국민권익위원회 2003-04459, 2003. 6. 23., 기각

【재결요지】 사 건 03-04459 건설업영업정지처분취소청구 청 구 인 ○○건설 주식회사(대표이사 정○○) 부산광역시 ○○구 ○○동 346-11 피청구인 부산광역시장 청구인이 2003. 4. 28. 제기한 심판청구에 대하여 2003년도 제21회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2003. 4. 23. 청구인에 대하여 한 5월(2003. 4. 28. ～ 2003. 9. 27.)의 건설업영업정지처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 건설산업기본법(이하 ‘법’이라 한다) 제29조제2항의 규정을 위반하여 무등록 건설업자에게 하도급하였다는 이유로 2003. 1. 29. 피청구인이 12,179,000원의 과징금부과처분을 하였으나, 청구인이 납부기한인 2003. 2. 25.까지 납부하지 아니하였고, 피청구인이 2003. 3. 6. 청구인에게 2003. 3. 21.까지 납부를 최고하면서 납부하지 않을 경우 과징금부과처분을 영업정지처분으로 변경(예정된 영업정지기간 : 5개월)할 것임을 알렸음에도 청구인은 납부기한인 2003. 3. 21.까지 납부하지 않았다는 이유로 2003. 4. 23. 청구인에 대하여 5개월(2003. 4. 28. ～ 2003. 9. 27.)의 건설업영업정지처분(이하 ‘이 건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 피청구인은 청구인이 무등록 건설업자인 청구외 ○○개발(실제 경영자 최○○)과 하도급 한 것이 "수급인은 수급받은 건설공사 중 전문공사에 해당하는 건설공사를 하도급하고자 하는 때에는 당해 전문공사를 시공할 수 있는 전문건설업자에게 하도급하여야 한다"는 건설산업기본법 제29조제2항의 규정에 위반된다는 이유로 이 건 처분을 하였으나, 청구인은 당시 공기를 맞추는 것이 급하여 위 ○○개발과 하도급 계약을 하였는데 이 과정에서 위 ○○개발이 사업자등록증이 있는 업체이기에 당연히 전문건설업 등록을 한 업체로 생각하였다는 점, 계약 7일 후 위 ○○건설이 무등록업체라는 사실을 확인하고는 하도급 계약을 무효화하였고, 하도급했던 전문공사를 직영으로 하기로 하였으며, 이에 대한 확인서를 ○○건설의 실제 경영자인 위 최○○과 청구외 윤○○, 동 김○○, 동 장○○ 등에게 작성하여 준 점, 위법상태에서 단 7일간 공사를 한 것을 이유로 5개월의 영업정지처분을 하는 것은 부당하다는 점 등을 고려하면, 이 건 처분은 위법ㆍ부당하여 취소되어야 한다고 주장한다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 2002. 11. 1. 청구외 김○○, 동 장○○으로부터 청구인이 무등록업체인 청구외 ○○개발(실제 경영자 최○○)에게 불법 하도급하였다는 진정을 접수하고, 동 진정이 사실인지를 조사하게 되었는 바, 조사결과, 청구인은 2002. 8. 10. 무등록업자인 위 ○○개발에게 전문건설업 분야인 미장ㆍ방수ㆍ조적공사의 일부를 하도급한 사실이 인정되어 2003. 1. 22. 청문절차를 거쳐, 2003. 1. 29. 과징금 12,179,000원을 부과처분하면서 2003. 2. 25.까지 납부하도록 하였다. 나. 청구인은 정당한 사유없이 위 납부기한까지 과징금을 납부하지 아니하여 2003. 3. 6. 과징금 납부를 독촉하면서 납부기일을 2003. 3. 21.로 연장하였고, 그 기한까지 납부하지 아니할 경우 과징금을 영업정지처분으로 변경처분(예정된 영업정지기간 : 5월)할 계획임을 예고하였음에도 불구하고, 청구인은 정당한 사유없이 독촉기한까지 과징금을 납부하지 아니하여 2003. 4. 23. 이 건 처분을 하였다. 다. 청구인은 당시 공기를 맞추는 것이 급하여 위 ○○개발과 하도급 계약을 하였는데 이 과정에서 위 ○○개발이 사업자등록증이 있는 업체이기에 당연히 전문건설업 등록을 한 업체로 생각하였다고 주장하나, 2002. 9. 30. 