국민권익위원회 2003-02869, 2003. 5. 26., 기각

【재결요지】 사 건 03-02869 일반건설업영업정지처분취소청구 청 구 인 ○○주식회사(대표이사 조○○) 서울특별시 ○○구 ○○동 83-4 ○○빌딩 402호 피청구인 서울특별시장 청구인이 2003. 3. 31. 제기한 심판청구에 대하여 2003년도 제17회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2003. 3. 20. 청구인에 대하여 한 5월(2003. 4. 1. - 2003. 8. 31.)의 일반건설업영업정지처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 건설업등록기준에 미달(보증가능금액확인서 미제출)하였다는 이유로 피청구인이 2003. 3. 20. 청구인에 대하여 5월(2003. 4. 1. - 2003. 8. 31.)의 일반건설업영업정지처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 1999. 11. 1. 회사설립 당시 △△공제조합 ○○지점에 6,172만원(53좌)을 출자하였는데 건설산업기본법이 개정되어 2000년 9월경 피청구인으로부터 이를 해지하여도 좋다는 통보를 받고 2000. 10. 13. △△공제조합 ○○지점에서 환불받았으며, 그 후 동법이 다시 개정되어 피청구인으로부터 53좌를 재출자하라는 통보를 받았으나 청구인이 기일내에 출자를 하지 못하여 이 건 처분을 받았다. 나. 이러한 경우 동법 제83조의 규정에 의하면 1년의 범위내에서 영업정지를 할 수 있다고 되어 있어 반드시 영업정지처분을 하여야만 하는 것은 아니고, 동법 제83조의2의 규정에 의하여 시정명령을 하였어야 하는 점, 영업정지처분을 하는 경우에도 동법시행령 제80조제2항의 규정에 따라 위반행위의 동기, 내용 및 횟수를 고려하여 1/2의 범위안에서 가감할 수 있음에도 불구하고 동법시행령 별표 6에 규정된 영업정지처분의 최장기간(6월)에 근접한 5월의 영업정지처분을 한 것은 가혹한 점, 피청구인의 환불지시가 없었다면 이러한 결과가 없었을 것임에도 불구하고 위반동기를 전혀 고려하지 아니한 점, 동법 제83조의2의 규정에 의하면 시정명령으로도 가능한 점, 청구인은 1999년도 설립당시 서울특별시 ○○구 ○○동 83-4 ○○빌딩 308호를 사업장으로 하고 있었고, 이 건 처분서를 송달받은 장소와 2002년 9월 재출자통보서를 받은 장소도 위 308호였는 바 법인등기부등본에 의해서 확인되는 것처럼 청구인은 2002년도 상반기에 사업장을 위 308호에서 402호로 이전하였는데 이로 인하여 피청구인이 보낸 재출자통보서를 2002. 9. 30.이후에 수령한 점, 동일한 사유로 □□주식회사(서울특별시 ○○구 ○○동 25번지 소재)는 3월의 영업정지처분을, ◇◇주식회사(서울특별시 ○○구 ○○동 484-74 소재)는 5월의 영업정지처분을 각각 받은 것과 비교하면 형평성에 어긋나는 점, 청구인은 설립후 각종 법규를 준수하여 한번도 처분을 받은 일이 없는 점, 관련 법령의 빈번한 개정이 영세한 건설업체로 하여금 혼란을 겪게 한 점, 이 건 처분이 취소되지 아니한다면 회사의 존속뿐만 아니라 직원과 그 가족들의 생계에도 영향이 미치는 점 등을 고려할 때, 이 건 처분은 위법ㆍ부당하므로 취소하고 정지기간을 감경하여 주기 바란다. 3. 피청구인 주장 피청구인은, 보증가능금액확인서제도는 건설공사와 관련하여 발생할 수 있는 발주자, 하수급인, 입주자 등의 손해를 최소한으로 예방하기 위한 목적으로 2001. 8. 25. 신설(건설산업기본법시행령 제13조제1항제1호의2)된 제도로서 동법시행령 부칙 제5조의 경과규정에 의하여 2001. 9. 25. 이전에 건설업을 등록한 기존업자의 경우에는 2002. 3. 24.까지 보증가능금액확인서를 발급받아야 함에도 불구하고 청구인회사는 행정심판청구시까지도 그러하지 아니한 점, 동법 제84조, 동법시행령 제80조제1항 및 별표 6의 규정에 의하면 보증가능금액확인서를 제출하지 아니하는 등 동법 제10조의 규정에 의한 건설업등록기준에 미달한 때에는 6월의 영업정지처분을 하되 위반행위의 동기, 내용 및 횟수 등을 참작하여 2분의 1의 범위안에서 이를 가중 또는 감경할 수 있다고 되어 있고 2002년도부실건설업체실태조사지침(건설교통부지침)에 의하면 최근 3년이내에 영업정지처분을 받은 사실이 없는 경우 및 등록기준의 기술능력자본금시설장비 및 보증가능금액확인서중 1개 항목만을 갖추지 못한 경우에는 각각 1월을 감경하고 등록기준미달기간이 6월을 초과한 경우에는 1월을 가중하도록 되어 있어 청구인 회사에 대하여 5월(6월 - 감경 2월 + 가중 1월)의 영업정지처분을 한 점, 청구인 회사는 건설업등록기준으로 보증가능금액확인서를 제출하여야 한다는 사실을 몰랐던 것처럼 주장하나 청구인이 소속한 △△협회에서 여러 번 안내문을 발송하였고 각 언론사에서도 보도가 되었으며 가사 청구인 회사의 주장이 사실이라 하더라도 청구인이 피청구인 및 △△협회에 신고한 영업소 소재지는 서울특별시 ○○구 ○○동 83-4 ○○빌딩 308호여서 이는 청구인의 과실에 기인한 것인 점 등을 고려할 때, 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다고 주장한다. 4. 