대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도1731 판결

[위계공무집행방해][공2005.10.1.(235),1576] 【판시사항】 [1] 수용자 또는 수용자 아닌 자가 교도관의 감시·단속을 피하여 규율위반행위를 하는 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄의 성립 여부(한정 적극) [2] 변호사가 접견을 핑계로 수용자를 위하여 휴대전화와 증권거래용 단말기를 구치소 내로 몰래 반입하여 이용하게 한 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례 【판결요지】

[1] 행형법 제45조, 제46조 제1항, 구 수용자 규율 및 징벌에 관한 규칙(2004. 6. 29. 법무부령 제555호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제7조 제1항, 교도관직무규칙 제47조, 제54조의 각 규정들을 종합해 보면, 수용자에게는 허가 없는 물품을 사용·수수하거나 허가 없이 전화 등의 방법으로 다른 사람과 연락하는 등의 규율위반행위를 하여서는 아니 될 금지의무가 부과되어 있고, 교도관은 수용자의 규율위반행위를 감시·단속·적발하여 상관에게 보고하고 징벌에 회부되도록 하여야 할 일반적인 직무상 권한과 의무가 있다고 할 것이므로, 수용자가 교도관의 감시·단속을 피하여 규율위반행위를 하는 것만으로는 단순히 금지규정에 위반되는 행위를 한 것에 지나지 아니할 뿐 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 할 수 없고, 또 수용자가 아닌 자가 교도관의 검사 또는 감시를 피하여 금지물품을 반입하거나 허가 없이 전화 등의 방법으로 다른 사람과 연락하도록 하였더라도 교도관에게 교도소 등의 출입자와 반출·입 물품을 단속·검사할 권한과 의무가 있는 이상, 수용자 아닌 자의 그러한 행위는 특별한 사정이 없는 한 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하는 것으로는 볼 수 없다 할 것이나, 구체적이고 현실적으로 감시·단속업무를 수행하는 교도관에 대하여 그가 충실히 직무를 수행한다고 하더라도 통상적인 업무처리과정하에서는 사실상 적발이 어려운 위계를 적극적으로 사용하여 그 업무집행을 하지 못하게 하였다면 이에 대하여 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다. [2] 변호사가 접견을 핑계로 수용자를 위하여 휴대전화와 증권거래용 단말기를 구치소 내로 몰래 반입하여 이용하게 한 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례. 【참조조문】 [1] 형법 제137조, 행형법 제45조, 제46조 제1항/ [2] 형법 제137조, 행형법 제66조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 11. 13. 선고 2001도7045 판결(공2003하, 2394), 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도272 판결 【전 문】【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김홍엽 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 2. 17. 선고 2004노1270 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 행형법 제45조, 제46조 제1항, 구 수용자규율 및 징벌에 관한 규칙(2004. 6. 29. 법무부령 제555호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제7조 제1항, 교도관직무규칙 제47조, 제54조의 각 규정들을 종합해 보면, 수용자에게는 허가 없는 물품을 사용·수수하거나 허가 없이 전화 등의 방법으로 다른 사람과 연락하는 등의 규율위반행위를 하여서는 아니될 금지의무가 부과되어 있고, 교도관은 수용자의 규율위반행위를 감시·단속·적발하여 상관에게 보고하고 징벌에 회부되도록 하여야 할 일반적인 직무상 권한과 의무가 있다고 할 것이므로, 수용자가 교도관의 감시·단속을 피하여 규율위반행위를 하는 것만으로는 단순히 금지규정에 위반되는 행위를 한 