전원재판부 2004헌마675, 2006. 2. 23.

【판시사항】 1. 종전 합헌결정의 변경 필요성 2.국ㆍ공립학교의 채용시험에 국가유공자와 그 가족이 응시하는 경우 만점의 10퍼센트를 가산하도록 규정하고 있는 국가유공자등예우및지원에관한법률 제31조 제1항ㆍ제2항, 독립유공자예우에관한법률 제16조 제3항 중 국가유공자등예우및지원에관한법률 제31조 제1항ㆍ제2항 준용 부분, 5ㆍ18민주유공자예우에관한법률 제22조 제1항ㆍ제2항(이하 이들을 ‘이 사건 조항’이라 한다)이 기타 응시자들의 평등권과 공무담임권을 침해하는지 여부(적극) 3.종전 결정의 변경범위를 판시한 예 4.위헌인 법률조항에 대하여 헌법불합치결정 및 잠정적용 명령을 선고한 예 【결정요지】 1.헌법재판소는 2001. 2. 22. 선고 2000헌마25 결정(이하 ‘종전 결정’이라 한다)에서, 이 사건 조항과 동일한 내용을 지닌 구 국가유공자등예우및지원에관한법률 규정(제34조 제1항 중 동법 제30조 제1호 소정의 ‘국가기관’ 부분)이 일반 응시자의 평등권이나 공무담임권을 침해하지 않는다고 판단하였다. 이 사건에서는 다음과 같은 점에서 종전 결정과 달리 판단될 필요가 있다. 가.가산점 수혜대상이 되는 취업보호대상자가 1984년 이후 대폭 증가하여 온 것에 더하여, 종전 결정 이후인 2002년에는 광주민주유공자예우에관한법률이, 2004년에는 특수임무수행자지원에관한 법률이, 해당자들과 그 유가족에게 가산점 혜택이 주어지고 있다. 또한 2000년부터 보훈대상자(가산점 수혜대상자)가 비약적으로 증가하고 있으며, 이는 보훈대상자가 되는 가족들이 늘어나기 때문이다. 나.국가공무원직 7급의 경우, 국가유공자 가산점 수혜자의 합격률이 2002년도에는 전체 합격자의 30.3%(189명), 2003년도 25.1%(159명), 2004년도 34.2%(163명)에 이르고 있으며, 국가공무원직 9급의 경우, 2002년도에는 26.9%(784명), 2003년도 17.6%(331명), 2004년도 15.7% (282명)에 이르고 있다. 한편 2005. 6. 30. 현재 우선적 근로기회를 부여받은 취업보호대상자(가산점 수혜자)는 86,862명인데 이 중 7,013명(8%)만이 국가유공자(상이군경 등 포함) 본인이고, 79,849명(92%)이 그들의 유ㆍ가족이며, 그 중 국가유공자의 자녀가 차지하는 비율은 83.7% (72,777명)이다. 이러한 추세는 국가유공자 가산점제도가 오늘날 국가유공자 본인을 위한 것이라기보다는 그 가족을 위한 것으로 변질되고 있는 것을 보여준다. 다.종전 결정에서 헌법재판소는 헌법 제32조 제6항의 “국가유공자ㆍ상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다.”는 규정을 넓게 해석하여, 이 조항이 국가유공자 본인뿐만 아니라 가족들에 대한 취업보호제도(가산점)의 근거가 될 수 있다고 보았다. 그러나 오늘날 가산점의 대상이 되는 국가유공자와 그 가족의 수가 과거에 비하여 비약적으로 증가하고 있는 현실과, 취업보호대상자에서 가족이 차지하는 비율, 공무원시험의 경쟁이 갈수록 치열해지는 상황을 고려할 때, 위 조항의 폭넓은 해석은 필연적으로 일반 응시자의 공무담임의 기회를 제약하게 되는 결과가 될 수 있으므로 위 조항은 엄격하게 해석할 필요가 있다. 이러한 관점에서 위 조항의 대상자는 조문의 문리해석대로 “국가유공자”, “상이군경”, 그리고 “전몰군경의 유가족”이라고 봄이 상당하다. 2.가.이 사건 조항은 일반 응시자들의 공직취임의 기회를 차별하는 것이며, 이러한 기본권 행사에 있어서의 차별은 차별목적과 수단 간에 비례성을 갖추어야만 헌법적으로 정당화될 수 있다. ‘국가유공자의 가족’의 경우 가산점의 부여는 헌법이 직접 요청하고 있는 것이 아니고, 그러한 법률상의 입법정책은 능력주의 또는 성과주의를 바탕으로 하여야 하는 공직취임권의 규율에 있어서 중요한 예외를 구성한다. 헌법적 요청이 있는 경우에는 합리적 범위 안에서 능력주의가 제한될 수 있지만, 단지 법률적 차원의 정책적 관점에서 능력주의의 예외를 인정하려면 해당 공익과 일반응시자의 공무담임권의 차별 사이에 엄밀한 법익형량이 이루어져야 한다. 이 사건 조항으로 인한 공무담임권의 차별효과는 앞서 본 바와 같이 심각한 반면, 국가유공자 가족들에 대하여 아무런 인원제한도 없이 매 시험마다 10%의 높은 가산점을 부여해야만 할 필요성은 긴요한 것이라고 보기 어렵고, 입법목적을 감안하더라도 일반 응시자들의 공무담임권에 대한 차별효과가 지나친 것이다. 이 사건 조항의 경우 명시적인 헌법적 근거 없이 국가유공자의 가족들에게 만점의 10%라는 높은 가산점을 부여하고 있는바, 그러한 가산점 부여 대상자의 광범위성과 가산점 10%의 심각한 영향력과 차별효과를 고려할 때, 그러한 입법정책만으로 헌법상의 공정경쟁의 원리와 기회균등의 원칙을 훼손하는 것은 부적절하며, 국가유공자의 가족의 공직 취업기회를 위하여 매년 많은 일반 응시자들에게 불합격이라는 심각한 불이익을 입게 하는 것은 정당화될 수 없다. 이 사건 조항의 차별로 인한 불평등 효과는 입법목적과 그 달성수단 간의 비례성을 현저히 초과하는 것이므로, 이 사건 조항은 청구인들과 같은 일반 공직시험 응시자들의 평등권을 침해한다. 나. 이 사건 조항이 공무담임권의 행사에 있어서 일반 응시자들을 차별하는 것이 평등권을 침해하는 것이라면, 같은 이유에서 이 사건 조항은 그들의 공무담임권을 침해하는 것이다. 3. 이 사건 조항이 일반 응시자의 공무담임권과 평등권을 침해한다는 판단과는 달리, 국가기관이 채용시험에서 국가유공자의 가족에게 10%의 가산점을 부여하는 규정이 기본권을 침해하지 아니한다고 판시한 종전 결정(2001. 2. 22. 선고 2000헌마25 결정)은 이 결정의 견해와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경한다. 4. 이 사건 조항의 위헌성은 국가유공자 등과 그 가족에 대한 가산점제도 자체가 입법정책상 전혀 허용될 수 없다는 것이 아니고, 그 차별의 효과가 지나치다는 것에 기인한다. 그렇다면 입법자는 공무원시험에서 국가유공자의 가족에게 부여되는 가산점의 수치를, 그 차별효과가 일반 응시자의 공무담임권 행사를 지나치게 제약하지 않는 범위 내로 낮추고, 동시에 가산점 수혜 대상자의 범위를 재조정 하는 등의 방법으로 그 위헌성을 치유하는 방법을 택할 수 있을 것이다. 따라서 이 사건 조항의 위헌성의 제거는 입법부가 행하여야 할 것이므로 이 사건 조항에 대하여는 헌법불합치결정을 하기로 한다. 한편 입법자가 이 사건 조항을 개정할 때까지 가산점 수혜대상자가 겪을 법적 혼란을 방지할 필요가 있으므로, 그 때까지 이 사건 조항의 잠정적용을 명한다. 입법자는 되도록 빠른 시일 내에, 늦어도 2007. 6. 30.까지 대체입법을 마련함으로써 이 사건 조항의 위헌적인 상태를 제거하여야 할 것이며, 그 때까지 대체입법이 마련되지 않는다면 2007. 7. 1.부터 이 사건 조항은 효력을 잃는다. 재판관 윤영철, 재판관 권 성의 반대의견 국가유공자에 대한 예우는 유공자에 대한 현창(顯彰)과 포상(褒賞)을 그 본질로 한다. 국가의 통합ㆍ존속ㆍ발전을 지향하는 목표를 가진 우리 헌법이 국가유공자예우의 문제를 특별히 규정하고 있는 깊은 뜻은, 유공자예우의 문제가 국가의 통합ㆍ존속ㆍ발전에 얼마나 긴요한 것인가를 분명히 일깨우려 하는 데 있는 것이다. 부당한 예우로 인한 부담과 부작용을 고려하면서 가능한 한 최대의 성의로 현창과 포상을 하는 것이 국가유공자에 대한 예우의 원칙이다. 국가유공자 본인의 사망, 부상 등이 그 가족에게 불가피하게 정신적ㆍ경제적 고통을 주고, 그 자녀가 성장과 교육의 과정에서 큰 장애를 겪기 때문에 가산점부여의 방법으로 도와주지 않으면 유공자 본인에 대한 지원과 배려가 사실상 빛이 바래고 말 위험이 있다. 