전원재판부 2005헌마501, 2007. 7. 26.

【판시사항】 1. 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원의 적법요건 2. 도시계획시설사업 실시계획의 인가ㆍ고시가 없고 지목이 ‘임야’인 토지에 대하여 행정청이 시가에 의하여 정당한 보상을 하여야 할 헌법상 작위의무가 존재하는지 여부(소극) 【결정요지】 1. 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있고, 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도, 공권력의 주체가 그 의무를 게을리하는 경우에 한하여 허용되고, 이러한 작위의무가 인정되지 않는 경우 그 헌법소원은 부적법한 청구가 되므로, 공권력의 부작위 때문에 피해를 입었다는 단순하고 일반적인 주장만으로 헌법소원심판을 청구하는 것은 부적법하다. 2. 도시계획시설에 편입된 토지에 대한 수용 및 사용은 당해 도시계획시설사업에 대한 실시계획의 인가ㆍ고시가 있어야 가능하므로 도시계획시설사업 실시계획의 인가ㆍ고시가 없는 토지에 대하여 행정청은 이를 수용할 수 있는 법적인 근거가 없어 행정청이 이러한 토지를 매수하여 보상하여야 할 구체적인 작위의무가 법률로 구체화되어 있다고 할 수 없다. 도시계획시설결정 이후 사업시행이 이루어지지 않은 채 장기간 개발행위를 하지 못하는 ‘변경금지의무’나 ‘현상유지의무’가 부과된다고 하더라도, 지목이 ‘대’ 이외인 토지의 토지소유자로서는 도시계획시설결정에도 불구하고 당해 토지의 협의매수나 수용 시까지 그 토지를 계속 종래의 용도대로 사용할 수 있으므로, 도시계획결정으로 말미암아 토지소유자에게 이렇다 할 재산적 손실이 발생한다고 볼 수 없다. 따라서 지목이 ‘대’가 아니라 ‘임야’인 토지는 종래의 목적으로 사용하는 등 법적으로 허용된 토지이용의 방법이 있어 토지소유자의 재산권과 관련하여 수인하여야 하는 사회적 제약의 범주 안에 있다 할 것이므로, 이러한 토지에 대하여 매수청구권을 인정하여 보상하여야 할 헌법상의 작위의무가 있다고 볼 수 없다. 【참조조문】 헌법 제23조 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제20조(사업인정) ① 사업시행자는 제19조의 규정에 따라 토지 등을 수용 또는 사용하고자 하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 건설교통부장관의 사업인정을 받아야 한다. ② 생략 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제22조(사업인정의 고시) ① 건설교통부장관은 제20조의 규정에 의한 사업인정을 한 때에는 지체없이 그 뜻을 사업시행자, 토지소유자 및 관계인, 관계 시ㆍ도지사에게 통지하고 사업시행자의 성명 또는 명칭ㆍ사업의 종류ㆍ사업지역 및 수용 또는 사용할 토지의 세목을 관보에 고시하여야 한다. ② 제1항의 규정에 의하여 사업인정의 사실을 통지받은 시ㆍ도지사는 관계 시장ㆍ군수 및 구청장에게 이를 통지하여야 한다. ③ 사업인정은 제1항의 규정에 따라 고시한 날부터 그 효력을 발생한다. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제26조(협의 등 절차의 준용) ① 제20조의 규정에 의한 사업인정을 받은 사업시행자는 토지조서 및 물건조서의 작성, 보상계획의 공고ㆍ통지 및 열람, 보상액의 산정과 토지소유자 및 관계인과의 협의의 절차를 거쳐야 한다. 이 경우 제14조 내지 제16조 및 제68조의 규정을 준용한다. ② 사업인정 이전에 제14조 내지 제16조 및 제68조의 규정에 의한 절차를 거쳤으나 협의가 성립되지 아니하여 제20조의 규정에 의한 사업인정을 받은 사업으로서 토지조서 및 물건조서의 내용에 변동이 없는 때에는 제1항의 규정에 불구하고 제14조 내지 제16조의 규정에 의한 절차를 거치지 아니할 수 있다. 다만, 사업시행자 또는 토지소유자 및 관계인이 제16조의 규정에 의한 협의를 요구하는 때에는 협의하여야 한다. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제28조(재결의 신청) ① 제26조의 규정에 의한 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없는 때(제26조 제2항 단서의 규정에 의한 협의의 요구가 없는 때를 포함한다)에는 사업시행자는 사업인정고시가 있은 날부터 1년 이내에 대통령령이 정하는 바에 따라 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있다. ② 제1항의 규정에 따라 재결을 신청하는 자는 건설교통부령이 정하는 바에 따라 수수료를 납부하여야 한다. 