기준으로 부산지역 미장ㆍ방수공사업을 등록한 업체수는 155개 업체에 달하고, 법 제9조에 의하면, 일반건설업 또는 전문건설업의 등록을 한 건설업체는 건설업등록증 및 건설업등록수첩을 소지하고 있으며, 하도급 계약을 체결하면서 건설업등록증 또는 건설업등록수첩을 확인하는 것은 건설업자의 보편적 상식이라는 사실에 비추어 볼 때, 청구인의 주장은 받아들이기 어려운 주장이다. 라. 청구인은 위 ○○개발과의 하도급 계약자체가 파기 및 무효화된 상태이고 위법상태에서 공사를 한 것이 단지 7일에 지나지 않음에도 이 건 처분을 하는 것은 부당하다고 주장하나, 청구인이 무등록 건설업자에게 하도급을 하여 법 제29조제2항을 위반한 것은 분명하고, 영업정지처분 이전에 대신 과징금부과처분을 하였음에도 청구인이 정당한 이유없이 납부하지 아니하여 이 건 처분으로 변경하기에 이른 사실에 비추어 볼 때, 이에 대한 청구인의 주장도 이유없어 이 건 청구는 기각되어야 한다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 건설산업기본법 제29조, 제82조 및 제84조 동법시행령 제80조 및 별표 6 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 일반 건설업체에 대한 행정처분 요청 진정서, 등기부등본, 사업자등록증, 하도급 제한규정 위반여부 조사보고, ○○동 수강 ○○ 신축공사 관련 자료 제출 공문, 전문건설업체 조회결과 회신, 확인서, 청문조서, 행정처분 조서(과징금), 과징금 부과 공문, 과징금 납부 독촉 공문, 과징금 납부 영수증 사본 제출 공문, 행정처분 조서(영업정지), 영업정지처분 공문 등 각 사본의 기재내용을 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 청구인의 등기부등본에 의하면, 대표이사는 ‘정◇◇’으로, 회사설립 연월일은 ‘2000. 2. 14.’로, 목적은 ‘철근콘크리트 공사업, 토공사업, 건축공사업, 토목공사업 등’으로 되어 있고, ‘건설업체 실태현황’에 의하면, 청구인의 업종은 ‘건축’으로, 보유등록번호는 ‘020323’으로, 등록 발급일은 ‘2001. 6. 18.’로 되어 있고, 청구외 ○○개발의 사업자등록증에 의하면, 등록번호는 ‘610-11-25027’로, 사업의 종류는 ‘건설’로 되어 있다. (나) 청구외 김○○와 동 장○○이 피청구인에게 제출한 2002. 11. 1.자 ‘일반건설업체에 대한 행정처분 요청’에 의하면, ◇◇동 수강 ◇◇ 신축공사와 관련하여 청구인이 전문건설업의 등록이 없는 청구외 ○○개발(실제 계약자 최○○)에게 하도급한 사실이 있어 행정처분을 요청한다고 되어 있다. (다) 2002. 12.자 ‘하도급 제한규정 위반여부 조사보고’ 에 의하면, 원도급공사 계약내용, 하도급 공사 계약내용, 피청구인의 검토결과 및 조치내용은 다음과 같다. ○ 원도급공사 계약 내용 - 공사명 : ○○동 수강 ○○ 신축공사 - 시행자 : ○○건설(주) 대표이사 김○○ - 원도급자 : ◇◇건설(주) 대표이사 정◇◇ - 계약금 : 1,889,750,000원 - 공사기간 : 2001. 8. 5. ～ 2002. 6. 30. ○ 검토 및 조치내용 - ◇◇건설 주식회사(청구인)는 ○○개발의 최○○을 팀장으로 직영 처리하였다고 주장하나, ◇◇건설 주식회사와 ○○개발간에 2002. 8. 10. 작성한 하도급계약서, 2002. 9. 24. ◇◇건설 주식회사에서 김○○ 등에게 작성해 준 확인서(직영하였다면 건설인부의 임금을 ◇◇건설 주식회사가 직접 지급하여야 하나 최○○에게 지급할 것을 확약), 최○○이 ◇◇건설 주식회사의 임직원으로 근무한 적이 없다는 2002. 12. 24. 최○○의 진술, 대한전문건설협회 부산광역시회의 회보서 등을 종합하면, ◇◇건설 주식회사는 무등록 건설업자인 ○○개발에 하도급한 사실이 인정됨. - ○○개발의 최○○이 미장책임자 윤◇◇에게 시공하도록하여 윤◇◇, 김○○, 장○○이 시공한 미장ㆍ방수ㆍ조적공사는 ◇◇건설 주식회사에서 자재비를 공급하고, 위 3인은 건설인부로 노무를 제공하고 그 노무비를 성과급으로 약정한 것으로 하도급은 아니라고 판단됨. - 청문절차를 거친 후 ◇◇건설 주식회사에 대해서는 영업정지 등 행정처분하고, 위 ○○개발과 ○○개발의 실제 경영자인 최○○은 고발 조치하고자 함. (라) 2001. 