이 사건 조항이 국가유공자 본인뿐만 아니라 그 가족에게도 가산점 혜택을 주는 것은 기본적으로 헌법 제32조 제6항의 의미와 내용에 부합한다. 이 사건 조항에 의한 차별은 헌법 제32조 제6항으로부터 당연히 도출되는 결과이므로 차별 자체는 평등의 원칙에 위반되는 것이 아니다. 다만 구체적 수단이 현저하게 불합리하고 제도의 본질을 벗어난 무리한 것이라고 인정될 경우에만 평등의 원칙에 어긋나서 위헌이 된다. 국가유공자와 그 가족에게 채용시험에서 가산점을 주는 것은 그들의 생계와 사회적 지위를 안정시키고 금전적 지원이 일시적 효과로 그치고 말 위험이 있는 점, 가산점 없이는 국가유공자와 그 가족의 공직 취업율은 극히 저조하게 될 것인 점을 생각하면 그 적절성이 인정된다. 한편, 실제의 상황을 보면 현재의 공무원 인원 중 이 가산점으로 합격한 사람의 수는 약 3%에 불과할 뿐인 데다가, 2005. 7. 29. 개정된 법률이 선발예정인원의 30퍼센트를 초과할 수 없게 상한을 한정하고 있어, 이 가산점의 비율이 다른 국민이 수인할 수 없을 정도로 다른 국민의 권리나 기회를 제약한다거나 국가의 운영에 중대한 지장을 초래할 정도로 크다고 볼 수는 없다. 유공자에 대한 가산점 부여의 제도는 이를 현저히 불합리하고 제도의 본질을 벗어나는 무리한 것이라고 볼 자료가 없다. 유공자의 범위에 만일 문제가 있다면 그 범위를 입법으로 조정하면 될 것이다. 결론적으로 이 사건 조항에 의한 가산점 제도는 공무원시험에 응시하는 일반 국민의 공무담임권을 평등의 원칙에 위배하여 침해하는 것이 아니다. 【심판대상조문】 국가유공자등예우및지원에관한법률(2004. 1. 20. 법률 제7104호로 개정된 것) 제31조(채용시험의 가점 등) ① 취업보호실시기관이 그 직원을 채용하기 위하여 채용시험을 실시하는 경우에는 당해 채용시험에 응시한 취업보호대상자의 득점에 만점의 10퍼센트를 가점하여야 한다. ② 제1항의 채용시험이 필기ㆍ실기ㆍ면접시험 등으로 구분되어 실시되는 시험의 경우에는 각 시험마다 만점의 10퍼센트를 가점하여야 하며, 2 이상의 과목으로 실시되는 시험에 있어서는 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 10퍼센트를 가점하여야 한다. 다만, 점수로 환산이 불가능한 시험에는 그러하지 아니하다. ③, ④ 생략 독립유공자예우에관한법률(2004. 1. 20. 법률 제7104호로 개정된 것) 제16조(취업보호) ①, ② 생략 ③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 취업보호를 함에 있어서 이 법에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 국가유공자등예우및지원에관한법률 제30조 내지 제33조ㆍ제33조의2ㆍ제33조의3ㆍ제34조ㆍ제34조의2ㆍ제35조의2ㆍ제36조ㆍ제37조ㆍ제37조의2 및 제38조 제2항ㆍ제3항의 규정을 준용한다. 5ㆍ18민주유공자예우에관한법률 제22조(채용시험의 가점 등) ① 취업지원실시기관이 그 직원을 채용하기 위하여 채용시험을 실시하는 경우에는 당해 채용시험에 응시한 취업 지원대상자의 득점에 만점의 10퍼센트를 가점하여야 한다. ② 제1항의 채용시험이 필기ㆍ실기ㆍ면접시험 등으로 구분되어 실시되는 시험의 경우에는 각 시험마다 만점의 10퍼센트를 가점하여야 하며, 2 이상의 과목으로 실시되는 시험에 있어서는 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 10퍼센트를 가점하여야 한다. 다만, 점수로 환산이 불가능한 시험에는 그러하지 아니하다. ③, ④ 생략 【참조조문】 헌법 제32조 제6항 국가유공자등예우및지원에관한법률 제29조(취업보호대상자) ① 취업보호를 받을 취업보호대상자는 다음과 같다. 1.전상군경ㆍ공상군경ㆍ무공수훈자ㆍ보국수훈자ㆍ재일학도의용군인ㆍ4.19혁명부상자ㆍ4.19혁명공로자ㆍ공상공무원ㆍ특별공로상이자 및 특별공로자와 그 가족 2.전몰군경ㆍ순직군경ㆍ4.19혁명사망자ㆍ순직공무원 및 특별공로순직자의 유족 3.제1호에 해당하는 국가유공자가 사망한 경우의 그 유족 ② 제1항의 유족 또는 가족에 해당되지 아니하는 자중 다음 각 호의 1에 해당하는 자에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 취업보호를 실시할 수 있다. 1.사망한 국가유공자의 제매(제매)중 그의 부모가 지정한 1인. 다만, 사망한 국가유공자의 배우자 및 자녀가 없고 부모만 있는 경우로서 그 부모가 질병 또는 장애나 고령 등으로 인하여 취업이 어려운 경우에 한한다. 2.1953년 7월 27일 이전 및 참전유공자예우에관한법률 별표의 규정에 의한 전투 중에 전사하거나 순직한 군인 또는 경찰공무원의 자녀로서 질병 또는 장애나 고령 등으로 인하여 취업이 어려운 경우에 한하여 그가 지정한 그의 자녀 중 1인. 다만, 전몰군경ㆍ순직군경의 배우자 또는 부모가 1993년 1월 1일 이후 제12조의 규정에 의한 연금을 받은 사실이 있는 경우를 제외한다. ③ 삭제 국가유공자등예우및지원에관한법률 제30조(취업보호실시기관) 취업보호를 실시할 취업보호실시기관은 다음과 같다. 1.국가기관ㆍ지방자치단체ㆍ군부대 및 국ㆍ공립학교 2.일상적으로 1일 20인 이상을 고용하는 공ㆍ사기업체 또는 공ㆍ사단체. 다만, 대통령령이 정하는 제조기업체로서 200인 미만을 고용하는 기업체를 제외한다. 3. 사립학교 독립유공자예우에관한법률 제4조(적용대상자) 다음 각 호의 1의 독립유공자와 그 유족 또는 가족은 이 법에 의한 예우를 받는다. 1.순국선열：일제의 국권침탈 전후로부터 1945년 8월 14일까지 국내외에서 일제의 국권침탈을 반대하거나 독립운동을 하기 위하여 항거하다가 그 항거로 인하여 순국한 자로서 그 공로로 건국훈장ㆍ건국포장 또는 대통령표창을 받은 자 2.애국지사：일제의 국권침탈 전후로부터 1945년 8월 14일까지 국내외에서 일제의 국권침탈을 반대하거나 독립운동을 하기 위하여 항거한 사실이 있는 자로서 그 공로로 건국훈장ㆍ건국포장 또는 대통령표창을 받은 자 독립유공자예우에관한법률 제5조(유족등의 범위) ① 이 법에 의하여 보상을 받는 독립유공자의 유족 또는 가족의 범위는 다음과 같다. 1.배우자(사실상의 배우자를 포함한다. 다만, 배우자 및 사실상의 배우자가 독립유공자와 혼인 또는 사실혼 후 당해 독립유공자외의 자와 사실혼 중에 있거나 있었던 경우를 제외한다) 2. 자녀 3. 손자녀 4. 자부로서 1945년 8월 14일 이전에 입적된 자 5. 삭제 6. 삭제 ②제1항 제2호의 자녀의 경우, 양자는 독립유공자가 직계비속이 없어 입양한 자 1인에 한하여 자녀로 본다. 다만, 1945년 8월 15일 이후에 입양된 양자의 경우, 독립유공자, 그의 배우자 또는 직계존비속을 부양한 사실이 있는 자에 한한다. ③제1항 제3호의 손자녀의 경우, 독립유공자의 직계비속의 양자는 그가 직계비속이 없어 입양한 자 1인에 한하여 손자녀로 본다. 다만, 1945년 8월 15일 이후에 입양된 자의 경우 독립유공자, 그의 배우자 또는 직계존비속을 부양한 사실이 있는 자에 한한다. ④제1항 제4호의 경우, 제12조의 규정에 의한 연금을 받는 제1항 제1호 내지 제3호의 유족이 없어야 하되, 2인 이상인 때에는 그 부의 연금지급순위에 따른 선순위자 1인에 한한다. ⑤ 삭제 5ㆍ18민주유공자예우에관한법률 제20조(취업지원대상자) ① 취업지원을 받을 취업지원대상자는 다음과 같다. 1.5ㆍ18민주화운동부상자 및 기타 5ㆍ18민주화운동희생자와 그 가족 2.5ㆍ18민주화운동사망자의 유족 또는 행방불명자의 가족 3.제1호에 해당하는 5ㆍ18민주유공자가 사망한 경우에는 그 유족 ②제1항의 유족 또는 가족에 해당하지 아니하는 자로서 5ㆍ18민주유공자의 제매(제매)중 그의 부모가 지정하는 1인에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 취업지원을 실시할 수 있다. 다만, 사망한 5ㆍ18민주유공자의 제매(제매)는 사망한 5ㆍ18민주유공자에게 배우자 및 자녀가 없고 그 부모 모두 질병ㆍ장애 또는 고령 등으로 인하여 취업이 어려운 경우에 한한다. 5ㆍ18민주유공자예우에관한법률 제21조(취업지원실시기관) 취업지원을 실시할 취업지원실시기관은 다음과 같다. 1.국가기관ㆍ지방자치단체ㆍ군부대 및 국ㆍ공립학교 2.일상적으로 1일 20인 이상을 고용하는 공ㆍ사기업체 또는 공ㆍ사단체. 다만, 대통령령이 정하는 제조기업체로서 200인 미만을 고용하는 기업체를 제외한다. 3. 사립학교 국가유공자등예우및지원에관한법률시행령(2005. 10. 26. 대통령령 제19106호로 개정되기 전의 것) 제48조(채용시험의 가점대상 계급 등) 법 제31조 제4항의 규정에 의한 채용시험 가점대상 계급 및 직급은 별표 8과 같다. 〈별표 8〉 가점대상 계급 및 직급(제48조 관련)

