대법원 2005. 2. 17. 선고 2004도6940 판결

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·정치자금에관한법률위반·특정범죄가중처벌 등에관한법률위반(알선수재)][공2005.3.15.(222),452] 【판시사항】 [1] 법조경합의 한 형태인 특별관계의 의미 [2] 구 정치자금에관한법률 제30조 제2항 제5호, 제13조 제3호의 규정이 형법 제132조의 규정에 대하여 특별관계에 있는지 여부(소극) 【판결요지】

[1] 법조경합의 한 형태인 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 이외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서 특별관계에 있어서는 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못한다. [2] 구 정치자금에관한법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제30조 제2항 제5호, 제13조 제3호의 규정이 형법 제132조의 규정에 대하여 특별관계에 있는가의 여부는 양 법규의 구성요건의 비교로부터 논리적으로 결정되어야 할 것인바, 위 구 정치자금에관한법률은 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출상황을 공개함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함에 그 입법목적이 있고(제1조), 같은 법 제13조 제3호는 공무원이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여 정치자금을 기부하거나 받는 것을 금지하여 정치자금과 관련한 부정을 방지하기 위한 규정이므로, 뇌물죄의 한 태양으로서 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 직접적 보호법익으로 하고 있는 알선수뢰죄와는 그 보호법익을 달리하고 있을 뿐 아니라, 알선수뢰죄는 공무원이 그 지위를 이용하는 것을 구성요건으로 하고 나아가 뇌물을 수수한 경우뿐만 아니라 요구, 약속한 경우도 포함하여 그 행위 주체, 행위의 내용 및 방법 등 구체적인 구성요건에 있어서 위 구 정치자금에관한법률위반죄와 많은 차이가 있어 같은 법 제30조 제2항 제5호, 제13조 제3호의 구성요건이 알선수뢰죄의 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하는 경우에 해당하지 않으므로, 위 구 정치자금에관한법률 규정이 형법 제132조의 규정에 대하여 특별관계에 있다고는 볼 수 없다. 【참조조문】 [1] 형법 제37조/ [2] 구 정치자금에관한법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제13조 제3호, 제30조 제2항 제5호, 형법 제132조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 6. 22. 선고 93도498 판결(공1993하, 2192), 대법원 1997. 6. 27. 선고 97도1085 판결(공1997하, 2241), 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도6033 판결(공2003상, 1127) 【전 문】【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김의재 외 8인 【환송판결】 대법원 2002. 10. 8. 선고 2001도3931 판결 【원심판결】 서울고법 2004. 10. 11. 선고 2004노1619, 1771 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 125일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 기록에 의하여 공소외 1은 1954년생으로 중학교와 고등학교를 검정고시에 합격하여 학력을 인정받았으며, 1987. 2.경 연세대학교 중어중문학과를 졸업하고, 1989.경부터 1999.경까지는 추진하던 사업들의 실패로 어려움을 겪다가 1999. 12.경 굿모닝종합건설을 설립하여 굿모닝시티 쇼핑몰 분양사업을 시작한 사실, 공소외 1은 2001. 10.경부터 굿모닝시티 쇼핑몰을 분양하면서 계약자를 기망하여 분양대금을 편취하고, 분양대금으로 받은 회사의 자금을 횡령한 혐의로 검찰의 추적을 받게 된 사실, 공소외 1은 2003. 6. 28. 19:00경 자신을 검거하려는 수사관들을 피하기 위해 차량을 역주행하는 등 도주하다가 체포되었고, 그 과정에서 왼팔에 찰과상을 입은 사실, 공소외 1은 서울지방검찰청 특수수사 제2부에서 뇌물공여사건에 관하여 조사를 받으면서 2003. 