전원재판부 2004헌바44, 2008. 4. 24.

【판시사항】 1. 행정소송의 피고나 그 보조참가인인 행정청이 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판을 청구할 수 있는지 여부(적극) 2. 온천을 정의하고 있는 구 온천법 제2조의 위헌 여부(소극) 3. 시장ㆍ군수가 온천개발계획을 수립하지 아니하는 경우에 시ㆍ도지사가 시장ㆍ군수에게 일정한 기간 내에 온천개발계획을 수립하도록 이행명령을 하여야 하고, 시장ㆍ군수가 그 이행명령도 이행하지 아니한 때에는 온천의 우선이용권자가 직접 온천개발계획의 수립 및 승인신청을 할 수 있도록 규정한 구 온천법 제7조 제1항 단서가 시장ㆍ군수의 지방자치권을 침해하거나 지방자치제도의 본질적인 내용을 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 1. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 구체적 규범통제의 헌법소원으로서 기본권의 침해가 있을 것을 그 요건으로 하고 있지 않을 뿐만 아니라 행정처분에 대한 소송절차에서는 그 근거법률의 헌법적합성까지도 심판대상으로 되는 것이므로, 행정처분의 주체인 행정청도 헌법의 최고규범력에 따른 구체적 규범통제를 위하여 근거법률의 위헌 여부에 대한 심판의 제청을 신청할 수 있고, 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원을 제기할 수 있다. 2. 무엇을 온천으로서 개발하고 보호할 것인지는 입법자가 추구하는 입법목적에 따라 정책적으로 결정해야 할 사항이고, 온천에 대한 ‘정의 규정’ 자체에 의하여 무분별한 온천개발이나 그로 인한 폐해가 생긴다고 보기 어려울 뿐만 아니라 구 온천법 및 그 하위 법규의 관련규정들은 온천을 국가자원으로서 효율적으로 개발ㆍ이용하도록 하면서도 무분별한 온천개발로 인한 폐해를 최소화하는데 필요한 다양한 재량권을 행정청에게 부여하고 있으므로, 온천을 정의하고 있는 구 온천법 제2조는 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. 3.시장ㆍ군수가 온천개발계획을 수립하지 아니하는 경우에 시ㆍ도지사가 시장ㆍ군수에게 일정한 기간 내에 온천개발계획을 수립하도록 이행명령을 하여야 하고, 시장ㆍ군수가 그 이행명령도 이행하지 아니한 때에는 온천의 우선이용권자가 직접 온천개발계획의 수립 및 승인신청을 할 수 있도록 규정한 구 온천법 제7조 제1항 단서는 시장ㆍ군수가 온천개발계획 수립에 관한 직무를 이행하지 아니하는 경우에 시ㆍ도지사가 시장ㆍ군수를 감독할 수 있도록 하고, 시장ㆍ군수가 상급 지방자치단체인 시ㆍ도지사의 이행명령에도 불응하는 경우에 비로소 시장ㆍ군수의 권한을 배제시키고 온천우선이용권자가 온천개발계획을 수립하여 시ㆍ도지사의 승인을 받도록 하고 있으므로, 위 조항이 시장ㆍ군수의 지방자치권한을 침해한다거나 지방자치제도의 본질적인 내용을 침해한다고 보기 어렵다. 【심판대상조문】 구 온천법(2000. 1. 12. 법률 제6119호로 개정되고, 2001. 1. 26. 법률 제6390호로 개정되기 전의 것) 제2조(정의) 이 법에서 "온천"이라 함은 지하로부터 용출되는 섭씨 25도 이상의 온수로서 그 성분이 인체에 해롭지 아니한 것을 말한다. 구 온천법(2000. 1. 12. 법률 제6119호로 개정되고, 2001. 1. 26. 법률 제6390호로 개정되기 전의 것) 제7조(온천개발계획) ① 제3조 제1항의 규정에 의하여 온천지구가 지정된 때에는 관할 시장ㆍ군수는 대통령령이 정하는 기간내에 온천개발계획을 수립하여 시ㆍ도지사의 승인을 얻어야 한다. 