【참조판례】 1. 헌재 2001. 2. 22. 2000헌마25, 판례집 13-1, 386 2. 헌재 2003. 9. 25. 2003헌마30, 판례집 15-2, 501, 511 헌재2002.8.29.2001헌마788등, 판례집 14-2, 219, 224 헌재2001.2.22.2000헌마25, 판례집 13-1, 386, 405-406 헌재 1999. 12. 23. 98헌바33, 판례집 11-2, 732, 755 헌재 2001. 2. 22. 2000헌마25, 판례집 13-1, 386, 412 4. 헌재 2005. 6. 30. 2005헌가1, 판례집 17-1, 796 【전문】【당 사 자】 청 구 인　별지 1 기재와 같음 【주　　문】 국가유공자등예우및지원에관한법률(2004. 1. 20. 법률 제7104호로 개정된 것) 제31조 제1항ㆍ제2항, 독립유공자예우에관한법률(2004. 1. 20. 법률 제7104호로 개정된 것) 제16조 제3항 중 국가유공자등예우및지원에관한법률 제31조 제1항ㆍ제2항 준용 부분, 5ㆍ18민주유공자예우에관한법률(2004. 1. 20. 법률 제7105호로 개정된 것) 제22조 제1항ㆍ제2항은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항들은 2007. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다. 【이　　유】 1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 2004헌마675 사건 청구인들은 2004년도 7급 혹은 9급 국가공무원시험 및 지방공무원시험을 준비하던 중, 국가유공자등예우및지원에관한법률 제29조 제1항 제1호 중 ‘가족’ 부분ㆍ제3호, 제31조 제1항이 국가유공자와 그 가족들이 공무원시험에 응시하는 경우 만점의 10퍼센트에 해당하는 가산점을 주는 것은 평등권, 공무담임권, 행복추구권 등을 침해하는 것이라며 헌법소원심판을 청구하였다. (2) 2004헌마981ㆍ1022 사건 청구인들은 2004. 11. 21. 실시된 ‘2005학년도 각 시도 공립 유치원교사 임용후보자 선정경쟁시험’ 혹은 2004. 12. 5. 실시된 ‘2005학년도 각 시도 공립 중등학교교사 임용후보자 선정경쟁시험’의 1차시험에 응시하였다. 청구인들은 국ㆍ공립학교의 채용시험에 국가유공자와 그 유족 등이 응시하는 경우 필기시험을 비롯하여 최종합격자 결정시까지 치러지는 모든 단계의 시험에 있어 만점의 10퍼센트를 가산하도록 규정하고 있는 국가유공자등예우및지원에관한법률 제31조, 독립유공자예우에관한법률 제16조 제3항 중 국가유공자등예우및지원에관한법률 제31조 부분, 5ㆍ18민주유공자예우에관한법률 제22조가 청구인들의 평등권, 공무담임권, 직업선택의 자유를 침해하는 것이라며 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 청구인들의 청구이유를 종합할 때 이 사건 심판의 대상은, 1) 국가유공자등예우및지원에관한법률(2004. 1. 20. 법률 제7104호로 개정된 것) 제31조 제1항ㆍ제2항, 2) 독립유공자예우에관한법률(2004. 1. 20. 법률 제7104호로 개정된 것) 제16조 제3항 중 국가유공자등예우및지원에관한법률 제31조 제1항ㆍ제2항 준용 부분, 3) 5ㆍ18민주유공자예우에관한법률(2004. 1. 20. 법률 제7105호로 개정된 것) 제22조 제1항ㆍ제2항이라고 볼 것이다(이하 이들을 ‘이 사건 조항’이라 한다). 청구인들은 국가기관, 지방자치단체, 국ㆍ공립학교의 채용시험에 응시하였으므로, 이 사건에서는 그러한 취업보호실시기관의 채용시험에 한정하여 이 사건 조항의 위헌 여부를 판단하기로 한다. 2004헌마675 사건 청구인들은 국가유공자등예우및지원에관한법률 제29조가 취업보호대상자로 국가유공자 등의 가족까지 포함하고 있는 부분도 다투나, 이는 취업보호대상자의 범위를 정한 것이고 가산점 부과의 근거조항은 아닌바, 위에서 본 심판대상 조항은 그 부분을 전제하고 있으므로, 독자적으로 심판대상에 포함하지 아니한다. 이 사건 조항 및 관련조항은〔별지 2〕와 같다. 2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견 가. 청구인들의 주장 이 사건 조항은 전상군경ㆍ공상군경ㆍ무공수훈자ㆍ보국수훈자ㆍ재일학도의용군인ㆍ4.19 혁명부상자ㆍ4.19 혁명공로자ㆍ공상공무원ㆍ특별공로상이자 및 특별공로자ㆍ독립유공자ㆍ5ㆍ18민주유공자와 그 가족까지 가산점 수혜대상자로 광범위하게 인정하고 있다. 그런데 헌법 제32조 제6항은 “국가유공자ㆍ상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다.”라고 규정하고 있으므로 동 규정의 “유가족”에는 생존자의 가족은 포함되지 않는다. 따라서 이 사건 조항이 국가유공자 등의 가족들 모두를 가산점 부여 대상으로 한 것은 입법재량의 범위를 벗어난 것으로서, 헌법 제11조 제2항의 사회적 특수계급의 창설금지, 헌법 제11조 제3항의 영전일대의 원칙 및 헌법 제10조 후문의 국가의 기본권 보호의무와 헌법 제37조 제2항의 비례원칙에 각 반하여 청구인들의 공무담임권과 평등권을 침해한다. 또한 이 사건 조항은 국가공무원과 국ㆍ공립학교의 채용시험에서 국가유공자 등과 그 가족에게 대하여 모든 단계의 시험에 대하여 만점의 10퍼센트씩 가점하도록 하고 있는바, 그 가산의 정도가 과잉될 뿐만 아니라 응시회수와 기존의 합격 여부에 관계없이 가산점을 부여함으로써 청구인들과 같은 일반 응시자의 공무담임권과 평등권을 과도하게 침해하고 있다. 나. 국가보훈처장의 의견 청구인들 중 일부는 2004년도 공립 유치원 및 중등학교 교사 임용후보자 선정경쟁시험의 1차시험에 합격하여 이미 기본권 침해의 상태가 종료되었으므로 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다. 이 사건 조항의 입법목적은 국가유공자 등에게 우선적 근로의 기회를 제공하여 이들의 생활안정을 도모하기 위한 것으로 목적의 정당성이 인정되며 가산점 제도는 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 정책수단이다. 또한 헌법 제32조 제6항은 국가유공자 등의 근로의 기회를 우선적으로 보호한다고 규정하고 있어 능력주의의 예외를 인정하므로, 차별대우의 필요성의 요건도 충족되었고, 공무원 채용시험에서 전체 합격자 중 취업보호대상자가 차지하는 비율이 실제적으로 크지 않은 점에 비추어 보면 입법목적의 비중과 차별대우의 정도가 균형을 이루고 있다. 따라서 이 사건 법률이 규정하고 있는 가산점 제도는 청구인들의 평등권 등을 침해하지 아니한다. 헌법 제32조 제6항은 나라를 위하여 공헌한 자 중 일부를 나열한 예시규정이므로, 위 헌법조항을 국가유공자와 상이군경의 경우에도 사망한 자의 가족으로만 한정하여 이해하는 것은, 국가유공자가 상이 또는 고령 등으로 가족을 부양할 수 있는 능력이 없는 경우에 그 가족을 통하여 부양할 수 있게 하려는 헌법정신을 훼손하는 것이다. 