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대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도8404 판결

[도로교통법위반(음주측정거부)][공2006.12.15.(264),2123] 【판시사항】 음주측정을 위해 운전자를 강제로 연행하기 위하여 따라야 하는 절차 및 위법한 체포 상태에서 이루어진 음주측정요구에 불응한 행위를 처벌할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】

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교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것인데, 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것)상의 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없으므로 위와 같은 음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다. 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없고, 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다. 【참조조문】 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제2항(현행 제44조 제2항 참조), 제107조의2 제2호(현행 제150조 제2호 참조), 형사소송법 제199조 제1항 【참조판례】 대법원 1994. 10. 25. 선고 94도2283 판결(공1994하, 3167), 대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결(공2006하, 1572) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 청주지법 2004. 11. 19. 선고 2004노854 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제41조 제2항은 “경찰공무원은 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 측정할 수 있으며, 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다.”고 규정하고, 제107조의2 제2호는 “술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람은 2년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금의 형으로 벌한다.”고 규정하고 있다. 여기서 교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것인데, 구 도로교통법상의 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없으므로 위와 같은 음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다. 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없다. 그렇다면 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다. 원심이, 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 위와 같은 법리를 전제로 하여 피고인이 이 사건 오토바이를 운전하여 자신의 집에 도착한 상태에서 단속경찰관으로부터 주취운전에 관한 증거 수집을 위한 음주측정을 위하여 인근 파출소까지 동행하여 줄 것을 요구받고 이를 명백하게 거절하였음에도 위법하게 체포·감금된 상태에서 이 사건 음주측정요구를 받게 되었으므로, 그와 같은 음주측정요구에 응하지 않았다고 하여 피고인을 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법한 체포 상태에서의 음주측정요구와 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄의 성립에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2004도8404 (2060559)

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[ 소송경과 ]

2002

2003

2004

2005

2006

청주지방법원 2004. 7. 8. 선고 2003고단2283 판결
2004.11 고등법원 2004노854
2006.11 대법원 2004도8404

[ 참조조문 ]

도로교통법 제41조 제44조 제107조 제150조

형사소송법 제199조

[ 참조판례 ]

대법원 1994. 10. 25. 선고 94도2283 판결
대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결

[ 참조판례 체계도 ]

-

[ 따름판례 ]

인천지법 2008. 12. 18. 선고 2008고정299 판결
대구지법 2009. 9. 29. 선고 2009고단1743 판결
대전지법 서산지원 2013. 6. 13. 선고 2012고합182 판결
대법원 2013. 3. 14. 선고 2012도13611 판결
대법원 2012. 12. 13. 선고 2012도11162 판결

[ 법관/대법관 태그]

고현철 양승태 김지형 전수안

[ 사건명 태그]

도로교통법위반

[ 참조조문 태그 ]

도로교통법 제41조 도로교통법 제44조 도로교통법 제107조 도로교통법 제150조 형사소송법 제199조

[ 유사 판례 ]

대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5210 판결

도로교통법 제41조 제2항에서 말하는 '측정'의 의미(=호흡측정기에 의한 측정) 및 경찰공무원으로부터 음주측정을 요구받은 운전자가 형식적으로 음주측정에 응하였을 뿐 호흡측정기에 음주측정수치가 나타날 정도로 숨을 불어넣지 아니한 경우, 음주측정불응죄의 성립 여부(적극)

대구지법 2009. 9. 29. 선고 2009고단1743 판결

[1] 음주측정을 위해 운전자를 강제로 연행하기 위하여 따라야 하는 절차 및 위법한 체포 상태에서 이루어진 음주측정요구에 불응한 행위를 처벌할 수 있는지 여부(소극)

대전지법 서산지원 2013. 6. 13. 선고 2012고합182 판결

[1] 도로교통법 제148조의2 제1항 제2호의 음주측정거부죄가 성립하기 위하여 경찰공무원의 적법한 호흡조사 측정 요구가 있어야 하는지 여부(적극) 및 호흡조사 측정을 위한 동행 또는 특정한 장소에의 출두 요구를 도로교통법 제44조 제2항에서 정한 적법한 호흡조사 측정 요구로 볼 수 있는지 여부(소극)

울산지법 2018. 8. 30. 선고 2018노593 판결

피고인이 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 경찰관으로부터 호흡측정 방식으로 음주측정에 응할 것을 요구받았음에도 음주측정기에 입김을 불어 넣는 시늉만 하는 방법으로 이를 회피하여 경찰관의 음주측정 요구에 응하지 아니하였다고 하여 도로교통법 위반(음주측정거부)으로 기소된 사안에서, 피고인은 오른쪽 안면 신경마비의 후유증으로 호흡측정기에 의한 음주측정이 심히 곤란한 상태에 있었음이 인정된다는 등의 이유로 무죄를 선고한 제1심판단이 정당하다고 한 사례

대법원 2020. 8. 20. 선고 2020도7193 판결

음주운전 신고를 받고 출동한 경찰관이 운전자를 추격하여 도주를 제지한 것이 도로교통법상 음주측정에 관한 일련의 직무집행 과정에서 이루어진 행위로서 정당한 직무집행인지 여부(=적극)

대법원 2012. 12. 13. 선고 2012도11162 판결

[1] 경찰관직무집행법 제4조 제1항에서 정한 ‘술에 취한 상태’의 의미 및 위 조항에 따른 경찰관의 보호조치를 필요로 하는 피구호자에 해당하는지 판단하는 기준

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