다만, 시장ㆍ 군수가 온천개발계획을 수립하지 아니한 때에는 그 기간이 만료된 날부터 15일 이내에 시ㆍ도지사가 6월 이내의 기간을 정하여 서면으로 그 이행을 명하여야 하며, 시장ㆍ군수가 그 기간내에 이를 이행하지 아니한 때에는 당해 온천공이 있는 토지소유자로서 제18조의 규정에 의하여 온천의 우선 이용을 허가받을 수 있는 자(이하 "온천의 우선이용권자"라 한다)가 온천개발계획을 수립하여 시ㆍ도지사의 승인을 얻을 수 있다. ②～⑤ 생략 【참조조문】 구 온천법(1995. 12. 30. 법률 제5121호로 개정되고, 2000. 1. 12. 법률 제6119호로 개정되기 전의 것) 제7조(온천개발계획) ① 제3조 제1항의 규정에 의하여 온천지구가 지정된 때에는 관할 시장ㆍ군수는 대통령령이 정하는 기간내에 온천개발계획을 수립하여 시ㆍ도지사의 승인을 얻어야 한다. 다만, 시장ㆍ 군수가 온천개발계획을 수립하지 아니한 때에 는 그 기간이 만료된 날부터 15일 이내에 시ㆍ도지사가 6월 이내의 기간을 정하여 서면으로 그 이행을 명하여야 하며, 시장ㆍ군수가 그 기간내에 이를 이행하지 아니한 때에는 당해 온천공이 있는 토지소유자로서 제18조의 규정에 의하여 온천의 우선 이용을 허가받을 수 있는 자(이하 "온천의 우선이용권자"라 한다)가 온천개발계획을 수립하여 시ㆍ도지사의 승인을 얻을 수 있다.② 제1항의 규정에 의한 온천개발계획에는 온천이용시설 및 주변환경의 정비에 관한 사항이 포함되어야 한다. ③ 온천지구가 지역균형개발및지방중소기업육성에관한법률 제9조의 규정에 의한 개발촉진지구, 자연공원법 제4조 내지 제6조의 규정에 의한 공원구역, 관광진흥법 제23조의 규정에 의한 관광지ㆍ관광단지, 공업배치 및 공장설립에 관한 법률 제23조의 규정에 의한 유치지역 또는 산업입지 및 개발에 관한 법률 제6조ㆍ제7조 또는 제8조의 규정에 의한 국가공업단지ㆍ지방공업단지ㆍ농공단지안에 있는 경우에는 당해 개발촉진지구의 기본계획, 공원계획, 관광지등조성계획ㆍ개발계획, 공업배치계획 또는 공업단지관리기본계획에 적합하게 제1항의 규정에 의한 온천개발계획을 수립하여야 한다. ④ 시장ㆍ군수 및 온천의 우선이용권자는 제3조 제1항의 규정에 의하여 온천지구가 변경된 때에는 이에 적합하게 당해 온천개발계획을 조정하여 시ㆍ도지사의 승인을 얻어야 한다. ⑤ 시장ㆍ군수는 제1항의 규정에 의하여 시ㆍ도지사로부터 승인받은 온천개발계획에 따라 온천이용시설의 설치 등에 필요한 조치를 시행하여야 한다. 구 온천법(제6119호, 2000. 1. 12.) 부칙 ① (시행일) 이 법은 공포 후 3월이 경과한 날부터 시행한다. ② (온천의 우선이용권자에 대한 경과조치) 이 법 시행당시 시장ㆍ군수가 종전의 제7조 제1항의 규정에 의하여 온천개발계획을 수립하지 아니한 경우 온천의 우선이용권자의 온천개발계획 수립에 관하여는 제7조 제1항 단서의 개정규정에 의한다. 구 온천법(2000. 1. 12. 법률 제6119호로 개정되고, 2001. 1. 26. 법률 제6390호로 개정되기 전의 것) 제1조(목적) 이 법은 온천에 대한 적절한 보호와 온천의 효율적인 개발ㆍ이용을 도모함으로써 공공의 복지증진에 이바지함을 목적으로 한다. 구 온천법(2000. 1. 12. 법률 제6119호로 개정되고, 2001. 1. 26. 법률 제6390호로 개정되기 전의 것) 제3조(온천지구의 지정 등) ① 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다)는 온천에 대한 적절한 보호와 온천의 공공적 이용증진 및 효율적인 개발을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장(이하 "시장ㆍ군수"라 한다)의 신청에 의하여 온천원이 부존되어 있는 지역을 온천지구로 지정하거나 온천지구의 범위를 변경할 수 있다. 