또한 국가유공자 등의 유가족은 국가유공자가 상처로 말미암아 고통을 받거나 국가유공자 등이 사망할 때 가장 직접적으로 영향을 받는 자들로서 사회적 특수계급이 아니며, 영전일대의 원칙을 규정하고 있는 헌법 제11조 제3항은 국가유공자 등의 유가족에 대한 우선적 근로의 기회부여라는 취업보호까지 부인하는 것은 아니므로 청구인들의 주장은 이유가 없다. 3. 판　단 가. 적법요건에 관한 판단 청구인들은 이미 2004년도 공무원시험 혹은 국ㆍ공립학교 채용시험에 응시하였고 그 중 일부는 국ㆍ공립학교 채용시험에서 1차시험에 합격한 것으로 보이나, 이 사건 조항은 채용시험이 필기ㆍ실기ㆍ면접시험 등으로 구분되어 실시되는 경우 각 시험마다 만점의 10퍼센트를 가점하도록 하며, 이미 시험에 합격한 자가 다른 채용시험에 응시할 때에도 가산점 부여에 제약을 두지 않으므로, 청구인들이 해당 채용시험에 이미 응시하였거나 1차시험에 합격하였다는 사정이 있더라도, 이 사건 조항의 가산점제도가 지니는 기본권침해성 여부는 앞으로도 계속 반복하여 나타날 것이고, 이 사건에서 그러한 가산점제도에 대한 헌법적 해명을 할 필요성도 있으므로, 청구인들에게 이 사건 조항의 위헌 여부를 다툴 권리보호의 이익을 인정함이 상당하다. 나. 본안에 관한 판단 (1) 종전 합헌결정의 요지 헌법재판소는 2001. 2. 22. 선고 2000헌마25 결정(판례집 13-1, 386. 이하 ‘종전 결정’이라 한다)에서, 국가기관이 채용시험을 실시할 경우 국가유공자와 그 가족에게 10퍼센트의 가산점을 주도록 한 국가유공자등예우및지원에관한법률(2004. 1. 20. 법률 제7104호로 개정되기 전의 것) 규정(제34조 제1항 중 동법 제30조 제1호 소정의 ‘국가기관’ 부분)이 일반 응시자의 평등권이나 공무담임권을 침해하지 않는다고 판단하였다. 종전 결정의 요지는 다음과 같다. 『(가) 평등권의 침해 여부 이 사건 가산점제도의 주된 목적은 신체의 상이 또는 가족의 사망 등으로 정신적, 재정적으로 어려움을 겪어 통상적으로 일반인에 견주어 수험준비가 상대적으로 미흡한 국가유공자와 그 유족 등에게 가산점의 부여를 통해 헌법 제32조 제6항이 규정하고 있는 우선적 근로의 기회를 제공함으로써 이들의 생활안정을 도모하고, 다시 한번 국가사회에 봉사할 수 있는 기회를 부여하는 데 있다. 이러한 입법목적은 헌법 제32조 제6항에 근거한 것으로서 정당하다. 일반적으로 차별대우의 필요성은 차별대우가 입법목적을 달성하기에 불가피한 것이어야 한다는 것을 의미하지만, 차별이 관련 기본권에 불리한 효과를 미치는 경우에는 차별은 최소한의 부담을 가져오는 수단이어야 한다는 차별효과의 최소침해성을 의미한다고 할 것이다. 그러나 헌법 제32조 제6항에서 국가유공자 등의 근로의 기회를 우선적으로 보호한다고 규정함으로써 차별대우의 필요성의 요건은 충족된다. 통계자료에 의하면, 취업보호대상자의 합격률이 일반인들의 합격률에 비하여 높은 것은 사실이나, 전체 합격자 중 취업보호대상자가 차지하는 비율이 10%를 약간 넘는 수준에 그치고 있고, 특히 전체 일반직공무원 중 취업보호대상자가 차지하고 있는 비율은 아직 3%에도 못 미치고 있는 실정이다. 또한 취업보호대상자가 가산점을 받는다고 하여 응시자의 대부분이 합격하는 것이 아니고 그 합격률이 약 10% 전후에 그치고 있어 만일 가산점을 받지 못한다고 하면 취업보호대상자 중 극소수만이 합격할 수 있는 것으로 드러나고 있다. 그렇다면 이 사건 가산점제도는 국가유공자와 그 유족 등의 국가공무원 임용에 있어 매우 중요한 역할을 담당하고 있으면서도, 그 이외의 자를 지나치게 차별하고 있는 것으로 보기는 어렵다. 헌법재판소가 위헌으로 선언한 제대군인가산점제도는 헌법이 특히 금지하고 있는 여성차별적인 성격을 띠고 있는데 반하여, 이 사건 가산점제도는 헌법 제32조 제6항에 근거를 두고 있는 제도라는 점을 고려하면, 이 사건 가산점제도가 법익균형성을 상실한 제도라고는 볼 수 없다. (나) 공무담임권의 침해 여부 이 사건 가산점제도에 의한 공직취임권의 제한은 헌법 제32조 제6항에 헌법적 근거를 두고 있는 능력주의의 예외로서, 평등권 침해 여부와 관련하여 살펴 본 바와 같이 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙에 위반된 것으로 볼 수 없다.』 (2) 이 사건의 기본 쟁점 종전 결정의 심판대상은 채용시험의 가점 등에 관한 구법 조항이므로 현행법인 이 사건 조항과 구분되나 양자의 내용은 조문번호와 표현상의 차이를 제외하면 실질적으로 동일하다. 그런 점에서 비록 현행법에서 적용대상이 다소 확대되었으나 종전 결정의 판시취지가 이 사건에 그대로 타당한지 여부가 문제된다. 그런데 다음과 같은 점에서 이 사건은 종전 결정과 달리 판단될 필요가 있다. (가) 가산점 수혜대상자의 확대 문제 1961년 제정된 군사원호대상자임용법은 제대군인, 상이군인, 전사자의 유족에게만 공무원시험에서 가산점을 주었다. 다만 상이군인이 직무를 감당하기 어렵거나 취업이 불가능한 때에는 “부, 모, 처, 자녀 중 본인이 지정하는 1인”이 가산특전대상자가 되도록 하였다. 한편 “전사자의 유족”은 “부, 모, 처, 자녀 중의 1인”이었다. 제대군인에게는 채용시험 만점의 5%를, 상이군인 또는 전사자의 유족에게는 10%를 가산하도록 하였다. 1976년도에 개정된 군사원호대상자임용법은 상이군인이나 전몰군경이 가산점 수혜자를 지정할 수 있도록 하였고, 동법시행령은 지정 인원을 2인까지 허용하였다(1980년 개정 시행령은 3인까지). 그런데 1984년에 종전의 원호대상 관련 법률들이 국가유공자예우등에관한법률로 통합되면서, 동법은 혜택을 받는 국가유공자의 범위를 현행 국가유공자등예우및지원에관한법률 제29조 제1항과 유사하게 대폭 확대하였을 뿐 아니라, 가산점 수혜대상자를 그들의 유족이나 가족들에게 모두 확대하였다(다만 가구당 취업보호인원수의 상한을 시행령으로 정하도록 하였고 이에 따라 가구당 3인으로 상한이 설정된바 있으나, 1988년도에 개정된 시행령은 그러한 가족의 상한선을 폐지하였다). 가산점 수혜대상이 되는 취업보호대상자가 위와 같이 대폭 증가하여 온 것에 더하여, 종전 결정 이후인 2002년에는 광주민주유공자예우에관한법률(2004년도에 5ㆍ18민주유공자예우에관한법률로 변경됨)이 제정되어, 광주민주유공자와 그 유족 또는 가족에게 이 사건 조항의 가산점 특혜를 주었다. 또한 2004년에는 특수임무수행자지원에관한 법률(2004. 1. 29 법률 제7160호)이 제정되어 군 첩보부대에 소속되어 특수임무를 수행하다 희생한 특수임무수행자와 그 유가족에게도 가산점 혜택이 주어지고 있다(동법 역시 이 사건 조항과 같은 취지의 규정을 두고 있으나 그에 대한 심판청구는 없으므로 심판대상에 불포함). 종전 결정 이후가 포함된 국가의 보훈대상자 수의 증가추세를 보면 2000년부터 보훈대상자(가산점 수혜자)가 비약적으로 증가하고 있으며, 이는 보훈대상자가 되는 가족들이 늘어나기 때문이라는 것을 알 수 있다. 보훈대상자의 추이(보훈연감, 2004)

