 사건에서 문제가 된 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설 해제심의신청과 그에 대한 처분은 각 2005. 4. 19.과 5. 4.에 이루어졌고 이 사건 법률조항은 그 전인 2005. 3. 24.부터 시행되어 오고 있었으므로 당해 사건에 적용할 법률은 이 사건 법률조항임이 명백하여 직권으로 심판대상을 바로잡아 이 사건 법률조항으로 본다. 그 심판대상 법률조항의 내용은 다음과 같고 관련 법령조항의 내용은〔별지 1〕기재와 같다. 학교보건법 제6조(정화구역 안에서의 금지행위 등) ① 누구든지 학교환경위생정화구역 안에서는 다음 각호의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니된다. 다만, 대통령령이 정하는 구역 안에서는 제2호, 제2호의2, 제4호, 제8호, 제10호 내지 제13호 및 제15호에 규정한 행위 및 시설 중 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다. 11. 호텔, 여관, 여인숙 2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견 가. 청구인의 주장 이 사건 법률조항에 의하여 정화구역 안에 있는 초ㆍ중등학교 및 대학 시설이 없어질 때까지 무한정으로 여관업을 하지 못하는 것은 여관영업권의 박탈로서 사회적으로 수인해야 할 제약의 한계를 벗어나는 특별한 희생임에도 불구하고 아무런 보상조치를 취하지 않아 헌법 제23조 제3항에 위반된다. 또한 기존시설에 대하여 5년간 여관업을 계속할 수 있도록 경과조치를 한다고 하여 그것만으로 다년간 형성된 영업상의 고객관계, 입지조건, 노하우, 신용, 영업능력 등을 포함하는 여관영업권에 대한 보상이 모두 이루어졌다고 할 수 없고 이 사건 법률조항은 그러한 예외적인 경우까지 아무런 보상조치를 취하고 있지 않고 있으므로 사적 효용성과 처분권이라는 재산권의 본질적 내용을 침해하고 있다. 그리고 이 사건 법률조항은「해당시설을 종래의 용도로 사용할 수 있는 가능성이 어느 정도인지 」「다년간 형성된 영업상의 고객관계, 입지조건, 노하우, 신용, 영업능력 등을 포함하는 여관영업권의 재산적 가치가 어느 정도인 지」등을 전혀 고려하지 않고 모든 여관시설 소유자에게 아무런 보상 없이 재산권을 제한하고 이를 수인해야 할 의무를 부과하는 것은 평등의 원칙에 위반된다. 나. 관계기관의 의견：〔별지 2〕기재와 같다. 3. 판　단 가. 이 사건 법률조항 중 초등학교부분에 대하여는 초등학교 학생들의 건전하고 쾌적한 교육환경을 조성하여 학교 교육의 능률화를 기하기 위하여 일정한 학교환경위생정화구역 안에 여관의 시설을 금지함으로써 그 여관시설 및 영업자에 대한 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 입법이라는 것이 헌법재판소의 판례인바 이러한 이치는 중ㆍ고등학교 및 대학 부분에 대하여도 그대로 타당하다 할 것이고 따라서 이 사건 법률조항은 공익목적을 위하여 개별적ㆍ구체적으로 이미 형성된 구체적 재산권을 박탈하거나 제한하는 것이 아니므로, 보상을 요하는 헌법 제23조 제3항 소정의 수용ㆍ사용 또는 제한에 해당되는 것은 아니다(헌재 2004. 10. 28. 2002헌바41, 판례집 16-2하, 138, 152-153). 그리고 이 사건 법률조항은 학교환경위생정화구역 안에 소재하는 건물의 용도와 영업의 종류에 대하여 일반적이고 광범위하게 제한하는 것이 아니라 “여관”이라는 특정 용도로 건물을 사용하는 것을 제한하고 “여관영업”을 제한하는 것이다. 즉, 건물의 소유주로서는 건물을 “여관” 용도로 사용하지 못하게 됨으로써 그 건물의 기능 중 그 범위 내에서 사적인 효용성의 일부만 제한받게 된다. 