이 경우 당해 지역이 지하수법 제12조의 규정에 의하여 지하수보전구역으로 지정된 지역인 경우에는 지하수보전구역의 지정이 해제된 것으로 본다. ② 생략 ③ 시ㆍ도지사는 제1항의 규정에 의하여 온천지구를 지정 또는 변경하거나 제2항의 규정에 의하여 온천지구의 지정을 해제함에 있어서는 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 온천관련 전문기관(이하 "온천전문기관"이라 한다)의 검사를 거쳐야 한다. ④～⑤ 생략구 온천법(2000. 1. 12. 법률 제6119호로 개정되고, 2001. 1. 26. 법률 제6390호로 개정되기 전의 것) 제6조(보양온천의 지정) ① 시ㆍ도지사는 온도ㆍ성분 등이 우수하고 주변환경이 양호하여 건강증진 및 심신요양에 적합하다고 인정하는 온천에 대하여는 행정자치부장관의 승인을 얻어 이를 보양온천으로 지정할 수 있다. ②～③ 생략 구 온천법(2000. 1. 12. 법률 제6119호로 개정되고, 2001. 1. 26. 법률 제6390호로 개정되기 전의 것) 제7조(온천개발계획) ① 생략 ② 제1항의 규정에 의한 온천개발계획에는 온천이용시설 및 주변환경의 정비에 관한 사항이 포함되어야 한다. ③～④ 생략 ⑤ 시장ㆍ군수는 제1항의 규정에 의하여 시ㆍ도지사로부터 승인받은 온천개발계획에 따라 온천이용시설의 설치 등에 필요한 조치를 시행하여야 한다. 구 온천법(2000. 1. 12. 법률 제6119호로 개정되고, 2001. 1. 26. 법률 제6390호로 개정되기 전의 것) 제8조(굴착허가) ① 온천수를 용출시킬 목적으로 토지를 굴착하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 시장ㆍ군수의 허가를 받아야 한다. 온천공의 지름을 늘이기 위하여 용출구를 확대하거나 깊이를 깊게 하는 경우에도 또한 같다. ② 생략 구 온천법(2000. 1. 12. 법률 제6119호로 개정되고, 2001. 1. 26. 법률 제6390호로 개정되기 전의 것) 제9조(굴착허가의 제한 등) ① 시장ㆍ군수는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 제8조 제1항의 규정에 의한 굴착허가를 하지 아니할 수 있다. 제1호의 경우에는 미리 온천전문기관의 의견을 들어야 한다. 1. 기존 온천의 용출량ㆍ온도 또는 성분에 현저한 영향을 줄 우려가 있다고 인정되는 경우 2. 기존 온천공으로부터 반경 300미터 안에서 굴착하려는 경우 3. 환경을 오염시키거나 자연생태계를 해칠 우려가 있다고 인정되는 경우 4. 온천에 대한 적정한 관리 또는 도시계획사업 기타 공공사업에 지장을 주는 등 다른 공익을 해할 우려가 있다고 인정되는 경우 ②～③ 생략 구 온천법(2000. 1. 12. 법률 제6119호로 개정되고, 2001. 1. 26. 법률 제6390호로 개정되기 전의 것) 제17조(온천발견자의 신고) ① 온천지구 또는 온천공보호구역이 아닌 지역에서 온천을 발견한 자는 온천의 위치ㆍ깊이ㆍ온천공의 지름등 행정자치부령이 정하는 사항을 관할 시장ㆍ군수에게 신고하여야 한다. ② 제1항의 규정에 의한 신고를 받은 시장ㆍ군수는 온천의 수온ㆍ수량ㆍ수질 등을 직접 검사하거나 온천전문기관으로 하여금 검사하게 할 수 있으며, 검사 결과 당해 온천을 개발ㆍ이용할 가치가 있다고 인정되는 때에는 행정자치부령이 정하는 바에 의하여 신고를 수리하고 신고인에게 그 사실을 통지하여야 한다. ③～⑤ 생략구 온천법(2000. 1. 12. 법률 제6119호로 개정되고, 2001. 1. 26. 법률 제6390호로 개정되기 전의 것) 제18조(온천발견자에 대한 혜택) 시장ㆍ군수는 제17조 제2항의 규정에 의하여 온천발견신고가 수리된 자에 대하여 제8조 제1항 또는 제13조 제1항의 규정에 의한 토지의 굴착이나 온천의 이용을 우선하여 허가하거나 온천이용시설의 설치에 소요되는 비용에 대하여 그 일부를 보조 또는 융자알선하는 등 필요한 지원을 할 수 있다. 구 온천법(2000. 1. 12. 