(나) 가족 합격률의 증가 추세 가산점 수혜대상이 점차 확대되고 가산점 10%가 시험의 합격 여부에 중요한 효과를 지니게 됨에 따라 7급 및 9급 국가공무원시험에서 국가유공자와 그 유ㆍ가족들의 합격률과 합격자수가 최근 급격히 증가하였다. 국가공무원직 7급의 경우, 국가유공자 가산점 수혜자의 합격률이 2002년도에는 전체 합격자의 30.3%(189명), 2003년도 25.1%(159명), 2004년도 34.2% (163명)에 이르고 있으며, 국가공무원직 9급의 경우, 2002년도에는 26.9%(784명), 2003년도 17.6%(331명), 2004년도 15.7%(282명)에 이르고 있다. 지방공무원직 7급의 경우, 그들의 합격률은 2002년도에는 20.4%(34명), 2003년도 12.7%(15명), 2004년도 18%(22명)이며, 9급의 경우 2002년도에는 10.3%(469명), 2003년도 12.3%(897명), 2004년도 13%(1,079명)였다. 2004년도부터 유치원, 초ㆍ중등교원시험에서 이 사건 조항에 의한 가산점이 적용되기 시작하였는데, 2004년 말 실시된 교원임용시험의 1차합격자를 보면(교육인적자원부 보도자료) 국가유공자 가산점 수혜대상자의 합격률은, 중등교원임용시험 1차합격자 5,513명 중에서는 8.2%(451명), 초등교원시험의 1차합격자 6,716명 중에서는 2.4%(159명), 유치원임용시험의 1차합격자 840명 중에서는 6.4%(54명)였다(이 수치는 가산점이 없었어도 합격점수에 든 국가유공자와 그 가족을 포함한다). 이러한 수치는 위에서 본 다른 공무원시험에 비하여 낮은 것이지만, 처음 가산점이 적용된 시험들이므로 위 수치만으로 그 차별적 효과가 미약하다고 단정하기는 어렵다(또한 위 수치는 전국적 통계인바, 서울교육청과 대구교육청의 경우 유치원 임용시험에서 국가유공자 가산점을 받아 합격한 비율은 각 15.2%, 15.1%로 높게 나타나고 있다). 한편 국가보훈처 통계를 보면, 1985년 이후 취업보호대상자 중에서 국가유공자 본인의 취업은 10%에 머물고 있는 반면, 나머지 90%가 국가유공자의 “가족 또는 유족”이다. 2005. 6. 30. 현재 우선적 근로기회를 부여받은 취업보호대상자(가산점 수혜자)는 86,862명인데 이 중 7,013명(8%)만이 국가유공자(상이군경 등 포함) 본인이고, 79,849명(92%)이 그들의 유ㆍ가족이며, 그 중 국가유공자의 자녀가 차지하는 비율은 83.7%(72,777명)이다. 이러한 추세는 국가유공자 가산점제도가 오늘날 국가유공자 본인을 위한 것이라기 보다는 그 가족을 위한 것으로 변질되고 있는 것을 보여준다. (다) 가족에 대한 가산점의 법적 근거 문제 종전 결정에서 헌법재판소는 헌법 제32조 제6항의 “국가유공자ㆍ상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다.”는 규정을 넓게 해석하여, 이 조항이 국가유공자 본인뿐만 아니라 가족들에 대한 취업보호제도(가산점)의 근거가 될 수 있다고 보았다. 그러나 오늘날 가산점의 대상이 되는 국가유공자와 그 가족의 수가 과거에 비하여 비약적으로 증가하고 있는 현실과, 취업보호대상자에서 가족이 차지하는 비율, 공무원시험의 경쟁이 갈수록 치열해지는 상황을 고려할 때, 위 조항의 폭넓은 해석은 필연적으로 일반 응시자의 공무담임의 기회를 제약하게 되는 결과가 될 수 있다. 그렇다면 위 조항은 엄격하게 해석할 필요가 있다. 이러한 관점에서 위 조항의 대상자는 조문의 문리해석대로 “국가유공자”, “상이군경”, 그리고 “전몰군경의 유가족”이라고 봄이 상당하다. 이러한 해석에 의할 때 전몰군경의 유가족을 제외한 국가유공자의 가족이 헌법적 근거를 지닌 보호대상에서 제외되지만, 입법자는 위 조항 및 헌법 전문(前文)에 나타난 대한민국의 건국이념 등을 고려하여 취업보호대상자를 국가유공자 등의 가족에까지 넓힐 수 있는 입법정책적 재량을 지니며, 이 사건 조항 역시 그러한 입법재량의 행사에 해당하는 것이다. 그러나 그러한 보호대상의 확대는 어디까지나 법률 차원의 입법정책에 해당하며 명시적 헌법적 근거를 갖는 것은 아니다. (3) 평등권의 침해 여부 (가) 심사의 기준 이 사건 조항은 국가유공자 등과 그 가족 누구나에게 국가기관 등의 채용시험에서 필기ㆍ실기ㆍ면접시험마다 만점의 10%의 가산점을 주도록 하고 있다. 이는 동 가산점의 수혜대상자가 아닌 일반 응시자의 공무담임의 기회를 제약 내지 차별하는 것이고, 따라서 평등권과 공무담임권의 침해 여부가 경합적으로 문제된다. 일반적인 평등원칙 내지 평등권의 침해 여부에 대한 위헌심사기준은 합리적인 근거가 없는 자의적 차별인지 여부이지만, 만일 입법자가 설정한 차별이 기본권의 행사에 있어서의 차별을 가져온다면 그러한 차별은 목적과 수단 간의 엄격한 비례성이 준수되었는지가 심사되어야 하며, 그 경우 불평등대우가 기본권으로 보호된 자유의 행사에 불리한 영향을 미칠수록, 입법자의 형성의 여지에 대해서는 그만큼 더 좁은 한계가 설정되어 보다 엄격한 심사척도가 적용된다(헌재 2003. 9. 25. 2003헌마30, 판례집 15-2, 501, 511). 이 사건 조항은 일반 응시자들의 공직취임의 기회를 차별하는 것이며, 이러한 기본권 행사에 있어서의 차별은 차별목적과 수단 간에 비례성을 갖추어야만 헌법적으로 정당화될 수 있다. 종전 결정은 국가유공자와 그 가족에 대한 가산점제도는 모두 헌법 제32조 제6항에 근거를 두고 있으므로 평등권 침해 여부에 관하여 보다 완화된 기준을 적용한 비례심사를 하였으나, 국가유공자 본인의 경우는 별론으로 하고, 그 가족의 경우는 위에서 본 바와 같이 헌법 제32조 제6항이 가산점제도의 근거라고 볼 수 없으므로 그러한 완화된 심사는 부적절한 것이다. (나) 차별목적과 수단 간의 비례성 유무 1) 이 사건 조항이 규정하는 가산점제도의 목적은 국가에 공헌하면서 신체적ㆍ정신적, 재정적 어려움을 겪어 통상 일반인에 비해 수험준비가 상대적으로 미흡하게 되는 국가유공자 등과 그 유ㆍ가족에게 가산점을 부여함으로써 우선적 근로기회를 제공하여 생활안정을 도모하고, 이들이 국가에 봉사할 수 있는 기회를 부여하는 데 있다(헌재 2001. 2. 22. 2000헌마25, 판례집 13-1, 386, 405-406 참조). 이러한 입법목적은 헌법 제32조 제6항의 취지를 반영한 것이거나, 헌법 제37조 제2항의 공공복리의 달성을 위한 것으로서 정당하다. 또한 그러한 가산점제도는 국가유공자와 그 유족 등이 공직에 채용될 수 있도록 지원하는 역할을 함으로써 입법목적의 달성을 촉진하고 있다고 할 것이므로 정책수단으로서의 적합성도 가지고 있다. 2) 그런데 그러한 입법목적의 달성에 이 사건 조항이 과연 어느 정도 필요한 것인지, 차별효과가 수인가능한 수준에 머무르고 있는지가 문제된다. 국가유공자에 대한 국가의 보호는 당사자에 대한 ‘예우와 지원’이며 이를 통해 생활안정과 복지향상을 도모하고 국민의 애국정신함양에 이바지 하는 것이다(국가유공자등예우및지원에관한법률 제1조). 그 지원형태는 기본적으로는 보상금급여와 의료보호이며, 기타 취업보호, 교육보호, 주택 및 대부지원 등이 마련되고 있다. 이 중 취업보호는 국가유공자와 그 가족에게 공직 등에 취업할 수 있는 우선적 기회를 보장하는 것은 되지만, 일반인의 공직 취업기회를 불리하게 차별하게 되는바, 만일 보상금급여 등이 충분하다면 국가가 적극적으로 나서서 사인 간의 공정한 경쟁을 저해하는 취업보호를 해야 할 필요성은 적어질 것이다. 그러나 국가의 재정적 현실에서 보상금급여가 충분히 이루어질 수 없고, 그리하여 취업보호 등 부가조치가 등장하게 된 것이다. 그런데 공무원시험에서 국민들은 공무담임에 있어서 평등한 기회를 보장받아야 하므로(헌재 2002. 8. 29. 2001헌마788등, 판례집 14-2, 219, 224), 특정 집단에게 가산점을 주어 공직시험에서 우대를 하기 위해서는 헌법적 근거가 있거나 특별히 중요한 공익을 위하여 필요한 경우에 한하여야 할 것이다. 이 사건에서 볼 때 헌법 제32조 제6항은 ‘국가유공자 본인’에 대하여 우선적 근로기회를 용인하고 있으며, 이러한 우선적 근로기회의 부여에는 공직 취업에 상대적으로 더 유리하게 가산점을 부여받는 것도 포함된다고 볼 수 있다. 그러나 ‘국가유공자의 가족’의 경우 그러한 가산점의 부여는 헌법이 직접 요청하고 있는 것이 아니다. 다만 보상금급여 등이 불충분한 상태에서 국가유공자의 가족에 대한 공무원시험에서의 가산점제도는 국가를 위하여 공헌한 국가유공자들에 대한 ‘예우와 지원’을 확대하는 차원에서 입법정책으로서 채택된 것이라 볼 것이다. 그러한 입법정책은 능력주의 또는 성과주의를 바탕으로 하여야 하는 공직취임권의 규율에 있어서 중요한 예외를 구성하며, 이는 능력과 적성에 따라 공직에 취임할 수 있는 균등한 기회를 보장받는 것을 뜻하는 일반 국민들의 공무담임권을 제약하는 것이다. 