국민고충처리위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 제39조(처리결과의 통보 등) ① 제35조 또는 제36조의 규정에 따른 권고 또는 의견을 받은 관계 행정기관 등의 장은 이를 존중하여야 하며, 그 권고 또는 의견을 받은 날부터 30일 이내에 그 처리결과를 고충처리위원회에 통보하여야 한다. ②∼③ 생략 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제30조(도시관리계획의 결정) ① 시ㆍ도지사는 도시관리계획을 결정하고자 하는 때에는 관계 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 건설교통부장관은 도시관리계획을 결정하고자 하는 때에는 관계 중앙행정기관의 장과 미리 협의하여야 한다. 이 경우 협의요청을 받은 기관의 장은 특별한 사유가 없는 한 그 요청을 받은 날부터 30일 이내에 의견을 제시하여야 한다. ②시ㆍ도지사는 제24조 제5항의 규정에 의하여 건설교통부장관이 입안하여 결정한 도시관리계획을 변경하거나 그 밖에 대통령령이 정하는 중요한 사항에 관한 도시관리계획을 결정하고자 하는 때에는 미리 건설교통부장관과 협의하여야 한다. ③건설교통부장관이 도시관리계획을 결정하고자 하는 때에는 중앙도시계획위원회의 심의를 거쳐야 하며, 시ㆍ도지사가 도시관리계획을 결정하고자 하는 때에는 제113조 제1항의 규정에 의한 시ㆍ도도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다. 다만, 시ㆍ도지사는 지구단위계획 중 다음 각 호의 1의 사항에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 「건축법」 제4조의 규정에 의하여 시ㆍ도에 두는 건축위원회와 도시계획위원회가 공동으로 하는 심의를 거쳐야 한다. 1.제52조 제1항 제4호 중 건축물의 높이의 최고한도 또는 최저한도에 관한 사항(제49조 제1호의 규정에 의한 제1종 지구단위계획에 한한다) 2.제52조 제1항 제5호의 사항 3.제52조 제1항 제6호 중 경관계획에 관한 사항 ④건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 국방상 또는 국가안전보장상 기밀을 요한다고 인정되는 때(관계중앙행정기관의 장의 요청이 있는 때에 한한다)에는 그 도시관리계획의 전부 또는 일부에 대하여 제1항 내지 제3항의 규정에 의한 절차를 생략할 수 있다. ⑤제1항 내지 제4항의 규정은 결정된 도시관리계획을 변경하고자 하는 경우에 이를 준용한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. ⑥건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 도시관리계획을 결정한 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 이를 고시하고, 건설교통부장관 또는 도지사는 관계 서류를 관계 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수에게 송부하여 일반이 열람할 수 있도록 하여야 하며, 특별시장ㆍ광역시장은 관계 서류를 일반이 열람할 수 있도록 하여야 한다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제32조(도시관리계획에 관한 지형도면의 고시 등) ①특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수는 제30조 제6항의 규정에 의한 도시관리계획결정의 고시가 있은 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 지적이 표시된 지형도에 도시관리계획사항을 명시한 도면을 작성하여야 한다. 다만, 도시지역 외의 지역으로서 당해 토 지에 도시계획시설이 결정되지 아니한 경우 등 대통령령이 정하는 경우에는 지적이 표시되지 아니한 지형도에 도시관리계획사항을 명시한 도면을 작성할 수 있다. ②시장 또는 군수는 제1항의 규정에 의한 지형도에 도시관리계획사항을 명시한 도면(이하 "지형도면"이라 한다)을 작성한 때에는 도지사의 승인을 얻어야 한다. 