8. 1.자 원도급 계약서 및 2002. 8. 10.자 하도급계약서에 의하면, □□건설 주식회사(대표이사 김◇◇)는 ○○동 수강 ○○ 신축공사를 청구인에게 1,889,750,000원의 금액으로 도급(공사기간 : 2001. 8. 5. ～ 2002. 6. 30.)하였고, 청구인은 ○○동 수강 ○○ 신축공사를 위 ○○개발(대표 오□□, 보증인 최○○)에게 66,300,000원의 금액으로 하도급(공사기간 : 2002. 8. ～ 2002. 9.)한 것으로 되어 있다. (마) 청구인이 작성한 확인서에 의하면, 청구인이 시공중인 ○○동 수강 ○○ 현장의 미장ㆍ방수ㆍ조적 공사 부분에 대하여 기 계약자인 최○○에게 공사기성금을 지불할 시 하도급업자인 윤○○, 김○○, 장○○의 입회하에 청구인이 지불할 것을 확인하고, 공사금액은 44,800,000원이며, 준공 후 원룸 매매시 우선적으로 지불하며, 위 최○○이 부재시 하도급업자 3팀에게 직불처리한다고 되어 있다. (바) □□협회 부산광역시회의 2002. 11. 5.자 ‘전문건설업체 조회결과 회보서’에 의하면, 위 ○○개발은 대한건설업협회의 회원이 아니라고 되어 있다. (사) 위 최○○이 작성한 2002. 12. 24.자 의견진술서에 의하면, 위 최○○은 청구인과 미장ㆍ방수 공종에 대하여 계약한 사실이 있고, 청구인 회사의 임직원으로 근무한 적은 없으며, 미장ㆍ방수ㆍ조적 부분의 인부는 위 최○○이 채용하였고, 노무비 66,300,000원 중 42,000,000원은 대물로, 나머지는 현금으로 받기로 하였으며, 위 최○○이 미장은 윤◇◇에게 맡겼는데 위 윤◇◇이 방수는 장○○에게, 견출은 김○○에게 맡겼으며, 세사람 모두 노무만을 제공했고 자재는 청구인이 공급하였다고 되어 있다. (아) 2003. 1. 22.자 청문조서에 의하면, 청구인은 ○○동 수강 ○○ 신축공사의 미장ㆍ방수ㆍ조적공사 일부를 2002. 8. 10. 위 ○○개발에 하도급한 사실을 시인하였고, 실제로는 위 ○○개발의 최○○과 계약하였으며, 위 ○○개발이 계약 후 1주일이 지난 후에 무등록업체인 사실을 확인하였다고 되어 있고, 행정처분은 영업정지처분 대신 과징금 부과 처분을 원하고, 과징금 산정시 실제 지급한 금액을 기준으로 산정해 줄 것을 요망한 것으로 되어 있다. (자) 2003. 1.자 행정처분조서(과징금)에 의하면, 청구인이 미장ㆍ방수ㆍ조적 공사업을 무등록업체인 위 ○○개발에게 하도급하였다는 사실을 자인하면서 과징금 부과처분을 원하고 있다는 이유로 다음과 같은 방식으로 과징금을 산정하였고, 2003. 1. 29. 청구인에게 2003. 2. 25.까지 과징금 12,179,000원을 납부하도록 고지하였다. ○ 위반금액 및 과징금율 - 위반금액 : 66,300,000원 - 과징금율 : 22.044% = 24% - [66,300,000 - 50,000,000)(24-18)/ (100,000,000 - 50,000,000)] ○ 과징금 기준금액 : 66,300,000원 × 22.044% = 14,615,172원 ○ 감산 적용 : 최근 3년 이내 제재처분을 받은 사실이 없는 때 - 1/6 ○ 과징금 부과액 : 14,615,172 × (1-1/6) = 12,179,000원 (차) 2003. 3. 6.자 ‘과징금 납부 독촉’ 및 2003. 4. 15.자 ‘과징금 납부 영수증 사본 제출’ 공문에 의하면, 피청구인은 청구인이 위 과징금을 2003. 2. 25.까지 납부하지 아니하여 다시 2003. 3. 21.까지 납부할 것을 독촉하였고, 2003. 4. 22.까지 사본을 제출할 것을 요청하였으며, 위 기한내에 과징금을 미납하였거나 과징금 납부 영수증 사본을 제출하지 아니하면 5개월의 영업정지 처분으로 변경처분할 것임을 고지하였다. (카) 피청구인은 2003. 4. 23. 