국민권익위원회 2003-03762, 2003. 9. 8., 기각

【재결요지】 사 건 03-03762 보충역편입처분취소청구 청 구 인 박 ○ ○ 경기도 ○○시 ○○면 ○○리 261-2 피청구인 서울지방병무청장 청구인이 2003. 4. 22. 제기한 심판청구에 대하여 2003년도 제30회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2003. 1. 27. 청구인에 대하여 한 보충역편입처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 1989. 4. 1. 해외이주를 사유로 국외여행허가를 받았고, 피청구인은 국외이주자로 관리중인 청구인의 국내거주(미출국) 사실을 확인하고 2003. 1. 27. 청구인에 대하여 징병신체검사를 실시한 결과 신체등위 3급으로 판정되어 보충역편입처분(이하 "이 건 처분"이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 1989년경 해외이주신청을 하였으나 가정형편 등으로 1990년경 해외이주를 포기한 후 지금까지 생업에 종사하며 가족들의 생계를 책임져 왔는데, 피청구인은 병역의무부과와 관련하여 어떠한 통지도 하지 아니하다가 2003. 1. 6. 징병검사통지를 하였다. 나. 이에 청구인은 2003. 1. 27. 징병검사를 받았는데 피청구인은 당초 제2국민역편입처분을 하였다가 전산오류라는 이유로 다시 보충역편입처분을 하였는 바, 청구인은 개정전 병역법(1999. 12. 28. 법률 제6058호) 제71조제1항의 규정에 의하여 만 31세가 된 2000. 12. 25.에 제2국민역에 편입되었고, 위 조항 단서에 규정된 예외사유에 해당된 바 없으므로, 이 건 처분은 위법ㆍ부당하여 취소되어야 한다. 다. 병역법 제71조제1항제1호는 징병검사통지서를 발급받은 후에 정당한 사유없이 기피하는 경우에 적용되므로 위 통지서를 받은 바 없는 청구인은 이에 해당되지 아니하고, 병역법 제71조제1항제7호와 관련하여 청구인은 해외이주를 목적으로 국외로 출국한 사실이 없으므로 적용대상이 아니며, 해외이주를 포기한 경우 동사무소에 해외이주포기확인서를 제출하도록 한 주민등록법시행령 제23조제4항의 규정은 강제조항은 아닌 것으로 알고 있고, 청구인은 현재도 환경만 허락되면 해외이주를 할 생각을 버리지 않고 있어 굳이 해외이주포기확인서를 제출할 의사는 없으므로, 피청구인의 주장은 이유없다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 국외이주를 사유로 국외여행허가를 받아 징병검사가 연기되었는데, 피청구인이 2002년 8월경 전수조사를 실시한 결과 청구인이 국외여행허가를 받은 후 출국하지 아니한 사실이 확인되어 국외여행허가를 취소하고 징병검사를 실시한 후 신체등위가 3급으로 판정된 청구인에 대하여 병역법 제71조제2항의 규정을 적용하여 이 건 처분을 하였다. 나. 청구인은 병역법 제71조제1항의 규정에 의하여 만 31세가 된 2000. 12. 25.에 제2국민역에 편입되었다고 주장하나, 병역법 제71조제1항제7호의 규정에 의하면 청구인처럼 국외여행허가를 받아 징병검사가 연기된 자는 35세까지 병역의무를 부과할 수 있는 점, 해외이주를 포기하고자 할 때에는 해외이주법에 의한 해외이주포기확인서를 첨부하여 동사무소에 포기신고를 하여야(주민등록법시행령 제23조제4항) 하나 청구인은 이를 이행하지 아니하였을 뿐만 아니라 주민등록증을 재발급받거나 회수하지 아니한 채 자동차운전면허증 등으로 신분표명을 하면서 주민등록표상 해외이주자로 별도 관리받아 온 사실에 비추어 병역면탈 의도가 보이는 바 이는 병역법 제71조제1항제1호에도 해당되는 점 등을 고려할 때, 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 병역법 제60조, 제69조, 제70조 및 제71조 동법시행령 제128조, 제143조 및 제146조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 병적조회서, 주민등록표등본, 주민등록공동이용시스템 열람결과, 병역증정정통보 및 재교부서, 징병신체검사결과통보서, 확인서, 진술서 등 각 사본의 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 청구인은 1969. 12. 25.생이고, 1989. 4. 1. 이민을 사유로 하여 국외여행허가를 받았으며, 병적기록표에는 "1988. 12. 1. 징검연기(이민)"로 기재되어 있다. (나) 주민등록표등본 및 2002. 12. 26. 주민등록공동이용시스템 열람결과에 의하면, 청구인은 1989. 3. 9. 국외이주신고가 되어 있고, 국외이주신고가 취소된 사실이 없으며, 청구외 청구인의 모 김○○는 1996. 12.10., 남동생 박△△는 1995. 9. 27., 남동생 박□□는 1995. 8. 9. 국외이주신고가 취소되어 있다. (다) 피청구인은 2003. 1. 6. 청구인에게 국외이주자로 관리중인 청구인의 국내거주(미출국) 사항이 확인되었다는 이유로 2003. 1. 27. 징병신체검사를 받으라고 통지하였다. (라) 피청구인은 2003. 1. 27. 