이 경우 지형도면의 승인신청을 받은 도지사는 그 지형도면과 결정ㆍ고시된 도시관리계획을 대조하여 착오가 없다고 인정되는 때에는 대통령령이 정하는 기간내에 그 지형도면을 승인하여야 한다. ③건설교통부장관 또는 도지사는 도시관리계획을 직접 입안한 때에는 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 관계 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수의 의견을 들어 직접 지형도면을 작성할 수 있다. ④건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 직접 지형도면을 작성하거나 지형도면을 승인한 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 이를 고시하고, 건설교통부장관 또는 도지사는 관계 서류를 관계 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수에게 송부하여 일반이 열람할 수 있도록 하여야 하며, 특별시장ㆍ광역시장은 관계 서류를 일반이 열람할 수 있도록 하여야 한다. ⑤대통령령이 정하는 축척 이상의 지형도를 사용하여 도시관리계획결정을 고시한 경우에는 지형도면을 따로 작성하지 아니하고 그 도시관리계획결정의 고시로써 제4항의 규정에 의한 고시에 갈음할 수 있다. 이 경우 도시관리계획결정의 고시내용에는 지형도면을 따로 작성하여 고시하지 아니함을 명기하여야 한다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제43조(도시계획시설의 설치ㆍ관리) ① 지상ㆍ수상ㆍ공중ㆍ수중 또는 지하에 기반시설을 설치하고자 하는 때에는 그 시설의 종류ㆍ명칭ㆍ위치ㆍ규모 등을 미리 도시관리계획으로 결정하여야 한다. 다만, 용도지역ㆍ기반시설의 특성 등을 감안하여 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. ② 도시계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 건설교통부령으로 정한다. 다만, 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그 법률에 의한다. ③ 제1항의 규정에 의하여 설치한 도시계획시설의 관리에 관하여 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 국가가 관리하는 경우에는 대통령령으로, 지방자치단체가 관리하는 경우에는 해당 지방자치단체의 조례로 도시계획시설의 관리에 관한 사항을 정한다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제47조(도시계획시설부지의 매수청구) ① 도시계획시설에 대한 도시관리계획의 결정(이하 "도시계획시설결정"이라 한다)의 고시일부터 10년 이내에 당해 도시계획시설의 설치에 관한 도시계획시설사업이 시행되지 아니하는 경우(제88조의 규정에 의한 실시계획의 인가 또는 그에 상당하는 절차가 행하여진 경우를 제외한다. 이하 같다) 당해 도시계획시설의 부지로 되어 있는 토지 중 지목이 대인 토지(당해 토지에 있는 건축물 및 정착물을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 소유자는 대통령령이 정하는 바에 따라 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수에게 당해 토지의 매수를 청구할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 1의 경우에는 그에 해당하는 자(이하 특별시장ㆍ광역시장ㆍ 시장 또는 군수를 포함하며, 이 조에서 "매수의무자"라 한다)에게 당해 토지의 매수를 청구할 수 있다. 1.이 법에 의하여 당해 도시계획시설사업의 시행자가 정하여진 경우에는 그 시행자 2. 이 법 또는 다른 법률에 의하여 도시계획시설을 설치하거나 관리하여야 할 의무가 있는 자가 있는 경우에는 그 의무가 있는 자. 이 경우 도시계획시설을 설치하거나 관리하여야 할 의무가 있는 자가 서로 다른 경우에는 설치하여야 할 의무가 있는 자에게 매수청구하여야 한다. ②～⑦ 생략 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제85조(단계별집행계획의 수립) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수는 도시계획시설에 대하여 도시계획시설결정의 고시일부터 2년 이내에 대통령령이 정하는 바에 따라 재원조달계획ㆍ보상계획 등을 포함하는 단계별집행계획을 수립하여야 한다. ② 건설교통부장관 또는 도지사가 직접 입안한 도시관리계획인 경우 건설교통부장관 또는 도지사는 단계별집행계획을 수립하여 해당 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수에게 이를 송부할 수 있다. ③ 단계별집행계획은 제1단계집행계획과 제2단계집행계획으로 구분하여 수립하되, 3년 이내에 시행하는 도시계획시설사업은 제1단계집행계획에, 3년 후에 시행하는 도시계획시설사업은 제2단계집행계획에 포함되도록 하여야 한다. ④ 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수는 