법률 제6119호로 개정되고, 2001. 1. 26. 법률 제6390호로 개정되기 전의 것) 제19조(온천자원의 보전ㆍ관리) ①～② 생략 ③ 온천자원의 보존과 온천의 효율적인 개발ㆍ이용을 위하여 시ㆍ도지사는 다음 각 호에 대하여는 미리 행정자치부장관의 의견을 들어야 한다. 1. 제3조의 규정에 의한 온천지구의 지정ㆍ변경ㆍ해제 2. 생략 구 온천법 시행령(1996. 7. 1. 대통령령 제15107호로 개정되고, 2001. 6. 22. 대통령령 제17241호로 개정되기 전의 것) 제2조(온천지구의 지정ㆍ변경) ① 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다)는 법 제3조 제1항의 규정에 의하여 온천지구를 지정하고자 할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다. 1. 온천원의 부존지역 및 부존양 2.～4. 생략 5. 온천개발로 인한 수질악화 등 자연생태계에 미치는 영향 ②～③ 생략 구 온천법 시행령(1996. 7. 1. 대통령령 제15107호로 개정되고, 2001. 6. 22. 대통령령 제17241호로 개정되기 전의 것) 제5조(온천개발계획) ① 법 제7조 제1항의 규정에 의한 온천개발계획은 온천지구의 지정이 있은 날부터 2년 이내에 수립하여야 한다. ② 온천개발계획에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다. 1. 온천의 채수계획 2.～4. 생략 5. 주변환경정비계획 구 온천법 시행규칙(2000. 6. 16. 행정자치부령 제99호로 개정되고, 2001. 6. 27. 행정자치부령 제137호로 개정되기 전의 것) 제13조(온천발견신고의 수리 등) ① 생략 ② 법 제17조 제2항의 규정에 의한 온천의 개발ㆍ이용의 가치유무를 판단함에 있어서는 다음 각호의 사항을 고려하여야 한다. 1. 지하로부터 용출되는 섭씨 25도 이상의 온수로서 그 성분이 인체에 해롭지 아니할 것 2. 일일 적정양수량이 300톤 이상일 것. 이 경우 일일 적정 양수량의 판단은 72시간 동안의 양수량 중 마지막 24시간 동안의 양수량을 기준으로 하며, 이 때의 수위강하는 100미터 이내이어야 한다. 3. 인근 온천 및 지하수공에 대한 영향유무 4. 온천개발로 인한 환경오염등 공익상 피해여부 5. 생략③ 생략 ④ 시장ㆍ군수 또는 구청장은 법 제17조 제2항의 규정에 의한 검사결과 제2항의 규정에 의한 기준에 적합한 때에는 온천발견신고를 수리하여야 한다. ⑤ 생략 【참조판례】 1. 헌재 1994. 4. 28. 89헌마221, 판례집 6-1, 239, 257 헌재 1998. 3. 26. 96헌마345, 판례집 10-1, 295, 301 헌재 2003. 5. 15. 2001헌바98, 판례집 15-1, 534, 543 【전문】【당 사 자】 청 구 인　울진군수 대리인 변호사　권용일 당해사건　대구고등법원 2002누2803 온천개발계획불승인처분취소 【주　　문】 구 온천법(2000. 1. 12. 법률 제6119호로 개정되고, 2001. 1. 26. 법률 제6390호로 개정되기 전의 것) 제2조 및 제7조 제1항 단서 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이　　유】 1.사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 손○재는 경북 울진군 근남면 수곡리 산 144 토지에서 온천공을 발견하여 1993. 3. 10. 청구인에게 온천발견신고를 하고, 그 신고가 1993. 11. 25. 수리되자, 1994. 9. 15. ○○온천개발주식회사(이하 ‘○○온천회사’라 한다)를 설립하고 온천발견신고인에게 부여되는 온천우선이용권을 행사할 수 있도록 하였다. (2) 청구인의 신청에 따라 경상북도지사는 1996. 5. 23. 