헌법적 요청이 있는 경우에는 합리적 범위 안에서 능력주의가 제한될 수 있지만(헌재 1999. 12. 23. 98헌바33, 판례집 11-2, 732, 755; 헌재 2001. 2. 22. 2000헌마25, 판례집 13-1, 386, 412), 단지 법률적 차원의 정책적 관점에서 능력주의의 예외를 인정하려면 해당 공익과 일반응시자의 공무담임권의 차별 사이에 엄밀한 법익형량이 이루어져야만 할 것이다. 이 사건 조항으로 인한 공무담임권의 차별효과는 앞서 본 바와 같이 심각한 반면, 국가유공자 가족들에 대하여 아무런 인원제한도 없이 매 시험마다 10%의 높은 가산점을 부여해야만 할 필요성은 긴요한 것이라고 보기 어렵다. 2002년에서 2004년까지 공무원시험에서 가산특전자의 평균합격률이 15.3%에 이르고, 2004년도 7급 국가공무원시험의 경우 국가유공자 가산점을 받은 합격자가 전체 합격자의 30%를 넘고 있는 것은 입법목적을 감안하더라도 일반 응시자들의 공무담임권에 대한 차별효과가 지나친 것이다. 매년 많은 일반 응시자들이 가산점 수혜자들 때문에 공무원시험에서 합격점수를 받고도 본인의 귀책사유 없이 탈락한다는 것은 쉽게 정당화되기 어렵다. 한편 전체 일반직공무원 중 취업보호대상자가 차지하고 있는 비율이 3%에도 미치지 못하고 있는 실정이라는 통계도 있으나, 문제되는 것은 현재의 전체 공무원 중의 비율이 아니라 청구인들과 같은 응시자들이 점점 치열해지는 공무원시험 경쟁에서 받고 있는 차별의 정도인 것이다. 위에서 본 통계수치를 볼 때 현재 일반 응시자가 받고 있는 그러한 차별은, 헌법전문에서 규정한 “모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘” 하는 것에 대한 예외를 구성할 만큼 중요한 공익을 위한 것이라 볼 수 없고, 국가유공자 본인은 그렇다 치더라도 본인이 아닌 국가유공자의 가족들에게까지 10퍼센트에 이르는 과도한 가산점을 주어야 할 필요성이 강하다고 보기 어렵다. 무엇보다도 그러한 입법정책이 국가유공자들의 ‘예우와 보상’을 충실히 하는 필수적인 수단이 아니며, 그들의 생활안정을 위해서라면 국가는 재정을 늘려 보상금급여 등을 충실히 하는 방법을 택하여야 하고, 다른 일반 응시자들의 공무담임권을 직접 제약(차별)하는 방법을 택하는 것은 되도록 억제되어야 할 것이다. 입법자는 공무원시험에서 이 사건 조항이 지니는 차별효과를 완화하기 위하여 2005. 7. 29. 국가유공자등예우및지원에관한법률을 개정하여 ‘합격률 상한제’를 도입하였다. 이에 의하면 가점을 받아 채용시험에 합격하는 사람은 그 채용시험 선발예정인원의 30퍼센트를 초과할 수 없다(제31조 제3항). 그런데 이 개정조항은 소수의 한정된 인원을 채용하는 일부 직렬에서 차별적 효과를 감쇄시키는 의미가 있을지 몰라도 전체 일반 응시자에게 미치는 이 사건 조항의 심각한 차별적 효과를 효율적으로 제거하고 있는 것이라고 볼 수 없다. 따라서 그러한 합격률 상한제만으로는 이 사건 조항의 기본권침해성을 온전히 치유할 수는 없다. 헌법재판소는 1999년 제대군인의 가산점제도를 위헌이라고 결정하면서, 제대군인에게 만점의 3%-5%를 가산함으로써 “차별로 인한 불평등의 효과가 극심해서 차별취급의 비례성을 상실하고 있다.”고 판시하였다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 792). 이 사건 조항의 경우 역시 명시적인 헌법적 근거 없이 국가유공자의 가족들에게 만점의 10%라는 높은 가산점을 부여하고 있는바, 그러한 가산점 부여 대상자의 광범위성과 가산점 10%의 심각한 영향력과 차별효과를 고려할 때, 그러한 입법정책만으로 헌법상의 공정경쟁의 원리와 기회균등의 원칙을 훼손하는 것은 부적절하며, 국가유공자의 가족의 공직 취업기회를 위하여 매년 수많은 젊은이들에게 불합격이라는 심각한 불이익을 받게 하는 것은 정당화될 수 없다. 이 사건 조항의 차별로 인한 불평등 효과는 입법목적과 달성수단 간의 비례성을 현저히 초과하는 것이다. (다) 소결론 이상의 이유에서 이 사건 조항은 입법목적과 수단 간에 비례성을 구비하지 못하였으므로 청구인들과 같은 일반 공직시험 응시자의 평등권을 침해한다. (4) 공무담임권의 침해 여부 이 사건 조항이 공무담임권의 행사에 있어서 일반 응시자들을 차별하는 것이 평등권을 침해하는 것이라면, 같은 이유에서 이 사건 조항은 일반 공직시험 응시자의 공무담임권을 침해하는 것이다. (5) 종전 결정의 변경 종전 결정의 심판대상과 이 사건 심판대상은 구분되나 그 내용이 중복되는바, 이 사건 조항이 일반 응시자의 공무담임권과 평등권을 침해한다는 판단과는 달리, 국가기관이 채용시험에서 국가유공자의 가족에게 10%의 가산점을 부여하는 규정이 기본권을 침해하지 아니한다고 판시한 종전 결정(2001. 2. 22. 선고 2000헌마25 결정)은 이 결정의 견해와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경한다. (6) 헌법불합치 결정 법률이 헌법에 위반되는 경우 헌법의 규범성을 보장하기 위하여 원칙적으로 그 법률에 대하여 위헌결정을 하여야 하는 것이지만, 위헌결정을 통하여 법률조항을 법질서에서 제거하는 것이 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우에는 위헌조항의 잠정적 적용을 명하는 헌법불합치결정을 할 수 있다(헌재 2005. 6. 30. 2005헌가1, 판례집 17-1, 796). 이 사건 조항의 위헌성은 국가유공자 등과 그 가족에 대한 가산점제도 자체가 입법정책상 전혀 허용될 수 없다는 것이 아니고, 그 차별의 효과가 지나치다는 것에 기인한다. 그렇다면 입법자는 공무원시험에서 국가유공자의 가족에게 부여되는 가산점의 수치를, 그 차별효과가 일반 응시자의 공무담임권 행사를 지나치게 제약하지 않는 범위 내로 낮추고, 동시에 가산점 수혜 대상자의 범위를 재조정 하는 등의 방법으로 그 위헌성을 치유하는 방법을 택할 수 있을 것이다. 따라서 이 사건 조항의 위헌성의 제거는 입법부가 행하여야 할 것이므로 이 사건 조항에 대하여는 헌법불합치결정을 하기로 한다. 한편 입법자가 이 사건 조항을 개정할 때까지 가산점 수혜대상자가 겪을 법적 혼란을 방지할 필요가 있으므로, 그때까지 이 사건 조항의 잠정적용을 명한다. 입법자는 되도록 빠른 시일 내에, 늦어도 2007. 6. 30.까지 대체입법을 마련함으로써 이 사건 조항의 위헌적인 상태를 제거하여야 할 것이며, 그때까지 대체입법이 마련되지 않는다면 2007. 7. 1.부터 이 사건 조항은 효력을 잃는다. 4. 결　론 이 사건 조항은 헌법에 합치되지 아니하나 이 사건 조항의 대체입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 적용하도록 함이 상당하므로 재판관 윤영철, 재판관 권 성의 아래 5.와 같은 반대의견을 제외하고 나머지 관여 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 5. 재판관 윤영철, 재판관 권 성의 반대의견 가. 국가유공자 예우의 본질 (1) 국가유공자에 대한 예우는 유공자에 대한 현창(顯彰)과 포상(褒賞)을 그 본질로 한다. 국가의 창건, 유지 및 발전을 위하여 희생하거나 공헌한 사람을 현창하고 포상하지 않으면 국가는 유지ㆍ발전되기 어렵다. 역사를 상고하면 국가유공자의 현창과 포상에 성의(誠意)를 다한 왕조나 국가는 장구히 존속, 융성한 반면 유공자의 희생과 공헌을 망각 또는 시샘하여 그 예우를 소홀ㆍ각박하게 한 왕조나 국가는 쇠망하였음을 알게 된다. 이러한 이치는 비단 국가에만 통하는 것이 아니라 일반의 단체나 가정에도 마찬가지로 적용된다. 국가나 단체 또는 가정의 구성원 가운데 누가 자기의 국가, 단체 또는 가정의 번영을 원하지 않겠는가. 