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 단계별집행계획을 수립하거나 송부받은 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 지체없이 이를 공고하여야 한다. ⑤ 제1항 내지 제4항의 규정은 공고된 단계별집행계획을 변경하는 경우에 이를 준용한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제88조(실시계획의 작성 및 인가 등) ① 도시계획시설사업의 시행자는 대통령령이 정하는 바에 따라 당해 도시계획시설사업에 관한 실시계획(이하 "실시계획"이라 한다)을 작성하여야 한다. ②도시계획시설사업의 시행자(건설교통부장관 및 시ㆍ도지사를 제외한다. 이하 제3항에서 같다)는 제1항의 규정에 의하여 실시계획을 작성한 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사의 인가를 받아야 한다. ③건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 도시계획시설사업의 시행자가 작성한 실시계획이 제43조 제2항의 규정에 따른 도시계획의 결정ㆍ구조 및 설치의 기준 등에 적합하다고 인정하는 때에는 실시계획을 인가하여야 한다. 이 경우 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보ㆍ위해방지ㆍ환경요염방지ㆍ경관ㆍ조경 등의 조치를 할 것을 조건으로 실시계획을 인가할 수 있다. ④제2항의 규정은 인가를 받은 실시계획을 변경 또는 폐지하는 경우에 이를 준용한다. 다만, 건설교통부령이 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. ⑤실시계획에는 사업시행에 필요한 설계도서ㆍ자금계획 및 시행기간 그 밖에 대통령령이 정하는 사항을 명시하거나 첨부하여야 한다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제90조(서류의 열람 등) ① 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 제88조 제3항의 규정에 의하여 실시계획을 인가하고자 하는 때에는 미리 대통령령이 정하는 바에 따라 이를 공고하고, 관계 서류의 사본을 20일 이상 일반이 열람할 수 있도록 하여야 한다. ②도시계획시설사업의 시행지구안의 토지ㆍ건축물 등의 소유자 및 이해관계인은 제1항의 규정에 의한 열람기간 이내에 건설교통부장관, 시ㆍ도지사 또는 도시계획시설사업의 시행자에게 의견서를 제출할 수 있으며, 건설교통부장관, 시ㆍ도지사 또는 도시계획시설사업의 시행자는 제출된 의견이 타당하다고 인정되는 때에는 이를 실시계획에 반영하여야 한다. ③제1항 및 제2항의 규정은 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사가 실시계획을 작성하는 경우에 관하여 이를 준용한다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제91조(실시계획의 고시) 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 제88조의 규정에 의하여 실시계획을 작성하거나 인가한 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 내용을 고시하여야 한다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제95조(토지 등의 수용 및 사용) ① 도시계획시설사업의 시행자는 도시계획시설사업에 필요한 다음 각 호의 물건 또는 권리를 수용 또는 사용할 수 있다. 1. 토지ㆍ건축물 또는 그 토지에 정착된 물건 2. 토지ㆍ건축물 또는 그 토지에 정착된 물건에 관한 소유권 외의 권리 ②도시계획시설사업의 시행자는 사업시행을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 때에는 도시계획시설에 인접한 토지ㆍ건축물 또는 그 토지에 정착된 물건이나 그 토지ㆍ건축물 또는 물건에 관한 소유권 외의 권리를 일시사용할 수 있다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제96조(「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」의 준용) ① 제95조의 규정에 의한 수용 및 사용에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」을 준용한다. ②제1항의 규정에 의하여「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」을 준용함에 있어서 제91조의 규정에 의한 실시계획의 고시가 있은 때에는「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제20조 제1항 및 제22조의 규정에 의한 사업인정 및 그 고시가 있은 것으로 본다. 