수곡리 일대 991,383㎡를 ‘○○온천지구’로 지정ㆍ고시하고, 1998. 1. 20. ○○온천지구 중 254,236㎡의 용도지역을 자연환경보존지역(수산자원보전지구)에서 준도시지역(운동ㆍ휴양지구)으로 변경ㆍ고시하였다. (3) 온천법상 온천개발계획수립의무자인 청구인이 울진군민의 상수원 보존 등을 이유로 온천개발계획을 수립하지 아니하고, 경상북도지사가 2000. 5. 1. 온천법(2000. 1. 12. 법률 제6119호로 개정된 것) 제7조 제1항 단서에 따라 청구인에게 내린 온천개발계획수립 및 승인신청 이행명령에도 응하지 아니하였다.이에 ○○온천회사는 온천개발계획(이하 ‘이 사건 온천개발계획’이라 한다)을 수립하여 2001. 2. 28. 경상북도지사에게 승인신청을 하였는데, 경상북도지사는 2001. 5. 17. 행정자치부장관으로부터 승인찬성의견을 회신받았음에도 2001. 6. 25. 자연환경훼손 및 인근 왕피천이 오염될 우려가 있다는 등의 이유로 이 사건 온천개발계획의 승인을 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 불승인처분’이라 한다)을 하였다. (4) 이에 ○○온천회사는 경상북도지사를 상대로 대구지방법원 2001구9654호로 이 사건 불승인처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여, 2002. 10. 25. 승소판결을 선고받았다. 경상북도지사가 대구고등법원 2002누2803호로 항소한 뒤, 청구인이 경상북도지사를 위하여 보조참가하고 온천법 제2조, 제7조 제1항, 온천법 시행령 제5조 제5항, 제6항에 대하여 위헌법률심판제청신청(대구고등법원 2003아5)을 하였다가, 대구고등법원이 2004. 5. 21. 경상북도지사의 항소를 기각하면서 청구인의 위헌법률심판제청신청 중 온천법 시행령 규정에 대한 신청을 각하하고, 온천법 제2조, 제7조 제1항에 대한 신청을 기각하자, 2004. 6. 29. 온천법 제2조 및 제7조 제1항 단서 부분에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다(당해사건에 대하여 청구인이 대법원 2004두6648호로 상고하였으나, 대법원은 2005. 2. 18. 상고를 기각하는 판결을 선고하였다). 나. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 구 온천법(2000. 1. 12. 법률 제6119호로 개정되고, 2001. 1. 26. 법률 제6390호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제2조 및 제7조 제1항 단서의 위헌 여부이고, 이 사건 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 법 제2조(정의) 이 법에서 "온천"이라 함은 지하로부터 용출되는 섭씨 25도 이상의 온수로서 그 성분이 인체에 해롭지 아니한 것을 말한다. 법 제7조(온천개발계획) ① 제3조 제1항의 규정에 의하여 온천지구가 지정된 때에는 관할 시장ㆍ군수는 대통령령이 정하는 기간 내에 온천개발계획을 수립하여 시ㆍ도지사의 승인을 얻어야 한다. 다만, 시장ㆍ군수가 온천개발계획을 수립하지 아니한 때에는 그 기간이 만료된 날부터 15일 이내에 시ㆍ도지사가 6월 이내의 기간을 정하여 서면으로 그 이행을 명하여야 하며, 시장ㆍ군수가 그 기간 내에 이를 이행하지 아니한 때에는 당해 온천공이 있는 토지소유자로서 제18조의 규정에 의하여 온천의 우선 이용을 허가받을 수 있는 자(이하 "온천의 우선이용권자"라 한다)가 온천개발계획을 수립하여 시ㆍ도지사의 승인을 얻을 수 있다. [관련조항] 별지 기재와 같다. 2. 청구인 주장의 요지, 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 행정자치부장관의 의견 가. 