또한 이 사건 법률조항은 그 단서에서 ‘대통령령이 정하는 구역’(학교보건법시행령 제3조, 제4조에 의하면 상대정화구역인 학교 경계선으로부터 50m 밖 200m 안 구역) 안의 여관시설의 경우에는 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 그 행위 및 시설이 허용될 수 있도록 예외를 마련하고 있다. 그렇다면 이와 같은 재산권 제한의 범위나 정도는 초ㆍ중ㆍ고등학교 및 대학교의 건전한 교육환경의 조성과 교육의 능률화라는 공익과 비교형량 하여 볼 때 헌법에서 허용되지 아니한 과도한 제한이라고 할 수는 없다. 따라서 이 사건 법률조항이 재산권을 침해하는 것이라고 할 수 없다. 나. 한편 청구인은 이 사건 법률조항이 해당시설의 구체적인 용도나 기존 여관영업권의 재산적 가치 등 구체적인 사정을 전혀 고려하지 않고 일률적으로 제한하므로 평등원칙에 어긋난다고 주장한다. 그러나 교육환경에 대한 유 해성이라는 측면에서는 모든 여관영업이 그 재산적 가치나 용도의 구체적인 차이에 관계없이 본질적으로 동일한 것이므로 이를 일률적으로 같게 취급하는 것은 합리적인 조치에 해당하고 따라서 위 주장은 이유 없다. 아울러 청구인은 경과조치의 불충분성을 들어 이 사건 법률조항이 재산권을 침해하고 있다고 주장하나 이는 청구인이 지목하고 있는 경과규정인 학교보건법시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13214호로 개정된 것) 부칙 제2항을 대상으로 그 위헌확인을 구하여 구제를 도모하여야 할 문제이므로 심판대상조항에 대한 주장으로서는 타당하지 않다. 다. 그 밖에 직업수행의 자유에 대한 침해문제 및 포괄위임금지원칙의 위반에 대한 문제(청구인은 이들 문제를 직접 주장하고 있지는 않다)에 대하여는 헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 2002헌바41(판례집 16-2하, 138, 154-155) 결정의 이유를 원용한다. 4. 결　론 그러므로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 재판관 권 성의 아래 5.와 같은 위헌의견을 제외한 다른 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 5. 재판관 권 성의 위헌의견 헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 2002헌바41 결정 및 2006. 1. 26. 선고 2005헌바18 결정에 각 표시된 본 재판관의 각 반대의견(위헌의견)을 원용한다. 재판관　윤영철(재판장) 권　성(주심) 김효종 김경일 송인준 주선회 전효숙 이공현 조대현 〔별지 1〕〔관련 법령조항〕 학교보건법 제5조(학교환경위생정화구역의 설정) ① 학교의 보건ㆍ위생 및 학습환경을 보호하기 위하여 교육감은 대통령령이 정하는 바에 따라 학교환경위생정화구역을 설정하여야 한다. 이 경우 학교환경위생정화구역은 학교경계선으로부터 200m를 초과할 수 없다. ② 생략 학교보건법시행령(2005. 3. 31. 대통령령 제18771호로 개정된 것) 제3조(학교환경위생정화구역) ① 법 제5조 제1항의 규정에 의하여 교육감이 학교환경위생정화구역(이하 “정화구역”이라 한다)을 설정할 때에는 절대정화구역과 상대정화구역으로 구분하여 설정하되, 절대정화구역은 학교출입문으로부터 직선거리로 50미터까지의 지역으로 하고, 상대정화구역은 학교경계선으로부터 직선거리로 200미터까지의 지역 중 절대정화구역을 제외한 지역으로 한다. ② 교육감은 제1항의 규정에 의하여 정화구역을 설정한 때에는 그에 관한 사항을 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사에게 알리고, 그 설정일자 및 설정구역을 공고하여야 한다. 제4조(행위제한이 완화되는 구역) 법 제6조 제1항 단서에서 “대통령령으로 정하는 구역”이라 함은 제3조 제1항의 규정에 의한 상대정화구역(법 제6조 제1항 제2호의2의 영화상영관시설 및 법 제6조 제1항 제12호의 당구장시설을 하는 경우에는 절대정화구역을 포함한 전 정화구역)을 말한다. 