다만, 재결신청은「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제23조 제1항 및 제28조 제1항의 규정에 불구하고 실시계획에서 정한 도시계획시설사업의 시행기간 이내에 하여야 한다. 【참조판례】 1. 헌재 1991. 9. 16. 89헌마163, 판례집 3, 505, 513 헌재 1995. 5. 25. 90헌마196, 판례집 7-1, 669, 677 헌재 2001. 1. 18. 99헌마636, 판례집 13-1, 129, 136 2. 헌재 1996. 11. 28. 92헌마237, 판례집 8-2, 600, 607 헌재 2002. 5. 30. 2001헌마708, 공보 69, 504, 506 헌재 2005. 9. 29. 2002헌바84등, 판례집 17-2, 98, 126 【전문】【당 사 자】 청 구 인　안○상 국선대리인 변호사　류지환 피청구인　의정부시장 대리인 변호사　최호영 【주　　문】 이 사건 심판청구를 각하한다. 【이　　유】 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 의정부시 ○○동 임야 3필지 총 948㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 1954. 5. 15. 내무부 고시 제203호에 따라 도시계획시설(도시근린공원)로 결정된 이래 도시계획시설사업이 시행되지 않았고, 청구인은 1973. 2. 22. 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다. (2) 청구인이 국민고충처리위원회에 98고충6980호로 고충민원 신청을 하여, 위원회는 1998. 9. 1. 피청구인에게 이 사건 토지에 대하여 2002. 12. 31.까지 매수 보상하도록 시정권고 하였다. (3) 이에 피청구인은 이 사건 토지를 협의취득하기 위하여 감정평가기관을 통하여 추정공시지가를 62,500원/㎡로 정하고, 이에 따른 손실보상액을 총 5,925만 원으로 하여 2002. 6. 24. 청구인에게 통보하였다. (4) 청구인은 이에 응하지 아니한 채 2002. 7. 8. 이 사건 토지를 재평가해 달라는 취지의 이의신청을 하고, 피청구인을 상대로 서울행정법원 2002구합27467로 이 사건 토지를 재평가하지 않은 부작위에 대하여 위법확인의 소를 제기하였으나, 2002. 11. 22. 소 각하의 판결이 선고되어 확정되었다. (5) 피청구인은 2005. 2. 2. 이 사건 토지에 대한 가압류, 근저당 등의 부담을 전부 말소하고 재판비용을 납부하면, 청구인과 피청구인이 각기 선정한 감정평가업자의 평가액을 평균한 가액으로 이 사건 토지를 매수하겠다고 통보하였으나, 청구인이 이에도 응하지 아니하였다. (6) 이에 청구인은 피청구인이 이 사건 토지에 관하여 도시계획결정을 한 1954. 5. 15. 이래 지금까지 도시계획사업을 시행하지 않은 채 시가에 의한 정당한 보상을 하지 않는 부작위가 재산권의 본질적 내용을 침해하여 헌법에 위반된다며, 2005. 5. 21. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 ‘피청구인이 이 사건 토지에 대하여 시가에 의한 정당한 보상을 하지 아니하는 부작위’가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 2. 청구인의 주장과 피청구인의 답변 가. 청구인의 주장 피청구인은 1954. 5. 15. 이 사건 토지를 도시계획시설(도시근린공원)로 결정한 이래 점유ㆍ사용하여 청구인이 이를 다른 용도로 이용하지 못하도록 하였고, 그 사용료 또한 지급하지 않았다. 국민고충처리위원회가 피청구인에게 이 사건 토지를 매수 보상할 것을 권고하였는데도, 피청구인은 이 사건 토지에 대하여 부당하게 낮은 보상액으로 협의매수할 것을 제시하였을 뿐 이 사건 토지에 대하여 정당한 보상을 하지 않았고, 피청구인의 이러한 부작위는 청구인의 재산권을 침해한다. 나. 피청구인의 답변 피청구인은 2002. 6. 24. ‘구 공공용지의 취득 및 손실에 관한 특례법’에 따라 2개의 감정평가법인을 선정하여 평가한 가격으로 이 사건 토지를 매수한다며 청구인에게 협의보상을 요청하고, 또 2004. 7. 23. 및 2005. 2. 2. 두 차례에 걸쳐 재감정 평가를 통하여 협의보상을 요청하였는데도, 청구인이 보상액이 적다는 이유 등으로 응하지 않았으므로, 피청구인으로서는 이 사건 토지에 대한 협의보상 절차에 위법이나 위헌의 소지가 없고, 피청구인이 보상을 하지 않은 부작위 또한 없으므로 이 사건 심판청구는 부당하다. 3. 