청구인 주장의 요지 (1) 법 제2조에 대하여 용존물질의 함량, 부존량, 채수가능량 및 하루 용출가능량 등에 대한 명확한 규정 없이 온도 기준만으로 온천을 정의함으로써 무분별한 온천개발을 조장하여 인근지역의 자연환경을 훼손시키고, 과도한 온천수 사용으로 인하여 인근 지하수가 고갈됨으로써 국토의 균형 있는 개발을 방해하는 결과를 가져오며, 인근 주민들이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 침해하고 있으므로, 위 조항은 국민의 환경권과 환경보전을 위한 국가의 의무를 규정한 헌법 제35조 제1항, 국토와 자원의 균형 있는 개발 및 보전에 관한 국가의 의무를 규정한 헌법 제120조 제2항, 제122조, 국민의 행복추구권을 규정한 헌법 제10조 및 헌법에 열거되지 아니한 권리도 경시되어서는 아니된다는 헌법 제37조 제1항에 위배된다. (2) 법 제7조 제1항 단서에 대하여 온천개발의 주체가 지방자치단체임에도 불구하고 개발업자에게 온천개발 주체로서의 지위를 부여하고, 나아가 지방자치단체가 공익적 이익형량에 기초하여 온천개발을 반대할 경우에 온천개발계획에서 지방자치단체를 배제하는 것은 지방자치를 보장하고 있는 헌법 제117조 제1항에 위배될 뿐만 아니라 지방자치제도의 본질적인 내용을 침해하는 것이어서 헌법 제37조 제2항에도 반한다. 나. 법원의 위헌제청신청 기각이유의 요지 (1) 법 제2조에 대하여온천법의 입법목적은 온천에 대한 적절한 보호와 온천의 효율적인 개발ㆍ이용을 도모함으로써 공공의 복리증진에 이바지하려는 것인바, 온천의 개념을 어떻게 정의할 것인지는 입법적 재량에 속하고, 법 제2조의 온천 개념이 명백히 자의적이거나 불합리하다고 볼 수 없다. (2) 법 제7조 제1항 단서에 대하여 이는 시장ㆍ군수가 온천개발계획승인의 신청권을 독점함으로써 신속한 온천개발이 저해되는 등 온천개발권자의 재산권 행사가 지연 내지 곤란하게 되는 것을 방지하고, 시장ㆍ군수에 대한 상급관청의 감독권을 발동할 수 있는 제도적 장치를 보완하고, 재산권과 관련한 사익과 공익의 적절한 조화점을 모색하기 위하여 헌법상 허용된 필요하고도 합리적인 제한을 정한 것이므로, 지방자치단체의 자치권을 침해한 것이라고 할 수 없다. 다. 행정자치부장관의 의견요지 (1) 법 제2조에 대하여 법 제2조가 정하고 있는 온천의 정의는 우리나라의 자연환경, 수자원실태 등 제반여건을 감안하여 개념을 정리한 것으로 이는 입법적 재량에 속한다. 온천개발 과정에서 발생할 우려가 있는 환경오염이나 자원고갈 등의 문제는 온천발견신고의 수리과정이나 온천개발을 위한 토지굴착허가과정에서 고려하도록 하고 있다. (2) 법 제7조 제1항 단서에 대하여 법원의 위헌제청신청 기각이유와 대체로 같은 취지이다. 3. 적법요건에 대한 판단 행정소송의 피고 또는 그 보조참가인인 행정청이 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판을 청구할 수 있는지 여부에 관하여 본다. 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 기본권의 주체가 될 수 있는 자만이 청구인이 될 수 있고, 국가나 국가기관 또는 지방자치단체나 공법인은 기본권의 주체가 아니라 국민의 기본권을 보호 내지 실현해야 할 책임과 의무를 지니고 있는 지위에 있을 뿐이어서 그 청구인적격이 인정되지 아니한다(헌재 1998. 3. 26. 96헌마345). 그러나 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 구체적 규범통제의 헌법소원으로서, 구체적인 사건에 관하여 법률의 위헌 여부가 재판의 전제로 되었을 경우에 헌법재판소법 제41조 제1항의 규정에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청을 신청하였다가 기각당한 당사자가 그 법률의 위헌 여부를 심판받기 위하여 청구하는 것이어서 헌법재판소법 제68조 제1항에 규정된 헌법소원과는 그 심판청구의 요건과 대상이 다르다(헌재 1994. 