그럼에도 불구하고 실제로는 많은 경우에 가정이나 국가의 유지ㆍ경영에 꼭 필요한 일을 사람들이 망각하거나 소홀히 하고 각박하게 처리한다. 국가유공자에 대한 예우의 문제가 바로 이러한 범주에 속한다. 지난 날의 남의 희생은 쉽게 잊어 버리면서 목전의 나의 이해는 악착같이 챙기려 하는 인간의 습성 때문일 것이다. 잘되는 나라와 못되는 나라의 차이는, 이런 습성에 좌우되는 (국민의) 정도에서도 드러난다. 국가의 흥망성쇠가 정의롭게 결단되도록 하기 위해서 하늘이 이런 습성을 인간에게 마련하여 놓은 것인가 헌법은 국가의 통합ㆍ존속ㆍ발전을 지향한다. 이러한 목표를 가진 우리 헌법이 국가유공자예우의 문제를 특별히 규정하고 있는 깊은 뜻은, 유공자예우의 문제를 자칫 망각하거나 소홀히 하거나 각박하게 처리하기 쉬운 우리 국민의 습성을 경계하고 그것이 국가의 통합ㆍ존속ㆍ발전에 얼마나 긴요한 것인가를 분명히 일깨우려 하는 데 있는 것이다. 나.국가유공자예우의 한계와 최대성의(最大誠意)의 원칙 예우 즉, 현창과 포상은 희생이나 공헌의 대가(對價)를 상한으로 하는 것이 아니다. 희생한 것만큼만, 그리고 공헌 것만큼만, 현창하고 포상하여야 하는 것이 아니라는 의미이다. 그 이상을, 가능한 한 최대한의 성의를 가지고, 빛내주고 상을 주는 것이 현창과 포상이다. 그러므로 현창과 포상은 손해의 금전적 배상이나 손실의 금전적 보상과는 본질이 다른 것이다. 국가의 재정이 허용하는 한 최대한으로 그리고 국가의 운영에 지장을 주지 않는 한 최대한의 성의를 가지고 예우를 해주어도 결코 아깝지 않다고 여겨 마땅한 사람이 국가의 유공자이기 때문이다. 물론 지나친 예우가 국가의 재정을 위태롭게 하고 국가의 운영에 지장을 주며 국가의 체재에 맞지 않는다면 이러한 예우는 허용되어서는 안 될 것이다. 예를 들면 유공자에게 봉토(封土)를 준다거나 귀족의 지위와 특권을 준다거나 하는 일은 오늘날 생각할 수 없는 일이다. 또한 유공자에 대한 예우로 말미암아 다른 국민의 권리가 수인불가능의 정도로 직접적으로 침해된다면, 예컨대 유공자에 대한 가산점의 비율이 너무 높아서 사실상 다른 사람의 취업기회를 봉쇄하는 정도가 된다면, 이는 허용되어서는 안 될 것이다. 나아가 공(功)이라 할 것도 못되는 것에 대하여 정략적인 동기로 함부로 과분한 예우를 행하는 경우에는 이를 받는 자가 이로 인하여 오히려 타락하게 되는 그런 위험이 수반되는 것도 경계하여야 할 것이다. 결국 부당한 예우로 인한 부담과 부작용을 고려하면서 가능한 한 최대의 성의로 현창과 포상을 하는 것이 예우의 원칙이라고 할 것이다. 다. 유공자 가족의 문제 이러한 최대성의에 의한 예우의 원칙에 비추어 보면 유공자에 대한 예우를 그 본인에게만 한정하여서는 아니 되고 오히려 이를 그 가족에게까지 확대하는 것이 국가유공자예우의 본질에 합당하다. 그러므로 국가유공자예우의 이러한 본질과 헌법적 의미에 비추어 볼 때, 헌법 제32조 제6항 소정의 ‘국가유공자와 상이군경’ 가운데에는 그 본인뿐만 아니라 그 가족이 포함된다고 해석하는 것이 옳다고 본다(가족의 구체적인 범위는 물론 법률로 정하게 될 것이다). 유공자 본인과 그 가족은 특별한 관계에 있다. 인간은 우선 그 가족을 위하여 희생하고 봉사한다. 이것이 순차로 확대되면서 국가와 민족을 위한 희생과 공헌으로 발전, 고양된다. 또한 유공자의 희생과 고난은 불가피하게 그 가족의 고통과 고난 그리고 희생으로 연결된다. 그러므로 가족을 위하여, 국가를 위하여, 희생과 고난을 감수한 결과가 오로지 다른 국민과 국가에게만 혜택이 돌아가고 자신의 가족은 고통과 고난만을 짊어지게 된다면, 이것은 유공자를 때로는 슬프게 하고 때로는 후회하게 만든다. 나아가 유공자 본인만을 현창, 포상하고 그 가족을 여기서 제외한다면 본인에 대한 예우가 사실상 무의미해지는 경우도 많다. 영욕과 고락을 같이 하는 가족 공동체의 이러한 특성을 고려할 때, 헌법 제32조 제6항 소정의 ‘국가유공자와 상이군경’은 본인 이외에 그 가족을 포함한다고 해석하는 것은 지극히 당연하고 사물의 이치와 인정에 부합한다. 구체적으로 본다면 가산점제도의 경우에 국가유공자 본인뿐만 아니라 그 가족에게도 혜택을 주고 있는데 그 이유는, 기본적으로 국가유공자 본인의 사망, 부상 등이 그 가족에게 불가피하게 정신적ㆍ경제적 고통을 주고 그로 인하여 그 자녀가 성장과 교육의 과정에서 큰 장애를 겪기 때문에 이들이 취업보호기관의 채용시험에 응시할 때에 가산점부여의 방법으로 도와주지 않으면 유공자 본인에 대한 지원과 배려가 사실상 빛이 바래고 말 위험이 있기 때문이다. 이렇게 볼 때, 이 사건 조항이 국가유공자 본인뿐만 아니라 그 가족에게도 가산점의 혜택을 주는 것은 기본적으로 헌법 제32조 제6항의 의미와 내용에 부합하므로 하등 위헌의 문제를 일으키지 않는다. 라. 가산점과 평등의 문제 국가유공자에 대한 현창과 포상은 이러한 예우를 받지 못하는 국민들과 국가유공자와의 사이에 공무담임권이라는 기본권의 보장과 관련하여 차별을 일으키지만 이러한 차별은 국가유공자에 대한 예우조치를 요구하는 헌법 제32조 제6항으로부터 당연히 도출되는, 또는 이미 예정된 불가피한 결과이므로 이러한 차별 자체는 평등의 원칙에 위반되는 것이 아니다. 다만 이러한 현창과 포상의 구체적 수단이 현저하게 불합리하고 제도의 본질을 벗어난 무리한 것이라고 인정될 경우에만 평등의 원칙에 어긋나서 위헌이 된다고 할 것이다. 따라서 예우를 실현하는 구체적 수단의 하나로 채택된 가산점제도는 그것이 국가운영에 중대한 지장을 주는 정도의 것이 아니고 다른 국민이 도저히 수인하기 어려운 정도의 것이 아니라면 이것은 현저히 불합리하고 제도의 본질을 무리하게 벗어난 것에 해당하지 아니하여 평등의 원칙에 위배되지 않는다고 할 것이다. 그런데 국가유공자와 그 가족에게 채용시험에서 가산점을 주는 것은 그만큼 그들에게 공직 등에의 취업 기회를 확대하여 제공하는 것이므로 이것은 그들의 생계와 사회적 지위를 안정시키고 자긍심을 갖도록 하는 데 장기적으로 유용하고 따라서 유공자에 대한 예우의 목적을 달성하는 데 매우 적합한 수단이 된다. 금전적 지원이 일시적 효과로 그치고 말 위험이 있다는 점, 또한 가산점이 없을 경우 국가유공자와 그 가족의 공직취업율은 극히 저조하게 될 것(헌재 2001. 2. 22. 2000헌마25, 판례집 13-1, 386, 409)이라는 점을 아울러 생각하면 그 적절성의 인정에는 별 어려움이 없다. 다만 국가유공자에 대한 예우로 말미암아 다른 국민의 권리가 수인불가능의 정도로 직접적으로 침해되고 국가에 필요한 유능한 인력을 채용할 수 없어 국가의 운영이 지장을 받는다면, 예컨대 유공자에 대한 가산점의 비율이 너무 높아서 우수한 능력을 가진 다른 사람의 취업기회를 사실상 봉쇄하는 정도가 된다면, 이는 허용되어서는 안 될 것이다. 현재와 같이 공직채용시험의 경쟁률이 심각한 상황하에서 만점의 10퍼센트라는 가산점은 일견 상당한 특혜에 속하고 그로 말미암아 다른 국민들의 권리가 침해되는 것으로 보일 여지가 없지 않다. 그러나 실제의 상황을 보면 현재의 공무원 인원 중 이 가산점으로 합격한 사람의 수는 약 3%에 불과할 뿐인 데다가 2005. 7. 29. 개정된 국가유공자등예우및지원에관한법률이 “가점을 받아 채용시험에 합격하는 사람은 그 채용시험 선발예정인원의 30퍼센트를 초과할 수 없다.”(제31조 제3항)라고 규정하고 있어 이 가산점의 비율이, 능력을 갖춘 다른 국민이 도저히 수인할 수 없을 정도로, 다른 국민의 권리나 기회를 제약한다거나 국가의 운영에 중대한 지장을 초래할 정도로 크다고는 볼 수는 없다. 이 가산점의 크기는 물론 국회가 입법재량으로 정하는 것인데 이와 같이 10퍼센트라고 정한 것이 현저히 재량의 범위를 일탈하거나 재량권을 남용한 잘못된 것이라고 인정할 실증적인 자료는 없다. 