판　단 가.행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있고, 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도, 공권력의 주체가 그 의무를 게을리하는 경우에 한하여 허용되고, 이러한 작위의무가 인정되지 않는 경우 그 헌법소원은 부적법한 청구가 되므로, 공권력의 부작위 때문에 피해를 입었다는 단순하고 일반적인 주장만으로 헌법소원심판을 청구하는 것은 부적법하다(헌재 1991. 9. 16. 89헌마163, 판례집 3, 505, 513; 헌재 1995. 5. 25. 90헌마196, 판례집 7-1, 669, 677; 헌재 2001. 1. 18. 99헌마636, 판례집 13-1, 129, 136 등). 나.먼저 이 사건에서 피청구인에게 헌법에서 직접 유래하는 청구인 주장의 작위의무를 부담시키는 내용이 법률상 구체적으로 규정되어 있는지 여부에 관하여 본다. (1)‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘법’이라 한다)에 의한 도시계획시설사업은 ① 도시계획시설에 대한 도시관리계획의 결정(제30조, 제43조), ② 그 결정 및 지형도면의 고시ㆍ열람(제30조 제6항, 제32조), ③ 단계별 집행계획의 수립(제85조), ④ 실시계획의 작성 및 건설교통부장관ㆍ시ㆍ도지사의 인가(제88조), ⑤ 실시계획의 열람(제90조), ⑥ 실시계획의 고시(제91조) 및 ⑦ 사업의 시행(토지 등의 수용 및 사용) 등의 단계를 밟아 시행된다. 법 제95조는 도시계획시설사업에 필요한 토지의 수용 및 사용권한의 근거를 부여하는 한편, 법 제96조 제2항은 법 제91조에 의한 실시계획의 고시가 있는 때에는 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제20조 제1항 및 제22조의 규정에 의한 사업인정 및 그 고시가 있는 것으로 본다고 하여, 도시계획시설에 편입된 토지에 대한 수용 및 사용은 결국 당해 도시계획시설사업에 대한 실시계획의 인가ㆍ고시가 있어야 가능하도록 하였다. 따라서 도시계획시설사업 실시계획의 인가ㆍ고시가 없는 이 사건 토지에 대하여는 피청구인이 이를 수용할 수 있는 법적인 근거가 없으므로, 피청구인이 이 사건 토지를 매수하여 보상하여야 할 구체적인 작위의무가 법률로 구체화되어 있다고 할 수 없다. 나아가 실시계획의 인가ㆍ고시가 있다 하더라도, 도시계획시설사업의 시행자는 그 사업 실시계획의 인가ㆍ고시로 인하여 수용사업을 시행할 권한이 부여되어 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 일정한 내용의 수용권을 설정받는다는 것일 뿐, 실시계획의 인가ㆍ고시에 포함된 모든 토지를 수용할 의무를 부담하는 것도 아니다[헌재 2002. 5. 30. 2001헌마708, 공보 69, 506; 대법원 1997. 12. 26. 선고 97누2191 판결(공1998상, 421) 참조]. (2) 피청구인과 청구인 사이의 이 사건 토지에 대한 매수협의는 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제20조 제1항, 제26조, 제28조의 규정에 따른 것이 아니라, 피청구인이 매수할 구체적인 법률상의 작위의무가 존재하지 않는 상황에서 청구인의 고충민원을 해소하기 위하여 임의로 이루어진 것에 지나지 않는다. (3) 국민고충처리위원회의 시정권고를 받은 관계 행정기관의 장은 이를 존중하여야 하나(‘국민고충처리위원회의 설치 및 운영에 관한 법률’ 제39조 제1항 전단), 그렇다고 그 권고가 그 상대방에 대하여 어떤 법적 구속력이나 강제력을 갖는 것이 아니므로, 이 사건 토지를 매수 보상할 것을 권고하는 내용의 국민고충처리위원회의 시정권고가 있다 하더라도 피청구인에게 이에 따라야 할 법적 의무가 생긴다 할 수 없다(헌재 2002. 7. 18. 2001헌마538 참조). 따라서 국민고충처리위원회의 시정권고에 의하여도 피청구인에게 이 사건 토지를 매수하여 보상하여야 할 법률상의 작위의무가 발생한다 할 수 없다. 다. 다음으로 피청구인이 이 사건 토지를 수용하거나 매수 보상하여야 할 구체적인 작위의무가, 헌법의 명시적인 규정이나 헌법의 위임 또는 헌법의 해석상 발생하는지 여부에 관하여 본다. (1)일반적으로 도시계획사업의 시행 여부나 실시 시기는 다른 사업과의 우선순위, 재정적 여건 등 다양한 요인들을 복합적으로 감안하여 결정하여야 할 사항으로, 관할 행정청은 이에 관하여 광범위한 재량권을 가진다(헌재 1996. 11. 28. 92헌마237, 판례집 8-2, 600, 607; 헌재 2002. 5. 30. 