4. 28. 89헌마221).헌법재판소법 제68조 제2항은 기본권의 침해가 있을 것을 그 요건으로 하고 있지 않을 뿐만 아니라 청구인적격에 관하여도 ‘법률의 위헌여부심판의 제청신청이 법원에 의하여 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자’라고만 규정하고 있는바, 위 ‘당사자’는 행정소송을 포함한 모든 재판의 당사자를 의미하는 것으로 새겨야 할 것이고, 행정소송의 피고인 행정청만 위 ‘당사자’에서 제외하여야 할 합리적인 이유도 없다. 행정청이 행정처분 단계에서 당해 처분의 근거가 되는 법률이 위헌이라고 판단하여 그 적용을 거부하는 것은 권력분립의 원칙상 허용될 수 없지만, 행정처분에 대한 소송절차에서는 행정처분의 적법성ㆍ정당성뿐만 아니라 그 근거 법률의 헌법적합성까지도 심판대상으로 되는 것이므로, 행정처분에 불복하는 당사자뿐만 아니라 행정처분의 주체인 행정청도 헌법의 최고규범력에 따른 구체적 규범통제를 위하여 근거 법률의 위헌 여부에 대한 심판의 제청을 신청할 수 있고 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원을 제기할 수 있다고 봄이 상당하다. 청구인은 당해사건의 당사자가 아니라 보조참가인이지만, 헌법재판소법 제40조에 의하여 준용되는 행정소송법 제17조 및 민사소송법 제76조에 따라 피참가인의 소송행위와 저촉되지 아니하는 한 일체의 소송행위를 할 수 있으므로 헌법재판소법 소정의 위헌법률심판제청신청 및 헌법소원의 ‘당사자’에 해당된다(헌재 2003. 5. 15. 2001헌바98). 따라서 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 할 것이다. 4. 본안에 대한 판단 가. 법 제2조의 위헌 여부 (1) 법 제1조는 "온천에 대한 적절한 보호와 온천의 효율적인 개발ㆍ이용을 도모함으로써 공공의 복지증진에 이바지함"을 법의 목적으로 규정하고, 법 제2조는 "지하로부터 용출되는 섭씨 25도 이상의 온수로서 그 성분이 인체에 해롭지 아니한 것"을 온천이라고 정의하고, 법 제6조 제1항은 온도ㆍ성분 등이 우수하고 주변환경이 양호하여 건강증진 및 심신요양에 적합하다고 인정하는 온천에 대하여는 보양온천으로 지정할 수 있도록 규정하고 있다.무엇을 온천으로서 개발하고 보호할 것인지는 지리적ㆍ지질학적 특성, 수자원의 현황, 온천에 대한 수요 등을 고려하여 입법자가 추구하는 입법목적에 따라 정책적으로 결정해야 할 사항이라고 할 것이다. (2) 청구인은 법이 온도만을 기준으로 온천을 정의함으로써 과도한 온천개발을 조장하여 자연환경 훼손, 지하수 고갈 등의 폐해를 초래하고, 인근 주민들이 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 침해한다고 주장한다. 그러나 청구인의 주장과 같이 무분별한 온천개발이나 그로 인한 폐해가 생길 수 있다고 하더라도, 그것은 ‘정의 규정’에 불과한 법 제2조 자체에 의하여 비롯된 것이 아니라 온천개발에 관한 행정청의 구체적인 처분에 기인하는 것이라고 보아야 할 것이다. 그리고 온천발견신고를 받은 시장ㆍ군수는 온천의 수온ㆍ수량ㆍ수질 등을 검사하여 당해 온천을 개발ㆍ이용할 가치가 있다고 인정되는 때에 신고를 수리하되(법 제17조 제2항), 온천의 개발ㆍ이용의 가치유무를 판단함에 있어서 일일 적정 양수량이 300톤 이상이고, 인근 온천 및 지하수공에 대한 영향유무, 온천개발로 인한 환경오염 등 공익상 피해 여부를 고려하며(법 시행규칙 제13조 제2항), 시ㆍ도지사가 온천지구를 지정할 때에도 온천 원의 부존지역 및 부존량, 온천개발로 인한 수질악화 등 자연생태계에 미치는 영향을 고려하고(법 시행령 제2조 제1항), 시장ㆍ군수가 온천의 굴착허가를 할 때에 환경을 오염시키거나 자연생태계를 해칠 우려가 있다고 인정되는 경우에는 굴착허가를 하지 아니할 수 있다(법 제9조 제1항 제3호). 