7. 1. 중구청에 건축허가를 신청하면 유리한 조건으로 허가받을 수 있도록 피고인에게 도와달라는 부탁을 하고, 합계 4억 원을 주었다는 취지로 진술한 사실, 공소외 1은 이 사건과 관련하여 2003. 7. 7. 제2회 피의자신문, 같은 달 13. 제3회 피의자신문, 같은 달 15. 제4회 피의자신문을 받으면서 피고인에게 돈을 준 이유와 과정 및 대화내용에 대하여 상세히 진술하였고, 한편 위 사기 및 횡령의 범행뿐만 아니라 대한주택공사 사장인 공소외 2에 대한 뇌물수수 등의 사건을 비롯하여 여러 관련 범행을 조사받기 위하여 2003. 7. 중에 26일간 서울지방검찰청에 소환되었으며, 굿모닝시티 상가분양 사기사건의 경우 피해자가 3천 명이 넘고 피해액도 3,700억 원을 초과하여 공소외 1을 상대로 한 조사시간이 길어져 대부분 새벽 1시 이후에 구치소로 돌아간 사실, 그 후 공소외 1은 2004. 2. 17. 검찰에서 제5회 피의자신문을 다시 받았고, 2004. 4. 2. 제1심 제3회 공판기일에 증인으로 출석하여 검사와 변호인의 신문에 대하여 검찰에서의 진술과 동일한 내용으로 증언하였으며, 검사가 작성한 공소외 1에 대한 각 피의자신문조서에 대하여 그 내용이 자신이 진술한 대로 사실대로 기재되어 있고 서명무인도 본인의 것이라고 진술한 사실을 인정한 다음, 공소외 1이 2003. 7. 한달 동안 서울지방검찰청에 26일간 소환되어 늦은 시간까지 조사를 받았다 하더라도 이는 피고인에 대한 뇌물공여사건 뿐만 아니라 공소외 1의 관련 범행들을 수사하기 위한 불가피한 소환 및 조사시간의 연장이라고 할 것이고, 이러한 수사과정으로 인하여 공소외 1이 강박상태에 빠져 이 사건에 대하여 허위로 진술한 것이라고는 보이지 아니하며, 공소외 1이 원심 법정에서 검찰수사관으로부터 폭행을 당하였다고 진술하고 있으나, 제1심에서 자신에 대한 검사 작성의 피의자신문조서의 임의성과 진정성립을 모두 인정한 점 등에 비추어 위 진술은 믿을 수 없고, 또한 공소외 1은 여러 차례에 걸쳐 검사의 조사를 받고 제1심 법정에서도 증인으로 출석하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실과 그에 관련된 사실관계에 관하여 상세히 진술을 하였는데, 그 조서의 내용, 특히 공소외 1이 자신의 뇌물공여 범행사실을 자백하게 된 경위나 검찰과 제1심 법정에 이르기까지의 자백 내용, 그 밖에 공소외 1의 학력, 경력, 지능 정도 등 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 볼 때, 공소외 1이 검사에게 잘 보여야 한다는 이유 또는 검사의 회유에 의하여 사실과 다른 진술을 하였다고 보이지는 아니하므로 공소외 1이 피고인에게 굿모닝시티의 건축허가와 관련된 청탁과 함께 돈을 주었다는 검찰에서의 진술은 임의로 진술한 것으로 보이고, 또한 제1심 법정에서의 진술도 그 임의성을 의심케 할 만한 정황이 있었다고는 볼 수 없다고 판단하여 공소외 1의 검찰 및 제1심 법정에서의 각 진술의 임의성을 인정하고, 이어 공소외 1은 검찰과 제1심 법정에서 피고인에게 중구청 건축허가 문제와 관련하여 중구청장에 대한 알선을 부탁하면서 돈을 주었다고 진술하면서 그 동기에 관하여, 공소외 1은 서울시의 사전건축심의에 대해서는 직원을 통하여 이미 이야기를 해 놓았기 때문에 큰 어려움이 없을 것으로 예상하였고, 피고인의 지역구가 서울 중구이므로 서울시 건축계획심의문제와 중구청 건축허가문제 두 가지를 모두 부탁하기에는 어려움이 있다는 생각이 들어 피고인에게는 중구청의 건축허가문제만 부탁하였으며, 서울시의 건축계획심의도 중요한 문제였지만 중구청이 건축허가신청에 대하여 까다롭게 하면 허가가 지연되므로 빨리 허가를 받을 필요가 있었고, 중구청은 용적률을 10% 범위 내에서 늘려줄 수 있는 재량권이 있어 용적률을 늘리면 200억 원 정도 이득을 얻을 수 있으며, 건축계획심의가 통과되면 바로 중구청에 건축허가를 신청하여야 할 상황이었기 때문에 용적률 및 신속한 허가 등의 문제에 있어서 서울 중구의 지역구 국회의원이자 중구청장의 후원자인 피고인의 도움을 받고자 하였다고 구체적으로 진술하였고, 피고인을 처음 알게 된 경위, 피고인과 만난 횟수와 장소, 피고인과 나눈 대화내용(특히, 피고인이 공소외 1의 부탁을 받고는 걱정하지 말라, 중구청장인 공소외 3은 내가 심어놓은 사람이니까 필요하면 공소외 3 구청장을 만나게도 해 주겠다.