청구인이 독촉기한까지도 납부하지 아니하여 예고한 대로 이 건 처분을 하였다. (2) 이 건 처분이 적법ㆍ타당한 지에 대하여 살펴본다. (가) 건설산업기본법 제9조제1항의 규정에 의하면, 건설업 중 전문건설업을 영위하고자 하는 자는 특별시장, 광역시장 또는 도지사에게 등록을 하여야 하고, 동법시행령 제7조 및 별표 1의 규정에 의하면, 미장ㆍ방수공사업 및 조적공사업은 전문건설업으로 되어 있고, 동법 제29조제2항의 규정에 의하면, 수급인은 그가 도급받은 건설공사 중 전문공사에 해당하는 건설공사를 하도급하고자 하는 때에는 당해 전문공사를 시공할 수 있는 전문건설업자에게 하도급하여야 하고, 동법 제82조제2항제2호 및 제3항의 규정에 의하면, 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 건설업자가 동법 제29조제1항 내지 제4항의 규정에 의한 하도급제한에 위반한 때에는 1년이내의 기간을 정하여 당해 건설업자의 영업정지를 명하거나 영업정지에 갈음하여 그 위반한 공사의 도급금액(제2호의 경우에는 하도급금액을 말한다)의 100분의 30에 상당하는 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있고 동조제2항의 규정에 의하여 과징금부과처분을 받은 자가 과징금을 기한내에 납부하지 아니하는 때에는 국세 또는 지방세체납처분의 예에 따라 이를 징수하며, 동법 제84조의 규정에 의하면, 동법 제82조의 규정에 의하여 영업정지처분을 하거나 과징금부과처분을 하는 경우의 위반행위의 종별과 정도에 따른 영업정지의 기간, 과징금의 금액 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정하며, 동법시행령 제80조제1항 및 별표 6의 규정에 의하면, 도급받은 건설공사의 일부를 해당 업종의 건설업등록을 하지 아니한 자에게 하도급한 때에는 6월의 영업정지를 명할 수 있도록 하고 있으며, 동조제2항의 규정에 의하면, 위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수 등을 참작하여 제1항의 규정에 의한 영업정지 기간의 범위 안에서 이를 감경할 수 있다고 되어 있다. (나) 이 건 처분은 청구인이 도급받은 신축공사와 관련하여 무등록업체인 위 ○○개발에게 전문건설업인 미장ㆍ방수ㆍ조적공사업을 하도급하였다는 이유로 피청구인이 청구인에게 행한 과징금부과처분에 대하여 청구인이 납부기한까지 과징금을 납부하지 아니하자, 피청구인이 청구인에게 과징금 납부를 독촉하면서 예고한 대로 과징금부과처분을 변경하면서 행해진 처분인 바, 위 인정사실을 바탕으로 동 처분이 적법ㆍ타당한지를 살펴 보면, 청구인 스스로도 인정하고 있듯이 청구인이 도급받은 신축공사와 관련하여 무등록업체인 위 ○○개발에게 전문건설업인 미장ㆍ방수ㆍ조적공사업을 하도급한 사실이 분명하다는 점, 이러한 경우에는 법령의 규정에 따라 영업정지 또는 영업정지에 갈음하여 과징금을 부과할 수 있는데, 피청구인은 청구인이 청문에서 요청한 대로 영업정지에 갈음하여 과징금부과처분을 하였고 이 때 과징금은 6월의 영업정지에 갈음하는 금액으로 산정할 수 있음에도 불구하고 청구인이 3년 이내에 영업정지를 받은 사실이 없다는 이유로 1월을 감경하여 5월의 영업정지에 갈음하는 금액으로 산정한 점, 청구인이 정당한 사유없이 위 과징금을 납부기한까지 납부하지 않은 점 등을 고려하면, 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2003-04459

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[ 참조조문 ]

건설산업기본법 제9조 제29조

건설산업기본법시행령 제7조 제29조 제82조 제84조

[ 사건명 태그]

건설업영업정지처분취소청구

[ 참조조문 태그 ]

건설산업기본법 제29조 건설산업기본법 제9조 건설산업기본법시행령 제7조 건설산업기본법시행령 제29조 건설산업기본법시행령 제82조 건설산업기본법시행령 제84조

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