이 건 처분의 위법․부당여부 가. 관계법령 건설산업기본법 제1조, 제9조, 제10조, 제83조, 제84조 및 제91조제1항 동법시행령(2001. 8. 25. 대통령령 제17347호로 개정․시행된 것) 제13조제1항, 제80조, 제86조제1항, 별표 2, 별표 6, 부칙 제1항 및 제5항 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 청문통지, 청문서, 일반건설업영업정지처분알림, 건설공사실적(최근 5년간)확인신청서, 지방세납세증명서, 납세사실증명원, 법인등기부등본, 건설업등록증 등 각 사본의 기재내용에 의하면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 청구인은 1999. 11. 22. 건축공사업(등록번호 : 01-0137호)을 등록하였다. (나) 피청구인이 2002. 9. 7. 청구인에 대하여 한 청문통지에 의하면, 건설산업기본법 제49조의 규정에 의하여 귀사의 건설업등록기준 준수여부에 대한 실태조사 및 관련자료 등을 검토한 결과 건설업등록기준에 미달하여 동법 제83조제2호의 규정에 의한 행정제재처분을 하기에 앞서 동법 제86조의 규정에 의한 청문을 실시하고자 하니 지정된 일시에 응하여 주기 바란다고 기재되어 있다. (다) 청구인의 대표이사 조○○이 서명ㆍ날인한 2002. 9. 24.자 청문서에 의하면, 청구인은 2002. 3. 24.까지 보증가능금액확인서를 발급받았어야 하나 지금까지 그러하지 아니하였다고 조○○이 진술한 것으로 기재되어 있다. (라) 피청구인이 2003. 3. 20. 청구인에 대하여 한 일반건설업영업정지처분알림에 의하면, 피청구인은 청구인이 건설업등록기준에 미달(보증가능금액확인서 미제출)하였다는 이유로 이 건 처분을 하였다. (마) 청구인이 2002. 6. 4. 청구외 △△협회장에게 제출한 건설공사실적(최근 5년간)확인신청서, 청구외 ○○구청장의 2003. 3. 12.자 지방세납세증명서 및 청구외 ○○세무서장의 2003. 3. 12.자 납세사실증명원에 의하면 청구인의 영업장 소재지는 “서울특별시 ○○구 ○○동 83-4 ○○빌딩 308호”로 되어 있고, 법인등기부등본(2003. 3. 12.자)에 의하면 청구인의 영업장 소재지는 “서울특별시 ○○구 ○○동 83-4 ○○빌딩”으로 되어 있으며, 피청구인의 2002. 7. 23.자 건설업등록증에 의하면 청구인의 영업장 소재지는 “서울특별시 ○○구 ○○동 83-4”로 되어 있다. (2) 이 건 처분의 위법․부당여부에 대하여 살펴본다. (가) 건설산업기본법 제9조제1항, 제10조, 동법시행령(2001. 8. 25. 대통령령 제17347호로 개정․시행된 것, 이하 “개정령”이라 한다) 제13조제1항제1호의2 및 별표 2의 규정에 의하면 건설업중 일반건설업을 영위하고자 하는 자는 건설교통부장관이 지정하는 금융기관등이 재무상태․신용상태 등을 평가하여 업종별 자본금의 100분의 20 내지 100분의 50의 범위 안에서 담보를 제공받거나 현금을 예치받고 발급해 주는 보증가능금액확인서(건축공사업의 경우 보증가능금액이 3억원 이상이 되어야 함)를 제출하여 건설교통부장관에게 등록하도록 되어 있고, 개정령 부칙 제1항 및 제5항의 규정에 의하면 보증가능금액확인서를 제출하도록 한 위 제13조제1항제1호의2의 개정규정은 공포(2001. 8. 25.)후 1월이 경과한 날부터 시행하되 개정령 시행당시 위 제13조제1항제1호의2 및 별표 2의 개정규정에 의한 건설업의 등록기준에 미달하는 건설업자는 개정령 시행일부터 6월이내에 동 개정규정에 적합하도록 하여야 한다고 되어 있으며, 동법 제83조제2호 및 제84조의 규정에 의하면 건설교통부장관은 건설업자가 제10조의 규정에 의한 건설업의 등록기준에 미달하게 된 때는 동법 제86조의 규정에 의한 청문을 거쳐 건설업의 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있도록 되어 있고, 이 때 영업정지처분을 하는 경우 위반행위의 종별과 정도에 따른 영업정지의 기간 등은 대통령령으로 정하도록 되어 있으며, 개정령 