청구인에 대하여 징병신체검사를 실시한 결과 청구인이 신체등위 3급의 제2국민역에 해당하는 것으로 통보하였다가 신체등위 3급으로 판정된 청구인의 경우 고령에 의한 보충역처분대상임에도 불구하고 전산오류로 인하여 제2국민역으로 병역증 및 징병검사결과통보서가 잘못 교부되었다는 이유로 같은 날 다시 청구인이 신체등위 3급의 보충역에 해당한다고 통보하였다. (마) 청구인이 서명한 2002. 9. 4.자 확인서에 의하면, 청구인은 1989. 4. 1. 호주 이민을 목적으로 피청구인에게 해외이주신청을 하여 허가를 득한 사실(국외이주를 사유로 하여 국외여행허가를 얻은 것으로 보임)이 있으나 부모의 사업부도로 가정형편이 어려워 2002년 현재까지 해외에 출국한 사실이 없다고 확인하고 있다. (바) 청구인이 서명한 2002. 9. 18.자 진술서에 의하면, 회사퇴직사유는 회사가 청구인의 병역미필로 인하여 병역법위반으로 피해를 입을 것을 염려하여(관계법령집을 보고 병역법에 의하여 군미필자 고용시 회사고용주가 고발받을 것을 염려하여) 자진사퇴하였으며, 해외이주신고는 청구인의 부모가 하였는데, 현재 청구인을 제외한 나머지 가족의 해외이주신고가 취소된 것은 누가 했는지 모르며, 병역신체검사미필, 군미필관계 및 해외이주신고자로 생각하여 신규 주민등록증 발급신청을 하지 아니하였고 현재 가지고 있는 신분증은 자동차운전면허증과 의료보험증이 있다고 진술하였다. (2) 살피건대, 병역법 제60조제1항제2호의 규정에 의하면, 징병검사대상자가 국외에 체재하거나 거주하는 경우에는 징병검사를 연기할 수 있으며, 동법 제69조 및 동법시행령 제143조의 규정에 의하면, 병역의무자가 거주지를 이동한 때에는 14일 이내에 관할 읍ㆍ면ㆍ동의 장에게 전입신고를 하도록 하고, 지방행정관서의 장은 병역의무자가 전입된 경우에는 병역관계서류를 14일 이내에 지방병무청장에게 보고하도록 하고 있으며, 동법 제70조 및 동법시행령 제146조제1항제9호의 규정에 의하면, 병역의무자로서 국외이주 등의 사유로 국외여행을 하고자 하는 경우에는 병무청장의 국외여행허가를 받도록 하고 있으며, 동법 제71조제1항의 규정에 의하면, 징병검사ㆍ현역병입영 또는 공익근무요원소집의무는 31세부터 면제하되, 정당한 사유없이 징병검사ㆍ현역병입영 또는 공익근무요원소집을 기피하고 있는 사람과 행방을 알 수 없는 사람(제1호), 제60조제1항제2호의 사유로 징병검사 또는 입영 등이 연기된 사람(제7호)은 36세부터 면제하도록 되어 있으며, 동법시행령 제128조의 규정에 의하면, 국외여행허가 또는 국외여행기간연장허가를 받고 국외에 체재 또는 거주하고 있는 사람은 법 제60조제1항제1호ㆍ제2호 또는 제2항의 규정에 의하여 징병검사 또는 입영등이 연기된 것으로 보도록 규정하고 있다. 청구인은 징병검사통지서를 받은 바 없으므로 이를 기피하였다고 볼 수 없고, 해외이주를 목적으로 국외로 출국한 사실이 없으므로 병역법 제71조제1항 단서의 적용을 받지 않고 병역법 제71조제1항 본문의 규정에 의하여 만 31세가 되는 2000. 12. 25.에 병역이 면제되어 제2국민역에 편입되었다고 주장하나, 위 인정사실에 의하면, 피청구인이 청구인에 대한 징병검사를 연기해 왔던 이유는 청구인의 가족 모두 해외이주신고를 하고 청구인이 국외여행허가를 받았기 때문에 국외에 거주하는 자로 잘못 알고 연기해 왔던 것임을 알 수 있고, 병역관계법령에 의하면, 병역관리를 위하여 병역의무자의 거주지이동에 관하여 일정한 신고의무를 부과하고 있는데도 불구하고 청구인은 1989. 3. 9. 국외이주신고를 한 후 해외이주를 사유로 징병검사연기처분을 받고도 국외로 출국하지 않았으며, 청구인의 모 김○○(1996. 12.10.), 남동생 박△△(1995. 9. 27.) 및 박□□(1995. 8. 9.)는 각각 국외이주신고를 취소하였으나, 청구인의 국외이주신고만 취소하지 아니한 점, 청구인이 관계법령집을 보고 군미필자 고용시 회사고용주가 고발받을 것을 염려하여 회사를 자진사퇴하였고, 신분증은 자동차운전면허증과 의료보험증이 있고, 병역신체검사미필, 군미필관계 및 해외이주신고 때문에 신규 주민등록증 발급신청을 하지 아니하였다고 진술한 사실에 비추어 볼 때, 청구인 스스로 병역미필사실을 인지하고 있었다고 할 것인 점, 병역의무는 국가수호를 위하여 전 국민에게 과하여진 헌법상의 의무로서 그 의무를 부과함에 있어서는 형평성을 유지하여야 할 공익적 필요성이 매우 크다는 점을 종합적으로 고려해 볼 때, 청구인은 병역법 제71조제1항제1호에서 규정하고 있는 정당한 사유없이 징병검사ㆍ현역병입영 또는 공익근무요원소집을 기피하고 있는 사람에 해당한다고 할 것이다. 그렇다면, 청구인의 병역이 면제되는 시점은 만 36세라고 할 것이고, 2003. 1. 27. 실시한 신체검사결과 신체등위 3급으로 판정됨에 따라 피청구인이 이를 근거로 청구인에 대하여 보충역처분을 한 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2003-03762

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[ 참조조문 ]

주민등록법시행령 제23조

해외이주법

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보충역편입처분취소청구

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주민등록법시행령 제23조

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