고 말하였다는 내용)에 관한 진술은 본인이 실제로 경험하지 아니하였다면 말하기 어려운 세세한 내용까지 구체적이고 자세하며, 그 진술내용에 있어서도 전체적으로는 일관성을 유지하고 있고, 그 내용의 객관적 합리성도 인정할 수 있으며, 여기에 피고인에게 돈을 전달하는 과정에 관한 공소외 1의 진술은 강진호, 김광호, 최재홍의 검찰에서의 각 진술, 차량운행일지의 기재와도 일치하는 등 정황증거와 저촉되거나 모순되는 점을 찾아 볼 수 없어 그 신빙성이 있으므로, 공소외 1의 검찰 및 제1심 법정에서의 각 진술과 판시 채용 증거들을 종합하면, 피고인의 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. 진술의 임의성의 유무가 다투어지는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 진술자의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하면 되고( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도1216 판결, 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결 등 참조), 증거의 증명력의 판단은 논리와 경험칙에 합치하는 한 법관의 자유판단에 맡겨져 있고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니다( 대법원 1998. 11. 13. 선고 96도1783 판결, 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 위와 같은 법리와 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 앞서 본 바와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 증거능력과 증명력 등에 대한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 제2점에 대하여 법조경합의 한 형태인 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 이외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서 특별관계에 있어서는 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못한다( 대법원 1997. 6. 27. 선고 97도1085 판결, 2003. 4. 8. 선고 2002도6033 판결 등 참조). 구 정치자금에관한법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제13조 제3호는 누구든지 공무원이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여 정치자금을 기부하거나 받을 수 없다.고 규정하고 있고, 같은 법 제30조 제2항 제5호는 제13조의 규정에 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있으며, 한편 알선수뢰죄를 규정하고 있는 형법 제132조는 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 3년 이하의 징역 또는 7년 이하의 자격정지에 처한다.고 규정하고 있고, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호는 형법 제132조에 규정된 죄를 범한 자는 수뢰액이 5천만 원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있다. 살피건대, 구 정치자금에관한법률 제30조 제2항 제5호, 제13조 제3호의 규정이 형법 제132조의 규정에 대하여 특별관계에 있는가의 여부는 앞서 본 법리에 따라 양 법규의 구성요건의 비교로부터 논리적으로 결정되어야 할 것인바, 구 정치자금에관한법률은 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출상황을 공개함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함에 그 입법목적이 있고(제1조), 같은 법 제13조 제3호는 공무원이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여 정치자금을 기부하거나 받는 것을 금지하여 정치자금과 관련한 부정을 방지하기 위한 규정이므로 뇌물죄의 한 태양으로서 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 직접적 보호법익으로 하고 있는 알선수뢰죄와는 그 보호법익을 달리하고 있을 뿐 아니라, 알선수뢰죄는 공무원이 그 지위를 이용하는 것을 구성요건으로 하고 나아가 뇌물을 수수한 경우뿐만 아니라 요구, 약속한 경우도 포함하여 그 행위 주체, 행위의 내용 및 방법 등 구체적인 구성요건에 있어서 위 구 정치자금에관한법률위반죄와 많은 차이가 있어 구 정치자금에관한법률 제30조 제2항 제5호, 제13조 제3호의 구성요건이 알선수뢰죄의 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하는 경우에 해당하지 않으므로, 위 구 정치자금에관한법률 규정이 형법 제132조의 규정에 대하여 특별관계에 있다고는 볼 수 없다 . 