구 학교보건법시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13214호로 개정된 것) 부칙 ① (시행일) 이 영은 공포한 날부터 시행한다. ② (기존시설에 대한 경과조치) 이 영 시행 전에 정화구역 안에 설치한 시설로서 법 제6조 제1항 제1호 내지 제14호에 해당하는 시설은 1995년 12월 31일까지 이전 또는 폐쇄하여야 한다. 다만, 1991년 12월 31일까지 법 제6조 제1항 단서의 규정에 의한 교육장의 인정을 받은 때에는 그러하지 아니하다. 초ㆍ중등교육법(2004. 1. 29. 법률 제7120호로 개정된 것) 제2조(학교의 종류) 초ㆍ중등교육을 실시하기 위하여 다음 각 호의 학교를 둔다. 1. 삭제〈2004. 1. 29.〉 2. 초등학교ㆍ공민학교 3. 중학교ㆍ고등공민학교 4. 고등학교ㆍ고등기술학교 5. 특수학교 6. 각종학교 고등교육법(1997. 12. 13. 법률 제5439호로 제정된 것) 제2조(학교의 종류) 고등교육을 실시하기 위하여 다음 각 호의 학교를 둔다. 1. 대 학 2. 산업대학 3. 교육대학 4. 전문대학 5. 방송대학ㆍ통신대학 및 방송통신대학(이하 “방송ㆍ통신대학”이라 한다) 6. 기술대학 7. 각종학교 〔별지 2〕〔관계기관의 의견〕 (1) 서울행정법원의 위헌법률심판제청신청 기각이유 건물소유주인 청구인으로서는 건물을 ‘모텔’ 이외의 다른 용도로는 사용할 수 있으므로 건물의 기능에 합당한 사적인 효용성은 그대로 유지된다고 할 것이고, 기존시설에 대하여 5년간 여관업을 계속할 수 있도록 경과규정을 두고 있는 점에 비추어 여관영업권에 대하여 별도의 보상적 조치를 두지 않았다고 하더라도 이를 재산권에 내재하는 사회적 제약의 범주를 넘었다고 할 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 재산권을 침해한다거나 비례의 원칙 내지는 평등의 원칙에 위배되지 아니한다. (2) 교육인적자원부장관의 의견 2005. 6. 현재 학교정화구역 안에서 금지된(이전ㆍ폐쇄의 대상) 숙박시설은 전국적으로 모두 351곳인데, 이는 전국 2만여 학교의 정화구역 안에 위치한 숙박시설이 총 8,466곳이나 되는 점을 감안할 때 전체의 4.1%에 불과하다. 그리고 최근 3년간 전국 182개 지역교육청에서 학교환경위생정화구역 내 숙박업소의 해제신청을 1,595건 접수하여 학교환경위생정화위원회를 통해 심의한 결과 그 중 546건(34.2%)만 금지하고 1,049건(65.8%)을 해제(허용)한 것으로 나타나 일률적으로 금지하고 있다고 볼 수 없다. (3) 서울서부교육청교육장의 의견 서울서부교육청 학교환경위생정화위원회에서 청구인 여관과 같은 업소들에 대하여 시설금지 해제신청을 심의할 때 업소와 학교와의 거리 및 주변 환경, 기타 관련법규 등을 종합적으로 면밀히 검토하여 결정하고 있으며 청구인의 주장과 같이 일률적으로 금지하고 있는 것은 아니다. 그리고 서울서부교육청교육장은 1992. 4. 8.(사체 25493-594호)부터 2005년 말까지 총 37회에 걸쳐 학교보건법시행령 제5조에 따라 서대문구청장에게 정화를 요청한 사실이 있었고, 2001. 8. 24.(평생 81483-1696호) 청구인의 여관을 학교보건법 위반으로 서울 서대문경찰서에 고발하여 수원지방검찰청에 의하여 70만 원의 벌금이 부과된 바 있으며, 이후 매년 1회씩 2005. 7. 5.까지 4회에 걸쳐 고발조치한 결과 의정부지방검찰청에 의하여 2회에 걸쳐 총 300만 원의 벌금이 부과된 바 있었다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2005헌바110

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[ 참조조문 ]

고등교육법 제2조

초ㆍ중등교육법 제2조

학교보건법시행령 제5조

학교보건법 제5조 제6조

대한민국헌법 제23조 제37조

[ 참조판례 ]