결국 법은 온천을 국가자원으로서 효율적으로 개발ㆍ이용하도록 하면서도 무분별한 온천개발로 인한 폐해를 최소화하는데 필요한 다양한 재량권을 행정청에게 부여하고 있다고 할 수 있다. (3) 따라서 법 제2조는 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. 나. 법 제7조 제1항 단서의 위헌 여부 (1) 법 제7조 제1항 단서는 시장ㆍ군수가 온천개발계획을 수립하지 아니하는 경우에 시ㆍ도지사가 시장ㆍ군수에게 일정한 기간 내에 온천개발계획을 수립하도록 이행명령을 하여야 하고, 시장ㆍ군수가 그 이행명령에서 정한 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 온천의 우선이용권자가 직접 온천개발계획의 수립 및 승인신청을 할 수 있도록 규정하고 있다. 2000. 1. 12. 법률 제6119호로 개정되기 전의 온천법 제7조 제1항은 "제3조 제1항의 규정에 의하여 온천지구가 지정된 때에는 관할 시장ㆍ군수는 대통령령이 정하는 바에 의하여 온천개발계획을 수립하여 시ㆍ도지사의 승인을 얻어야 한다."라고만 규정하고 있어, 관할 시장ㆍ군수가 온천개발계획을 수립하지 않는 경우에는 온천을 개발할 수 없게 되고, 이에 대하여 시ㆍ도지사가 어떠한 조치를 취할 수 있는 법적 수단이 없었다. 그래서 법 제7조 제1항 단서를 신설하여 시장ㆍ군수가 온천개발계획을 수립하지 아니하고 시ㆍ도지사의 이행명령에도 응하지 아니하는 경우에는 당해 온천의 우선이용권자로 하여금 온천개발계획을 수립하여 시ㆍ도지사에게 승인을 신청할 수 있도록 한 것이다. (2) 법 제7조 제1항 단서는 온천개발계획과 관련하여 시ㆍ도지사가 시장ㆍ군수를 감독할 수 있는 제도적 장치를 보완하여 온천의 적정한 개발을 추진할 수 있도록 하기 위한 것이다. 이는 시장ㆍ군수에게 부여된 온천개발계획 수립권한을 부정하는 것이 아니라, 시장ㆍ군수가 온천개발계획 수립에 관한 직무를 이행하지 아니하는 경우에 시ㆍ도지사가 시장ㆍ군수를 감독할 수 있도록 한 것이므로, 시장ㆍ군수의 지방자치권한을 침해하는 것이라고 볼 수 없다. 법 제7조 제1항 단서가 온천개발계획 수립권한을 가지는 시장ㆍ군수를 제치고 온천의 우선이용권자가 온천개발계획을 수립할 수 있게 하였지만, 이는 시장ㆍ군수가 스스로 온천개발계획을 수립하지 아니하고 상급 지방자치단체인 시ㆍ도지사의 이행명령에도 불응하는 경우에 비로소 시장ㆍ군수의 권한을 배제시키는 것이고, 온천우선이용권자가 수립한 온천개발계획에 대해서는 시ㆍ도지사의 승인을 받도록 하고 있으므로, 지방자치제도의 본질적인 내용을 침해한다고 보기 어렵다. (3) 따라서 법 제7조 제1항 단서는 헌법이 보장하고 있는 지방자치권의 본질적인 내용을 침해하였다고 볼 수 없다. 5. 결　론 법 제2조 및 제7조 1항 단서 부분은 헌법에 위반된다고 볼 수 없으므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관　이강국(재판장) 이공현 조대현(주심) 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2004헌바44

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[ 참조조문 ]

온천법 제2조 제7조

지역균형개발및지방중소기업육성에관한법률 제9조

자연공원법

온천법시행령 제5조

대한민국헌법 제10조 제35조 제37조 제117조 제120조

온천법시행규칙