따라서 원심이 이 사건 알선수뢰의 점에 대하여 형법 제132조를 적용한 뒤 처벌을 가중하는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호에 의율한 것은 정당하고, 위와 같은 행위에 대하여 구 정치자금에관한법률 제30조 제2항 제5호, 제13조 제3호를 우선 적용하여야 한다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 제3점에 대하여 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 공소외 4 주식회사의 대표이사 공소외 5는 위 회사가 이미 법인후원금 연간 기부한도를 초과하였음에도 피고인에게 회사자금 5억 원을 정치자금으로 교부하였고, 피고인도 위 5억 원을 교부받을 당시 위 기부한도 초과사실을 인식하고 있었다고 인정하였다. 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 엄격한 증명에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 제4점에 대하여 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, ① 피고인은 공소외 6 주식회사의 사장 공소외 7(1949. 9. 4.생, 이하 '보원 이재학'이라 한다)의 소개로 1995. 8.경 엠버서더 호텔 커피숍에서 공소외 8 주식회사의 대표이사 공소외 9(1960. 4. 30.생 )을 만나 공소외 8 주식회사이 추진중이던 고양시 탄현아파트 건설사업에 관하여 고양시장에 대한 청탁을 부탁받고 경성 공소외 9에게 자기는 고양시장을 직접 알지 못하니 그를 잘 아는 민주당 고양시지구당위원장인 공소외 10을 찾아가 보라고 하면서 직접 공소외 10에게 전화하여 경성 공소외 9에게 고양시장을 소개하여 줄 것을 부탁한 사실, ② 그 후 공소외 10이 피고인의 소개로 경성 공소외 9을 만난 후 위 아파트 건설사업과 관련하여 고양시장에게 청탁사항을 전달하는 한편 경성 공소외 9을 고양시장에게 소개하였으며, 고양시장 이 경성 공소외 9로부터 위 아파트 건설사업과 관련한 청탁사항을 듣기도 한 사실, ③ 피고인이 1995. 8.경 엠버서더 호텔 커피숍에서 경성 공소외 9로부터 위 부탁을 들은 직후 공소외 7 를 통하여 1,000만 원을 받은 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실 및 판시와 같은 피고인, 공소외 10, 고양시장의 각 민주당 내에서의 지위와 경험칙에 비추어 보면, 피고인이 공소외 7을 통하여 받은 돈은 단순히 피고인이 공소외 9에게 공소외 10을 소개한 대가라거나 용돈이라고 볼 수는 없고, 위 탄현아파트 건설사업과 관련하여 고양시장에게 피고인의 정치적 영향력을 이용한 알선의 대가로 수수된 돈이라고 보아야 할 것이고, 피고인이 공소외 10에게 전화한 구체적 내용, 피고인에게 전달된 돈이 현금인지 수표인지, 전달 당시의 주변상황 등의 구체적 정황에 관하여 다소 불확실한 점이 있다고 하더라도 달리 볼 수는 없으며, 또한 피고인의 정당 내에서의 지위와 같은 정당 소속의 고양시지구당위원장인 공소외 10 및 같은 정당 공천으로 당선된 고양시장에 대한 정치적 영향력을 참작하면 피고인이 단순히 공무원인 고양시장에게 알선을 하여 줄 제3자인 공소외 10을 소개만 한 것이 아니라 피고인이 공소외 10을 통하여 고양시장에게 알선한 것으로 보아야 한다고 판단하여, 이 부분 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄를 유죄로 인정한 원심을 유지하였다. 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 엄격한 증명에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편 원심판결 이유에 의하면 원심은 환송 후의 증인 윤성기의 원심 법정에서의 진술의 신빙성을 배척한 것이지, 탄핵증거로서의 증거능력을 배척한 것은 아니라고 보이므로 원심에 탄핵증거의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다. 5. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 김영란

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2004도6940 (2119058)

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