제80조 및 별표 6중 다목의 위반행위란 1에 의하면 법 제10조의 규정에 의한 건설업의 등록기준에 미달하게 된 때에는 6월의 영업정지를 명할 수 있도록 하면서 위반행위의 동기․내용 및 횟수 등을 참작하여 동 영업정지기간의 2분의 1의 범위안에서 이를 감경할 수 있다고 되어 있고, 동법 제91조 및 개정령 제86조제1항제1호, 제10호 및 제11호의 규정에 의하면 건설교통부장관에게 부여된 건설업의 등록, 영업정지 및 청문실시에 관한 권한이 시․도지사에게 위임되어 있는 바, 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하고자 하는 동법의 목적(동법 제1조 참조)에 비추어 볼 때, 위 건설업의 등록기준은 건설업의 영위에 필요한 최소한의 기준을 정한 것으로서 건설업자는 위 기준을 상시적으로 충족하고 있어야 할 것으로 해석된다고 할 것이다. (나) 청구인은 건축공사업자로서 2001. 8. 25. 개정된 건설산업기본법시행령 제13조제1항제1호의2, 부칙 제1항 및 제5항의 규정에 따라 2002. 3. 25.까지 3억원 이상의 보증가능금액확인서를 발급받아 피청구인에게 제출하여야 함에도 불구하고, 위 인정사실에 의하면 청구인이 이 건 처분시는 물론이고 행정심판청구시까지도 보증가능금액확인서를 제출하지 아니하여 관계법령에서 정하고 있는 건설업 등록기준에 미달된 사실이 분명하고, 피청구인으로서는 그 영업정지기간을 산정함에 있어 6월의 영업정지처분을 하는 것도 가능하다고 할 것임에도 불구하고 건설교통부장관이 정한 지침에 따라 최근 3년이내에 영업정지처분을 받은 사실이 없다는 점, 청구인이 등록기준 중 1개 항목만 갖추지 못한 점 등을 감안하여 5월의 영업정지처분을 한 사실에 비추어 볼 때, 피청구인의 이 건 처분이 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법․부당한 처분이라고 할 수 없을 것이다. 한편, 청구인은 이 사건의 경우 건설산업기본법 제83조의 규정에 의하면 1년의 범위내에서 영업정지를 할 수 있다고 되어 있어 반드시 영업정지처분을 하여야만 하는 것은 아니고, 동법 제83조의2의 규정에 의하여 동법 제81조의 규정에 의한 시정명령을 하였어야 하며, 영업정지처분이 가능하다 하더라도 피청구인이 위반동기를 전혀 고려하지 아니하였고, 2002년도 상반기에 청구인의 사업장이 서울특별시 ○○구 ○○동 83-4 ○○빌딩 308호에서 402호로 이전되어 피청구인이 보낸 재출자통보서 등을 제때에 수령하지 못하였으므로 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 주장하나, 동법 제83조의 규정은 피청구인에게 재량권을 부여한 규정이므로 피청구인으로서는 재량권 행사의 한계를 벗어나지 아니하는 범위에서 영업정지처분을 할 수 있다고 할 것이고, 이 사건의 경우는 정당한 사유없이 도급받은 건설공사를 시공하지 아니한 때, 하자담보책임을 이행하지 아니한 때 등의 경우에 건설업자에 대하여 명하는 동법 제81조 소정의 시정명령의 대상에 해당되지 아니한 점, 건설업 등록기준의 하나로서 보증가능금액확인서 제출의무를 신설한 개정령이 2001. 8. 25.자로 개정․공포되어 2001. 9. 26.자로 시행되었고, 위 기준의 적용을 6월 유예하여 적용대상인 건설사업자가 강화된 등록기준에 대비할 수 있는 충분한 기간을 부여하였다고 볼 수 있는 점, 건설업자라면 건설산업관련 법령의 제․개정 등 변경사항에 대하여 상시적으로 주지하고 있어야 할 책무가 있는 점, 청구인이 2002. 3. 25.까지 보증가능금액확인서를 제출하여야 함에도 불구하고 이 건 처분시는 물론이고 행정심판청구시까지도 이를 제출하지 아니한 점, 청구이 제출한 어떠한 서류에 의해서도 청구인의 사업장이 이전되었음을 확인할 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 이에 대한 청구인의 주장도 이유 없다고 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2003-02869

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[ 참조조문 ]

건설산업기본법 제9조 제49조 제81조 제83조

건설산업기본법시행령 제13조 제80조

[ 사건명 태그]

일반건설업영업정지처분취소청구

[ 참조조문 태그 ]

건설산업기본법 제83조 건설산업기본법시행령 제80조 건설산업기본법 제49조 건설산업기본법 제9조 건설산업기본법시행령 제13조 건설산업기본법 제81조

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