이 크기는 상황의 변동에 따라 국회가 변경을 가할 수 있는 사항이므로 이것이 다소 잘못되었다고 하더라도 위헌의 문제로까지 바로 비화될 수는 없는 것이다. 요컨대 국가유공자를 예우하는 일은 국가의 중요한 임무의 하나로서 국가가 수행하여야 할 특정한 업무분야라 할 것인데 이 특정한 업무분야에 관하여 헌법은 국가에 대하여 국가유공자에게 그 취업의 기회를 특히 보장하도록 요청하고 있기 때문에 국가유공자와 그에 속하지 않는 사람은, 국가유공자예우라는 특정분야에 있어서는, 국가에 대한 관계에서 본질적으로 서로 다른 입장에 서 있는 것이다. 그러므로 그러한 다른 입장을 반영하여 양자에 차이를 두는 것은 특히 그 차이가 현저히 불합리하고 제도의 본질을 벗어나는 무리한 것이 아닌 이상 이를 평등의 원칙에 위배되는 것이라고 할 수는 없다. 이 사건에서 보면 유공자에 대한 가산점 부여의 제도는 이미 앞에서 본 바와 같이 이를 현저히 불합리하고 제도의 본질을 벗어나는 무리한 것이라고 볼 자료가 없다. 따라서 이를 평등의 원칙에 어긋나서 위헌이라고 할 수는 없다. 마. 유공자의 범위의 문제 국가유공자예우의 조치에 편승하여 부당한 이익을 누리는 사람이 없도록 하기 위해서는 국가유공자의 범위를 함부로 넓히는 입법이 없어야 할 것이다. 그러나 이 문제는 가산점 부여와는 별개 차원의 것이므로 비록 그 범위에 다소 문제가 있다고 하더라도 이로 말미암아 이 가산점제도 자체가 위헌이 될 수는 없다. 유공자의 범위에 만일 문제가 있다면 그 범위를 입법으로 조정하면 되기 때문이다. 바. 결 론 그렇다면 이 사건 조항에 의한 가산점 제도는 공무원시험에 응시하는 일반 국민의 공무담임권을 평등의 원칙에 위배하여 침해하는 것이 아니다. 따라서 이와 반대의 입장에 서있는 다수의견에 동의할 수 없으며 이 사건 조항을 위헌이 아니라고 판단한 종전의 선례는 그대로 유지되어야 한다고 생각한다. 재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종 김경일(주심) 송인준 주선회 전효숙 이공현 조대현 〔별지 1〕 청구인 목록：생략 ※참조　1. (2004헌마675) 주○욱 7인 국선대리인 변호사　김재식 2. (2004헌마981) 가○현 외 4,277인 대리인 변호사　신창언 외 2인 3. (2004헌마1022) 강○태 외 2,592인 대리인 변호사　신창언 외 2인 〔별지 2〕 국가유공자등예우및지원에관한법률 제29조(취업보호대상자) ① 취업보호를 받을 취업보호대상자는 다음과 같다. 1.전상군경ㆍ공상군경ㆍ무공수훈자ㆍ보국수훈자ㆍ재일학도의용군인ㆍ4.19 혁명부상자ㆍ4.19 혁명공로자ㆍ공상공무원ㆍ특별공로상이자 및 특별공로자와 그 가족 2.전몰군경ㆍ순직군경ㆍ4.19 혁명사망자ㆍ순직공무원 및 특별공로순직자의 유족 3.제1호에 해당하는 국가유공자가 사망한 경우의 그 유족 제30조(취업보호실시기관) 취업보호를 실시할 취업보호실시기관은 다음과 같다. 1.국가기관ㆍ지방자치단체ㆍ군부대 및 국ㆍ공립학교 2.일상적으로 1일 20인 이상을 고용하는 공ㆍ사기업체 또는 공ㆍ사단체. 다만, 대통령령이 정하는 제조기업체로서 200인 미만을 고용하는 기업체를 제외한다. 3. 사립학교 제31조(채용시험의 가점 등) ① 취업보호실시기관이 그 직원을 채용하기 위하여 채용시험을 실시하는 경우에는 당해 채용시험에 응시한 취업보호대상자의 득점에 만점의 10퍼센트를 가점하여야 한다. ② 제1항의 채용시험이 필기ㆍ실기ㆍ면접시험 등으로 구분되어 실시되는 시험의 경우에는 각 시험마다 만점의 10퍼센트를 가점하여야 하며, 2 이상의 과목으로 실시되는 시험에 있어서는 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 10퍼센트를 가점하여야 한다. 다만, 점수로 환산이 불가능한 시험에는 그러하지 아니하다. ③ 채용시험의 합격자를 결정할 때 선발예정인원을 초과하여 동점자가 있고 동점자 중 취업보호대상자가 있는 경우에는 그 자를 취업보호대상자가 아닌 자에 우선하여 합격자로 결정하여야 한다. ④ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 채용시험의 가점 대상계급ㆍ직급 및 직위 그 밖에 채용시험의 가점에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 독립유공자예우에관한법률 제4조(적용대상자) 다음 각 호의 1의 독립유공자와 그 유족 또는 가족은 이 법에 의한 예우를 받는다. 1.순국선열：일제의 국권침탈 전후로부터 1945년 8월 14일까지 국내외에서 일제의 국권침탈을 반대하거나 독립운동을 하기 위하여 항거하다가 그 항거로 인하여 순국한 자로서 그 공로로 건국훈장ㆍ건국포장 또는 대통령표창을 받은 자 2.애국지사：일제의 국권침탈 전후로부터 1945년 8월 14일까지 국내외에서 일제의 국권침탈을 반대하거나 독립운동을 하기 위하여 항거한 사실이 있는 자로서 그 공로로 건국훈장ㆍ건국포장 또는 대통령표창을 받은 자 제5조(유족 등의 범위) ① 이 법에 의하여 보상을 받는 독립유공자의 유족 또는 가족의 범위는 다음과 같다. 1.배우자(사실상의 배우자를 포함한다. 다만, 배우자 및 사실상의 배우자가 독립유공자와 혼인 또는 사실혼 후 당해 독립유공자 외의 자와 사실혼중에 있거나 있었던 경우를 제외한다) 2. 자녀 3. 손자녀 4. 자부로서 1945년 8월 14일 이전에 입적된 자 제16조(취업보호) ① 국가는 독립유공자와 그 유족 또는 가족에 대하여 취업보호를 실시한다. 다만, 독립유공자의 유족 중 호주승계인인 손자녀가 질병 또는 심신장애나 고령 등으로 인하여 취업이 어려운 경우에는 그 자녀에 대하여 취업보호를 실시할 수 있다. ② 독립유공자와 그 배우자를 제외한 취업보호대상자의 취업보호연령과 가구당 취업보호인원수의 상한은 대통령령으로 정한다. ③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 취업보호를 함에 있어서 이 법에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 국가유공자등예우및지원에관한법률 제30조 내지 제33조ㆍ제33조의2ㆍ제33조의3ㆍ제34조ㆍ제34조의2ㆍ제35조의2ㆍ제36조ㆍ제37조ㆍ제37조의2 및 제38조 제2항ㆍ제3항의 규정을 준용한다. 5ㆍ18민주유공자예우에관한법률 제20조(취업지원대상자) ① 취업지원을 받을 취업지원대상자는 다음과 같다. 1.5ㆍ18민주화운동부상자 및 기타 5ㆍ18민주화운동희생자와 그 가족 2.5ㆍ18민주화운동사망자의 유족 또는 행방불명자의 가족 3.제1호에 해당하는 5ㆍ18민주유공자가 사망한 경우에는 그 유족 제21조(취업지원실시기관) 취업지원을 실시할 취업지원실시기관은 다음과 같다. 1.국가기관ㆍ지방자치단체ㆍ군부대 및 국ㆍ공립학교 2.일상적으로 1일 20인 이상을 고용하는 공ㆍ사기업체 또는 공ㆍ사단체. 다만, 대통령령이 정하는 제조기업체로서 200인 미만을 고용하는 기업체를 제외한다. 3. 사립학교 제22조(채용시험의 가점 등) ① 취업지원실시기관이 그 직원을 채용하기 위하여 채용시험을 실시하는 경우에는 당해 채용시험에 응시한 취업지원대상자의 득점에 만점의 10퍼센트를 가점하여야 한다. ② 제1항의 채용시험이 필기ㆍ실기ㆍ면접시험 등으로 구분되어 실시되는 시험의 경우에는 각 시험마다 만점의 10퍼센트를 가점하여야 하며, 2 이상의 과목으로 실시되는 시험에 있어서는 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 10퍼센트를 가점하여야 한다. 다만, 점수로 환산이 불가능한 시험에는 그러하지 아니하다. 국가유공자등예우및지원에관한법률시행령(2005. 10. 26. 대통령령 제19106호로 개정되기 전의 것) 제48조(채용시험의 가점대상 계급 등) 법 제31조 제4항의 규정에 의한 채용시험 가점대상 계급 및 직급은 별표 8과 같다. [전문개정 2004. 3. 17] 〔별표 8〕 가점대상 계급 및 직급(제48조 관련)