것에 지나지 아니할 뿐 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 할 수 없고, 또 수용자가 아닌 자가 교도관의 검사 또는 감시를 피하여 금지물품을 반입하거나 허가 없이 전화 등의 방법으로 다른 사람과 연락하도록 하였더라도 교도관에게 교도소 등의 출입자와 반출·입 물품을 단속·검사할 권한과 의무가 있는 이상, 수용자 아닌 자의 그러한 행위는 특별한 사정이 없는 한 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하는 것으로는 볼 수 없다 할 것이나, 구체적이고 현실적으로 감시·단속업무를 수행하는 교도관에 대하여 그가 충실히 직무를 수행한다고 하더라도 통상적인 업무처리과정하에서는 사실상 적발이 어려운 위계를 적극적으로 사용하여 그 업무집행을 하지 못하게 하였다면 이에 대하여 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다 고 할 것이다( 대법원 2003. 11. 13. 선고 2001도7045 판결 참조). 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 헌법 제12조 제4항이 규정하고 있는 변호인의 조력을 받을 권리를 보장하기 위하여 형사소송법 제34조가 변호인의 접견·교통권을 규정하고 있고, 이러한 접견·교통권의 실질적인 보장을 위하여 행형법 제66조 제1항이 미결수용자와 변호인과의 접견에는 교도관이 참여하거나 그 내용을 청취 또는 녹취하지 못하고 다만 보이는 거리에서 감시할 수 있다고만 규정하고 있어, 이에 따라 변호인 접견의 경우 교도관이 특별히 휴대전화 등의 휴대를 제재하는 경우는 없고 자발적으로 휴대전화 등을 소지하지 못하도록 하고 있으며, 또 접견하는 인원에 비해 감시하는 교도관의 수가 턱없이 부족한 구치소 사정으로 인하여 접견실에서 수용자들이 변호사를 통하여 허가 없이 물품을 수수하거나 외부와 전화 통화하는 것을 적발하기가 매우 어려운 실정에서, 피고인은 이러한 사정을 적극적으로 이용하여 휴대전화와 증권거래용 단말기를 구치소 내로 몰래 반입하고, 교도관에게 적발되지 않기 위해 휴대전화의 핸즈프리를 상의 호주머니 속에 숨긴 다음 수용자인 공소외인 등과 머리를 맞대고 변호인과 수용자가 상담하는 것처럼 보이게 하거나 가방을 세워 두어 통화모습을 가리는 등의 방법으로 마치 형사사건에 관하여 상담하고 있는 것처럼 가장하였는바, 피고인의 이러한 행위는 변호인으로 선임된 것도 아니고 변호인이 될 의사 없이 단지 수용자들의 편의를 위한 잔심부름과 외부인들과의 연락통로 역할을 하기 위하여 대가를 받고 빈번하게 공소외인 등을 접촉하면서 변호사 자격을 가진 변호인에게는 아무런 제한 없이 시설 수용자들에 대한 접견이 허용됨을 악용한 점, 일반적으로 변호사는 접견시 준수사항을 잘 지키고 스스로 불법을 저지르지는 않을 것이라는 고도의 신뢰에 반하여 수용자로 하여금 외부와 통화하게 하고 물품을 수수하게 한 점, 이 과정에서 구치소 실정을 악용하여 전화통화시나 물품 수수시 그 적발을 교묘하게 회피하였고, 특히 교도관에 의하여 피고인의 전화사용사실이 적발되자 다른 사람 명의의 휴대전화를 개설한 다음 공소외인 등 수용자를 접견하면서 접견사무실에는 피고인의 휴대전화를 보관시키고 접견실에서는 다른 사람 명의로 개설한 휴대전화를 몰래 가지고 들어가는 방법을 사용하기까지 한 점 등에 비추어, 구체적이고 현실적으로 접견호실통제 업무를 담당하는 교도관들에 대하여 그들의 통상적인 업무처리과정하에서는 사실상 적발이 어려운 위계를 사용하여 그 직무집행에 지장을 주거나 곤란하게 하는 행위임이 명백하다는 이유로, 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 앞서 본 법리 및 관련 법령에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 심리를 미진한 위법 또는 위계에 의한 공무집행방해죄의 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2005도1731 (2119384)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

헌법 제12조

행형법 제45조 제46조 제66조

형사소송법 제34조

형법 제137조

수용자규율및징벌에관한규칙 제3조 제7조

[ 참조판례 ]