2001헌마708, 공보 69, 504). (2)토지재산권에 대한 사회적 제약이 수인할 수 있는 정도인지에 관하여 우리 재판소는 이미 그 판단기준을 제시한 바 있다. 즉, 종래의 지목과 토지현황에 의한 이용방법에 따라 사용할 수 있는 한 토지소유자에게 가해지는 재산권의 제한은 토지소유자가 수인해야 하는 사회적 제약의 범주에 속하는 것으로서, 재산권에 내재하는 사회적 제약을 비례의 원칙에 부합하게 합헌적으로 구체화한 것이나, 종래의 지목과 토지현황에 의한 이용방법에 따른 토지의 사용도 할 수 없거나 더 이상 법적으로 허용된 토지이용 방법이 없어 실질적으로 사용ㆍ수익을 할 수 없는 경우에는 토지소유자가 수인하여야 할 사회적 제약의 범주를 넘는 것으로서 이러한 경우에는 손실을 완화하는 보상적 조치가 있어야 비로소 비례원칙에 부합한다는 것이다(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등, 판례집 10-2, 927, 956-957; 헌재 1999. 10. 21. 97헌바26, 판례집 11-2, 383, 410-411; 헌재 2005. 9. 29. 2002헌바84등, 판례집 17-2, 98, 120; 헌재 2006. 1. 26. 2005헌바18, 판례집 18-1상, 1, 18). (3) 구체적으로 이 사건 토지는 지목이 ‘임야’로서, 이렇게 지목이 ‘대’가 아닌 도시계획시설부지에 대하여 보상할 헌법상의 구체적인 작위의무가 있는지 문제된다. 이에 관하여 우리 재판소는 2005. 9. 29. 2002헌바84등 결정에서 그러한 작위의무가 없다고 판시하고, 법 제47조 제1항 중 ‘토지 중 지목이 ‘대’인 토지’ 부분이 헌법에 위반되지 않는다고 결정한 바 있는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다(판례집 17-2, 98, 126). 「도시계획시설결정 이후 사업시행이 이루어지지 않은 채 장기간 개발행위를 하지 못하는 ‘변경금지의무’나 ‘현상유지의무’가 부과된다고 하더라도, 지목이 ‘대’ 이외인 토지, 가령 임야나 전답인 토지가 도로, 학교, 녹지 등 도시계획시설로 지정된 경우, 토지소유자로서는 도시계획시설결정에도 불구하고 당해 토지의 협의매수나 수용 시까지 그 토지를 계속 종래의 용도대로 사용할 수 있으므로, 도시계획결정으로 말미암아 토지소유자에게 이렇다 할 재산적 손실이 발생한다고 볼 수 없다. 이처럼 도시계획시설결정이 있더라도 당해 도시계획시설부지에 대하여 종래의 용도에 의한 사용이나 실질적인 사용ㆍ수익이 배제되는 경우가 아닌 한, 그로 인한 이용의 제한 및 이에 따른 현상유지의무나 지가의 하락 등은 도시계획시설부지의 권리자가 수인하여야 하는 사회적 제약의 범주에 속하는 것으로서 재산권에 대한 침해라할 수 없다. 그러므로 법 제47조 제1항이 지목이 대지인 토지에 대하여만 매수청구제도를 두었다 하더라도 재산권을 침해하는 규정이라 할 수 없고, 대지의 경우에만 매수청구를 허용한다고 하더라도 이는 합리적인 이유가 있는 차별이라 할 것이다.」 우리 재판소의 이와 같은 견해는 그 자체로서 타당하고, 이 사건에 있어서도 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다. 지목이 ‘대’가 아니라 ‘임야’인 이 사건 토지는 종래의 목적으로 사용하는 등 법적으로 허용된 토지이용의 방법이 있어 청구인이 재산권과 관련하여 수인하여야 하는 사회적 제약의 범주 안에 있다 할 것이므로, 이 사건 토지에 대하여 매수청구권을 인정하여 보상하여야 할 헌법상의 작위의무가 있다고 볼 수 없다. (4) 따라서 헌법상 보장된 재산권 등 기본권으로부터 이 사건 토지에 대하여 피청구인이 매수 등의 방법으로 시가에 의한 정당한 보상을 할 작위의무가 직접 도출된다고 볼 수 없다. 라. 그렇다면 피청구인의 이 사건 토지에 대한 보상의 부작위를 다투는 이 사건 심판청구는 피청구인에게 헌법에서 유래하는 구체적 작위의무가 인정되지 않는 공권력의 불행사를 대상으로 하는 것이어서 부적법하다. 4. 결　론 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관　이강국(재판장) 이공현 조대현 김종대 민형기(주심) 이동흡 목영준 송두환

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2005헌마501

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

건축법 제4조

대한민국헌법 제23조

공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제20조 제23조

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